1. 인형 뽑기 달인의 등장

 

이달 초 대전의 한 인형뽑기방에서 고객이 인형을 엄청 잘 뽑아서 싹쓸이해 간 사건이 있었다. 경찰과 주인이 CCTV를 확인한 결과, 이들은 매번 돈을 넣고 조이스틱을 움직여 인형을 뽑았다는 사실이 드러났다. 다만 월등히 잘 뽑은 것이다. 이들은 경찰 조사에서 "특정한 방식으로 조이스틱을 움직여 확률을 높였다"고 진술했다고 한다.

 

확률을 높이다니? 그게 무슨 말인가?

인형뽑기방의 주인은 인형뽑기 기계를 조작하여, 뽑기에 도전하는 손님이 아무리 잘 조작하여도 오로지 30번에 1번만 기계의 집게에 힘이 들어가도록 만들어 놓았다. 그 30번에 1번을 단지 조이스틱의 동작만으로 30번에 30번으로 바꾸었다는 것이다. 그리고 나서 인형을 잘 겨냥해서 집어서 회득했다는 것이다.

 

그런데 이 사건을 두고 경찰이 입건 여부를 두고 고민을 하고 있다고 한다.

 

이 사건을 두고 고민을 삼주 넘게 하고 있다는 것 자체가 오늘날 한국 법치주의의 허약성을 보여주는 것이다.

 

2. 절도죄?

 

형법은 시민들의 양립가능한 동등한 자유와 권리를, 다른 사인의 위법한 침해로부터 보호하는 것이 주된 목적이다.

 

형법은 그 자체가 자의적인 압제로 변모하지 않아야 한다. 그렇기 때문에 얼핏 보기에 일방의 입장에서는 무언가 재산가치의 감소가 발생한 듯이 보여도, 그 결과만 놓고 함부로 형법을 적용해서는 안 된다.

 

절도죄는 타인의 재물을 절취하는 범죄이다.

 

즉, 타인이 점유하는 재물을 그 점유자의 의사에 반하여, 점유를 배제하여, 그 재물을 영득하는 것이다.

 

점유자의 동의가 있으면 절도죄의 구성요건 해당성이 배제된다. 묵시적 동의(대법원 1990. 8. 10, 90도1211)가 있으면 절취가 되지 않는다. 조건부 동의가 있고 그 조건이 충족된 때에도 절취에 해당하지 않는다. (정성근, 박광민, <형법각론> (전정2판), 2015, 305면)

 

조건부 동의가 있었는데 그 조건을 충족시키지 않고 점유를 배제하여 재물을 영득하는 대표적인 경우가 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위다. 이 경우는 "피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다고 할 것이다"(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결)는 대법원 판례가 있다.

 

현금자동지급기를 설치하면서, 그 관리자 즉 은행의 의사는, 그 현금카드의 적법한 점유자에게 현금을 지급하려는 조건부 동의를 한 것으로 보는 것이다. 그런데 현금카드를 강취한 공갈범은, 그 현금카드를 넣고 비밀번호를 입력하여 점유를 이전할 때 충족해야 하는 조건을 충족하지 못했기 때문에, 의사에 반하는 탈취가 되는 것이다.

 

그러니 이 사건에서 핵심은 조건부 동의의 조건을 충족하였는가다.

 

그러려면, 인형뽑기 기계를 설치해놓고 손님을 초청하여 인형을 뽑게 할 때에 공적으로 인정할 수 있는 조건부 동의가 무엇이냐 하는 것이다. 여기서 조건부 동의는 인형뽑기 기계 주인의, 공적으로 인정될 수도 없는 내심의 조건을 포함할 수는 없다. 그런 식으로 내심의 의사까지 포함시키게 되면, 예를 들어 '인형을 아무도 뽑지 말아라'라는 소망 의사까지 포함해버려서 모든 인형 뽑기는 그 자체로 절도가 되는 터무니없는 결론이 도출되기 때문이다.

 

즉, 조건부 동의의 조건은, 사회통념상 합리적인 사람이 그것이 조건의 내용이 되었음을 인정하고 또한 인식할 수 있는 조건이어야 한다.

 

그러면 인형뽑기 기계를 볼 때 사람들이 인정하고 인식하는 조건은 무엇인가?

 

 (0)이 기계는 조이스틱 동작에 의해 인형을 뽑을 수 있게 한 기계라는 전제에서

"(1) 동전을 넣고 (2) 조이스틱을 움직여 집게를 작동시키는 행위에 의해 그리고 오직 그 행위에 의해 (3) 인형을 성공적으로 잡아서 골인지점에 떨어뜨린 사람은" 인형을 획득한다는 것이다.

 

인형기계 플라스틱 창을 부수거나, 동전을 넣지도 않고 테니스 줄 같은 것으로 휘휘저어서 공짜로 하거나, 외부에 컴퓨터를 연결해서 기계의 작동을 오류가 나게 하는 행위는 (1), (2), (3)의 조건을 미충족한 것이다. 그러므로 절취에 해당한다.

 

그러면 이것 이외의 조건을 또 부가할 수 있을까?

그럴 수 없다.

설사 기계 소유자나 제작자가 예상하지 못했던 조이스틱 동작방식에 의해서, 예상했던 것보다 훨씬 쉽게 인형을 뽑게 되더라도 그러하다. 

왜냐하면 조이스틱 동작 방법 중에서도, 오로지 기계 소유자 등이 예상했던 동작 방식만 택하라고 한다면 역시 그 조건에 대한 공적 인정이 결여되기 때문이다. 조이스틱은 휘휘 오른쪽으로 돌릴 수도 있고, 위아래로 탁탁 왔다갔다 할 수도 있고, 두 가지를 섞을 수도 있고 별별 동작방법이 다 있다. 이 중에서 소유자가 예상한 동작 경로만이 허용된다는 것은 터무니없다.

 

게다가 여기서 중요한 점은 인형뽑기 기계의 설치자는 (0)의 전제를 공적으로 표시했다는 것이다.

 

인형뽑기 기계는 조이스틱 동작을 잘 하면, 인형을 뽑을 수 있는 그러한 기계인 것이다!

 

명시된 조건 중에 다음과 같은 것은 없다.

 

"이 인형뽑기 기계는 겉으로 얼핏 보기에는 조이스틱을 잘만 동작하면 인형을 얻을 수 있을 것 같이 사람을 대단히 유혹하는 모양새입니다마는, 실은 기계조작을 통해 집게에 제대로 힘이 들어가는 때는 30번 중 1번 뿐으로서, 손님께서 아무리 돈을 넣고 조이스틱을 잘 움직이고 버튼을 잘 누른다고 하여도, 29번은 헛짓거리를 하는 것입니다."

 

이런 조건이 사회통념상 공적으로 인식되거나 인정된다고 간주하는 것은 터무니없는 일이다. 그렇다면 공적으로 인식되거나 인정되는 조건이 없음에도 불구하고 그러한 조건이 있다고 전제하고 절취라고 하는 것은, 법치주의에 완전히 반하는 일이다.

 

더군다나 인형뽑기 기계의 확률조작 등 불법 개조는 불법이다. 지난 2016년 9월, 광주 북부경찰서는 인형 뽑기 기계의 확률조작 등 불법 개조를 해 온 업자 3명을 입건하고, 개조된 게임기 27대와 기판 162개를 압수했다.

 

게다가 이것이 불법개조가 아니라 처음 제작시부터 확률이 조작된 채 출시되었다고 하더라도, 공적으로 인정되는 전제(0)을 내세우는 듯 하면서 실제로는 아무리 조이스틱 동작을 잘 하여도 돈을 30번에 29번을 잃기만 하게 만드는 것은 사기죄에 해당한다.

 

즉, 기망행위가 있는 것이다.

 

"이 기계에서 성패는 오로지 조이스틱과 버튼의 동작 방식에 있습니다"하고 겉으로는 말해놓고 그것을 전제로 사람들이 동전을 넣게 하고서는(기망에 의한 처분행위) 실제로는 헛짓거리를 시키고는 동전을 취득하는 것이다.(사취!)

 

실제 얼마나 많은 사람들이 조심스러움과 성실함 그리고 재치로 인형을 취득할 것을 기대하였다가, 열이 뻗쳐서 계속해서 동전을 집어 넣어 이 확률조작 기계 설치자들을 살찌웠는가.

 

인형뽑기는 요즘 최소 500원이고 1000원인 경우도 많다.

 

해당 사건의 경우에는 1만원을 넣으면 12 차례만 뽑기를 할 수 있었다.

 

그러니 30번에 1번 되도록 조작해놓았으면, 한 번 집게 힘이 들어가고 난 뒤에 돈을 집어넣는 사람은 그야말로 3만원에 가까운 돈을 사취당하는 운명에 처하게 되는 것이다.

 

그러니, 30번에 1번 집게 힘이 제대로 들어가게 하는 것을, 조이스틱을 좀 특수하게 움직여서 30번에 30번 집게 힘이 제대로 들어가게 하는 것은, 그 사기적인 부분을 교정한 것에 불과하다.

 

집게 힘 확률이 조작된 인형뽑기 기계의 설치가 실제 사기죄로 처벌받지 않는다고 하더라도, 결론에는 변함이 없다.

 

(1) 조이스틱 움직임 중에서 기계 설치자가 예상한 움직임만을 허용한다는 조건은 공적으로 인정될 수도 인식될 수도 없는 것이다. 

(2) 확률 조작으로 30번에 29번은 돈을 아무리 집어넣고 조이스틱 동작을 잘 해도 결단코 헛짓거리가 되어야만 한다는 조건은 공적으로 인정될 수도 인식될 수도 없는 것이다. 그것은 기계설치를 함으로써 공적으로 표시된 전제(0)에 반한다.

 

인정과 인식이 불가능한 조건을 빼고 나면 남는 조건은 (1), (2), (3) 뿐이다

 

그러므로 조건이 충족되었다.

 

점유자가 내건 조건부 동의(조이스틱을 인형을 따면 취득하시오)의 조건이 충족(조이스틱으로 인형을 땄음)되었으므로 절취는 성립하지 않는다.

 

따라서 구성요건해당성이 없어 무죄다.

 

3. 사기죄?

 

이 경우 별도의 처분행위가 있는 경우가 아니라서, 현금카드지급기와 마찬가지로 절도죄 성부가 문제될 수 있을 뿐, 사기죄는 애초에 문제될 수가 없을 것이다.

 

그러나 경찰은 지금 절도죄가 안 되는데도 고민을 하고 있는 것으로 보아, 사기죄도 만지작거리고 있지 않을까 추측되는 바이다. 

 

(참고로 최근 대법원 전원합의체 판결(2016도13362)를 인용할지도 모른다. 이 판결은 처분행위의 요소가 되는 행위(처분문서에 서명 또는 날인하는 행위)에 인식이 있었던 이상 처분결과에 대한 인식이 있어야 할 필요는 없다고 하여 2011도769 판결 등을 변경하였다. 이 판결에서 "비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못했다고 하더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사가 인정된다"면서 "피기망자가 자신의 작위 또는 부작위에 따른 결과까지 인식해야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니다"라고 발기현서 타인 토지에 무단으로 근저당권을 설정해 대출을 받은 이에 대하여 사기죄 취지로 판결하였다.)

 

그래서 기계가 인형을 주는 것을, 기계설치자가 점유를 이전하는 교부로 의제하여, 억지로 사기죄의 성부를 검토해보기로 한다.  

 

 

절도죄의 구성요건해당성을 없게 한 근거들은 사기죄 구성요건해당성 검토에도 마찬가지로 적용된다.

 

사기죄는 사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 범죄다.

 

기망이란 사람을 착오에 빠지게 하는 일체의 행위다. (대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013판결)

 

기망의 대상은 상대방이 재산적 처분행위를 함에 있어서 판단의 기초가 되는 '사실'이다. 즉 사실에 관한 기망임을 요한다.

 

이 사건에서도 문제되는 것은 '기망행위'가 있었냐는 것이다.

 

그리고 특히 누가 '착오'에 빠졌냐는 것이다.

 

이 사건의 경우에는 착오의 존부를 밝히기 위해서는, 조건부 처분의사(-를 하면 인형을 처분한다)의 내용이 중요하다.

 

조건부 처분의사가 있는 경우에 그 조건을 충족시키지 못하여 사기죄가 되는 대표적인 경우는, 변제의사와 변제능력 없이 신용카드를 발급받아 현금서비스를 받거나 카드가맹점에서 물품을 구입하는 행위이다.(대법원 1996. 4. 9. 95도2466 판결 등) 그리고 타인 명의의 카드를 절취하여 정당한 카드 명의인으로 가장하여 물품을 구입하거나 용역을 제공받은 경우에는 '신용카드부정사용죄'와 '사기죄'의 경합범이 된다. 즉, 정당한 카드 명의인이면 물품과 용역을 제공한다는 조건이 있는데, 정당한 카드 명의인인척 가장을 해서 그 조건이 성취된 것처럼 사실의 착오를 일으켜서 기망을 했다는 것이다. (대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결)

 

이제, 이 사건으로 돌아와서 보자.

 

역시 조건부 처분의사는,

 (0)이 기계는 조이스틱 동작에 의해 인형을 뽑을 수 있게 한 기계라는 전제에서

"(1) 동전을 넣고 (2) 조이스틱을 움직여 집게를 작동시키는 행위에 의해 그리고 오직 그 행위에 의해 (3) 인형을 성공적으로 잡아서 골인지점에 떨어뜨린 사람에게" 인형을 처분한다는 것이다. 

 

그 외의 조건들은 공적으로 인식, 인정될 수 없는 것이다.

 

조건부 처분행위에서 조건이 성취되어 처분을 한 것이므로 착오에 빠진 바가 없다. 

공적으로 조건으로 인정, 인식될 수 없는 내심의 소망에 있어서는 착오에 빠졌을 수는 있겠다. 그러나 그런 내심의 의사에 따라 타인을 처벌하게 하는 것은 법치주의에 반한다.

 

이처럼 공적으로 인식, 인정될 수 없는 조건을 암묵적으로 집어넣지 아니하면, 기타 유사한 어떠한 범죄도 성립할 수 없다. (인형뽑기 기계는 자동 정보계산을 하는 정보처리장치가 아니므로, 컴퓨터사용사기죄도 성립될 수 없다. 억지로 나머지 구성요건을 검토한다 해도, 조이스틱을 탁탁 움직이는 것은 공적으로 인정, 인식된 조건에 어긋나는 것이 아니어서 부정한 명령이 될 수도, 허위의 명령이 될 수도 없다. 그리고 돈을 넣고 뽑기를 했으므로 권한 없는 자의 명령입력도 아니다.)

 

결론적으로 이 사건에서 인형뽑기의 달인을 처벌하는 경우에 법치주의에 반한다.

 

.4. 앞으로 인형뽑기 기계 주인은 어떻게 해야 하나?

 

이 인형뽑기의 달인들은, 아리스토텔레스가 말한 의미에서 탁월함을 획득한 이들이다. 즉, 현제 게임의 룰 내에서 성공으로 가는 길을 파악해내고, 그 길을 곧장 달려가서 최대의 이득을 뽑아낸 것이다.

 

인형뽑기 때문에 열이 뻗쳐서 돈을 낭비해본 경험이 있는 사람은, 이 달인들을 통해 대리만족을 느낀다.

 

그렇다면 달인들의 질주는 멈출 수 없는 것인가?

 

인형뽑기 기계 주인들은 세 가지 선택지가 있다.

(1) 조이스틱의 특정한 동작방식에도 불구하고 집게는 여전히 30번에 1의 확률로만 제대로 힘이 들어가도록, 기계를 더 고친다. 실제로 현재 대부분의 기계는 특정한 동작방식이 먹히지 않도록 만들어져 있다고 한다.

(2) 인형뽑기 기계에 정확하게 조건을 명시한다.

"이 인형뽑기 기계는 겉으로 얼핏 보기에는 조이스틱을 잘만 동작하면 인형을 얻을 수 있을 것 같이 사람을 대단히 유혹하는 모양새입니다마는, 실은 기계조작을 통해 집게에 제대로 힘이 들어가는 때는 30번 중 1번 뿐으로서, 손님께서 아무리 돈을 넣고 조이스틱을 잘 움직이고 버튼을 잘 누른다고 하여도, 29번은 헛짓거리를 하는 것입니다. 이러한 게임의 규칙은 본 설치자가 분명히 공시하는 바이므로, 집게에 힘이 들어가지 않아야 하는 그 29번을 조이스틱의 특정한 동작을 통하여 집게에 힘이 들어가게 하는 행위는 조건부 점유이전의 조건에 어긋납니다." 이렇게 딱 큰 글씨로 써붙여 놓으면, 그 조건은 공적으로 인식되고 인정된다. 그러니 달인들의 같은 행위는 절취가 될 것이다.

(3) 인형뽑기 기계 안에 비싼 물건을 넣어놓고 사람을 유혹하지 말고, 집게 힘은 정정당당하게 매번 제대로 들어가게 하고, 기계 안에는 법에 따라 5천원 이하의 물건만 넣어놓는다.

 

따라서 앞으로의 대응도 다 나와 있다. 

 

달인들에 대한 대응책도 있을진대, 향후 인형뽑기 기계 주인들은 어쩌냐는 물음은 없던 법을 갑자기 만들어내서 사람을 처벌하는 소급입법의 작태를 전혀 정당화해주는 사정이 아니다.

 

형법과 관련하여 법치주의라는 것은, 아리쏭하고 뭔가 부작용이 있는 것 같으면 처벌하고 보는 것이 아니다. 그것은 사법테러다. 공적으로 인식되고 인정되는 전제들 위에서 구성요건, 위법성, 책임이 모두 입증되고 논증될 수 있을 때 오직 그 때에만 공형벌권이 작동하는 것이 법치주의다.

<끝>

 

 

 

 

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Posted by 시민교육

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  1. 성우맨
    2017.03.05 00:18 신고
    댓글 주소 수정/삭제 댓글
    이번 사건과 같이 30번에 1번만 제대로 힘이 들어가도록 조작된 야비한 기계가 아니라, 매번 일관되게 적절한 힘이 들어가도록 설정되어 있는 <정정당당 인형뽑기 기계>의 경우라고 한다면, 이러한 경우에는 <초기에 설정되어 있는 ‘적절한’ 수준의 집게의 힘을 그대로 이용하여 게임을 하라!>는 것이 (이에 관한 별도의 공지가 없다고 하더라도) 그 인형뽑기 기계의 업주가 내건 조건부 동의의 조건이 됨을 사회통념상 합리적인 사람이 공적으로 인식하고 인정할 수 있다고 볼 수 있고 따라서 단지 조이스틱만을 조작했다고 하더라도 인형뽑기 기계의 제조상 결함을 악의로 이용하여 버그를 발생시켜서 집게 힘을 비정상적으로 강력하게 조작한 다음에 게임을 해서 이득을 취하는 것은 조건부 동의의 조건을 위배하는 불법행위가 된다고 볼 수 있을까요?
    • 2017.03.14 21:28 신고
      댓글 주소 수정/삭제
      제시하신 가상 사례가 이미 규범적 판단을 포함하는 용어로 서술되어 있습니다. 예를 들어 '공적으로 인식하고 인정할 수', '악의로 이용하여'와 같은 용어입니다. 그럼 용어를 제외하자면, 제시하신 사례에서 남는 것은, 기계업주가 의도한 집게의 힘의 수준이 사용자의 조이스틱 동작에 의해 그대로 관철되지 않았다는 것입니다. 기계업주가 의도한 아슬아슬한 집게 힘의 수준이 공적으로 인식하고 인정될 수 있는 조건이 되는 경우는 생각하기 어려우므로, 이 경우에도 답은 마찬가지가 될 것으로 보입니다.
    • 성우맨
      2017.03.15 00:53 신고
      댓글 주소 수정/삭제
      감사합니다!


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