Samuel Freeman, “Criminal Liability and the Duty to Aid the Distressed”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 142, No. 5 (May, 1994) pp. 1455-1492

 

형사 책임과 조난에 빠진 사람을 구조할 의무

 

[각주 16-John Locke, Two Treatise of Government (Peter Laslett ed., student ed. 1988) (3d ed. 1698) ]

 

1456 이 논의의 목표는, 무어 교수가 제시한 것보다 더 강한, 일정한 부작위의 범죄화에 대한 논거를 제시하는 것이다.

형사 책임은, 부모와 그들의 어린 아이들, 남편과 아내, 고용주와 피고용자 사이와 같은 특수 관계(special relationships) 사이에 구조하지 못한 것에 부과된다. 형사책임은 또한 직업적 의무를 소홀히 한 것(neglect)에도 부과된다. 이를테면 외과의사 및 간호사와 그들의 환자 사이의 경우나, 인명구조원(lifeguard)과 수영하는 사람, 그리고 철도 경비원과 이에 접근하는 운전자(motorists)의 경우에서처럼 말이다.(주석 7- 아래 주석 8at 185) 또한 그 일반적 규칙에 대한 다른 예외도 있다. (주석 8-예를 들어, 어떤 이가 자발적으로 돌봄 행위를 맡았다면, 그는 그 직무를 끝까지 해낼 의무가 있다.(one has a duty to see the job through.) 또한 토지소유자와 상인은, 그들의 구역으로(onto his premises) 초청된 이들의 안전을 제공하기 위해 적극적으로 행위할 의무를 갖고 있다. See Wayne R. Lafave & Austin W. Scott, Jr., Handbook on Criminal Law § 26, at 185, 186.)

 

부작위에 대한 무어의 견해(Moore on Omissions)

Act and Crime의 제3장에서 무어는 행위 요구에 대한 정통 견해 방어, 그리고 현재 영미법의 부작위에 관련된 현재의 관행을 다음과 같이 요약한다.

 

[1] 일정한 부작위의 경우에 예외가 있고 예외가 있어야 하지만, 행위 요구가 있어야 한다.

[2] 규범적으로, 처벌의 응보적 가치는 왜 우리가 행위를 처벌하는가를 정당화하며, 또한 그 가치는 (때때로 공정성과 자유의 가치와 결합하여) 또한 왜 우리가 행위만을 처벌하지, 성품, 정서, 부작위는 처벌하지 않아야 하는지를 정당화한다.

[3] 이것에 대한 유일한 예외는, 그러한 부작위가 우리의 의무를, 그러한 잘못을 처벌하지 않는 부정의가 그러한 처벌이 수반할 자유의 감소를 능가할 정도로 충분히 위배하는 경우뿐이다. (Moore, 주석 25의 책, at 59)

 

1460 무어의 테스트에서 중요한 것은,, 두 사람 사이에 이미 존재하는 법적 관계의 성격이라기보다는, 그 여건에서 행위하지 못함으로써 범해진 도덕적 잘못의 무게이다.(주석 25-See Moore, Act and Crime: The Philosophy of Action and Its Implications for Ciminal Law 208 (1993), at 59) 나는 무어의 입장을 다섯 명제에 의존하는 것으로 여긴다. 첫째, 형법의 목표는 응보이다: 즉 도덕적 잘못(moral wrong)을 처벌하는 것이다. 여하한 행위를 범죄화하기 위해 필요조건인 것은(그러나 충분조건은 아닌), 그것이 도덕적으로 잘못이라는 것이다.(주석 26-Michael S. Moore, The Moral Worth of Retribution, in Responsibility, Character, and the Emotions 179 (Ferdinand Schoeman ed., 1987).) 둘째, 법은, 낯선 이를 구조하지 않았다거나 그들을 조난에서 구해주지 않았다는 것을 처벌하지 않으며 처벌해서는 안 된다. 왜냐하면 우리는, 낯선 이를 구하거나, 돕거나, 이득을 줄 아무런 일반적인 의무 하에 있지 않기 때문이다. (1461) 셋째, 의무의 이 부재에 대한 도덕에서의 유일한 예외는, 우리가 우리 자신을 위험에 빠뜨림이 없이, 그리고 오직 최소한의 불편만을 치르고서 낯선 이를 구할 수 있는 경우이다. 따라서, “설사 그 자신의 물에 빠져 죽을 확률이 상대적으로 작다고 하더라도”(주석 28-Id. at 54)카뮈는 물에 빠져 죽을 처지인 여성을 구하기 위해 센 강에 점프할 아무런 의무를 지지는 않지만, 그리고 외과의사는 그 자신만이 수술해서 구할 수 있는 죽어가는 자를 구하기 위해 나라를 가로지르는 여행을 할 아무런 의무도지지 않지만(주석 29-See id. at 55), 지나가는 사람은 위험에 빠져 있는 아이에게 로프를 던져줄 도덕적 의무가 있다.(주석 30-See id, at 56-57() 넷째, 이 도덕적 의무의 위반은 형사 책임을 위한 충분한 근거는 아니다. (그리고 무어는 그것이 형사책임이 되어서는 안 된다고 말하는 것 같다.) 왜냐하면 이는 우리가 잘못된 선택을 할 사람들의 자유에 부여하는 가치때문이다.(주석 3-Id. at 57.) 적어도 적극적 행위 의무가 있는 곳에서 형사책임을 위해서는, 행위하지 않음의 도덕적 잘못이 충분히 큰 규모여서 형사 제재가 필연적으로 부과하게 되는 자유에 대한 침범을 능가할 정도가 되어야 한다.(주석 32-See id. at 57-58.) 다섯째, 자유의 가치는, 부모가 그녀의 아이를 위험에서 구하지 못한 것의 비범죄화하는 것을 정당화하지 않는다. 그 구조를 태만히 한 부모는 형사적으로 책임을 진다. 왜냐하면 그녀의 아이를 구할 적극적 도덕적 의무의 비중이, 잘못을 범할 자유를 능가할 정도로 충분히 강하기 때문이다.(주석 33-id.)

1462 무어의 전제, 즉 형법은 도덕적 잘못을 처벌하기 위해 존재한다는 전제를 감안할 때, 왜 자유의 고려사항이, 적극적인 도덕적 의무의 위배에 대한 형사책임을 무효화시키지만, 소극적인 도덕적 의무 위배의 형사책임은 무효화시키지 않는지가, 분명하지 않게 된다. 두 경우 모두, 법은 자연적 자유(natural liberty)에 대한 제약으로서 작동한다. 무어는 적극적 의무와 소극적 의무 사이의 이 차이를, 또한 법이 왜 작위(acts)는 처벌하지만 (대부분의) 부작위(omission)은 처벌하지 않는지를, 소극적 의무는 적극적 의무보다 더 큰 도덕적 힘을 갖고 있다고 주장함으로써 설명한다.(주석 34)

 

1463 이런 노선의 논증에 있는 하나의 문제는, 적극적 의무의 (대부분의) 부작위를 법이 범죄화하지 않는 이유가 그저 우리의 소극적 의무 대 적극적 의무의 도덕적 힘에 매우 진정한 차이가 있다는 것이 되어버린다.(Id. at 58) 그러나 만일 우리가 이것을, 부작위를 범죄화하지 않는 것에 대한 정당화로 일반화하면, 그것은 그저 아이를 물에 빠져 익사하게 내버려두는 것이 비록 잘못이기는 하지만, 아이를 물에 빠뜨려 익사시키는 것은 훨씬 더 잘못이다만 함의한는 것에 그치지는 않는다.(주석 41-Id. at 58) 그것은 또한 아이를 익사하다록 내버려두는 것은 잘못이기는 하지만, 아이의 지갑(고무 젖꼭지pacifier, 또는 값싼 장신구trinket)을 훔치는 것은 훨씬 더 잘못이다.”도 함의하게 된다. 이 두 번째 명제는, 확실히 거짓이다. 그리고 그것은 그 전제가 거짓이기 때문에, 즉 모든 소극적 의무가 모든 적극적 의무를 능가한다는 전제가 거짓이기 때문에, 거짓인 것이다. 다른 사람의 권리와 특권에 대한 어떤 침범은, 다른 사람들이 완전히 없는 것으로 무시하고, 그들이(또는 우리가) 마치 존재하지 않는 것처럼 그들을 대우하는 큰 도덕적 잘못에 비해 사소하다.

아마도 나는 (고무 젖꼭지를 훔치는) 이 책무들을 위반함으로써 세계를 더 나쁜 곳으로 만들지는 모르나, 그렇다고 해서, 그것들은 나에게 아무런 불편도 사실상 주지 않고서 무고한 사람을 구하지 않은 것에 의해 내가 범한 잘못의 규모 근처에도 가지 않는다. 세계를 더 나쁜 곳으로 만드는 모든 행위들이, 세계를 개선하기를 거부하는 모든 잘못을 능가한다는 것은, 간단히 거짓인 도덕적 원리이다. 세계를 크게 개선하는 것을 하지 않는 많은 일들은, 세계를 나쁜 곳으로 만드는 많은 행위들을, 그 도덕적 흉악함(in moral heinousness)에 있어 능가한다. 실제로, 그러한 극악한 잘못들을 그저 세계를 개선하지 않음(failures to improve the world)라고 묘사하는 것은, 마치 주체의 부작위가 어떻든 정당성이 있게끔 보이게 만든다. 물에 빠져 죽을라고 하는 조카를 구하지 않는 삼촌의 부작위는, 그저 (1464) 조카의 지위나 복지를 개선하지 않으려는 행위가 아니다. 그것은, 좌의 복지의 파괴를 막는 것을 의도적으로 하지 않는 것(it is a willful failure to prevent the destruction of his well-being)이다.

기껏해야, 적극적 의무 대 소극적 의무의 상대적 중요성에 관한 무어의 논증은, 소극적 의무를 위배하는 행위들은, 그들의 적극적 쌍이 되는 의무(their positive counterparts)를 위반하는 부작위보다 더 큰 도덕적인 중요성을 지닌다는 것뿐이다. 그리하여, 죽이는 것은 누군가를 죽게 내버려두는 것보다 더 나쁘다. 그리고 훔치는 것은 누군가 제3자로부터 훔치는 것을 내버려두는 것보다 더 나쁘다. 그렇다고 해서 누군가를 죽게 내버려두는 것이 항상 도둑질보다 더 나쁘다는 결론이 따라나오지는 않는다. 적극적 의무보다 소극적 의무가 우선적으로 상대적 중요성을 가진다는 무어의 호소는, 그렇다면, 형법이 부작위를 무시해야 한다는 결론을 확립하지 않는다. 특히, 그 부작위의 결과가 다른 사람에게 큰 상해나 손실이 된다면 말이다. 기껏해야, 무어는, 그러한 부작위들은, 동일한 결과를 초래하는 소극적 의무의 위반보다는 덜 강한 제재를 받아야 한다는 것만을 보였을 뿐이다.

 

II. 궁핍한 사람을 원조할 의무(The Duty to Aid the Destitute)

 

구조에 대한 법적 의무(a legal duty to rescure)를 지지하는 여하한 논증도, 적극적 의무들 사이에 구분의 어떠한 기초를 확립해야 한다. 특히 절망적이거나 조난에 빠진 이를 원조할 의무, 그리고 더 일반적인 자선의 의무, 그리고 마지막으로 이러한 의무들과 의무를 넘어선 행위(supererogatory actions) 사이에 차등화를 할 수 있어야만 한다.

무어는 우리가 다른 사람들에게 가는 해악을 막을 아무런 일반적인 책무가 없다고 한다.(쭈석 42-Id at. 55) 무어의 입장은 논란의 여지가 있다. 우리가 적합한 경우에 다른 사람에 가는 해악을 방지하거나 제거할 것을 요구하거나, 경우에 따라(as the case may be) 그들의 후생을 증진하는 조치를 취할 것을 요구하는 자선의 의무가 있을 뿐만 아니라, 또한 자선의 일반적 의무와는 구별되는, 한층 더 엄격한(more exacting) 상호 구조(mutual aid)의 자연적 의무도 있다. 상호 구조 의무는, 한편으로는 궁핍한 사람들을 도울 의무를 한편으로 포함하며, 다른 한편으로는, 절망적이고 조난에 처한 사람을 응급 구조할 별개의 의무를 포함한다.(and a separate duty to give emergency aid to the desperate and distressed on the other.) 이 의무들이, 자선이나 자비의 의무가 아니라고, 또한 더더욱 의무를 넘어선 행위는 아니라고, 대신에 정의의 의무라고 인식되는 전통이 있다.

1465 그것들이 정의의 의무라고 이야기하는 것은, 필연적으로, 이러한 의무의 수혜자들의 권리에 그것들이 상응함을 함의한다. 그러나, 다음 절에서 설명되는 바와 같이, 이 의무들이, 재량이 없으며 항상 적합한 여건에서 적용되는 사회적 협동에 대한 합당한 요구라는 것을 의미하지는 않는다. 이 절에서 궁핍한 자를 도울 의무가 논의된다. 특히 그것을 이 논문의 주된 관심인, 조난에 처한 사람에게 응급 구조를 줄 의무와 구분하기 위해서 말이다.

존 로크의 다음과 같은 진술을 살펴보라.

 

(인용문 시작) 우리는 신이 한 사람이 굶어죽느냐 마느냐를 다른 사람이 원하는 대로의 처분 하에 놓아두지는 않았다는 것을 안다. 우리의 주이자 아버지인 신은, 그의 자식들 중 누구에게도, 이 세계의 사물의 특유한 차지하는 부분에 있어서 그러한 재산은 주지 않았다. 대신에 신은, 그의 도움이 필요한 형제에게, 그의 재물의 잉여에 대한 권리를 붕여하였다. 그래서 그 권리는 그에게 정당하게 거부될 수 없다. 그의 긴절한 필요가 그 재물들을 요구할 때는 말이다. 그러므로, 어떤 사람도 다른 사람의 생명에 대해, 토지나 소유물에 있어서의 재산권으로써, 정당한 권한을 갖지 않는다. 왜냐하면 공동체의 어떠한 사람에게도, 그의 형제가, 그의 잉여가 있으면 곤궁이 사라질 그런 형제들이 소멸되게 하는 것은 항상 죄악이다.(주석 43-Locke, supra note 16, at 180-)

 

로크는, 필요성의 원칙(doctrine of necessity) 이상의 무언가를 여기서 염두에 두고 있었다. 형법에서, 필요성은 (이론적으로는) 절도 기소에 대한 항변이 될 수 있다. 만일 그 절도가 기아로부터 스스로를 구하기 위해 필요했다면 말이다.(주석 44-See Lafave & Scott, supra note 6 §50 at 382를 보라. 그러나 이것은 절도에 대한 항변으로서 실제 재판에서는 설사 쓰인다고 해도 드물게만 쓰인다. 확실히 죽을 고비에 있어야만 한다. 그런 필요성의 명목으로 절도를 정당화하려면 말이다. See id. at 384 (citing State v. Moe 24 P.2d 638)) 그러나 필요성은 재산이 있는 측에서 곤궁에 처한 사람을 기아로부터 구할 적극적 의무를 함의하지는 않는다. 그게 아니라, 그것은 그저, 절도범죄와 관련한 통상적인 재산권 규칙을 정지시킬 뿐이다. 이것이 흄이, 기아나 배 난파 같은 비상상황과 극단적 필요성의 조건 하에서는 재산에 관한 정의의 엄격한 법은 중지된다고 말한 것이다.(David Hume, Enquiries Concerning the Human Understanding and Concerning the Principles of Morals 186 (L. A. Selby-Bigge ed., 2d ed. 1975) (1777)

 

1466 로크가, 흄과 법적 필요성의 원칙을 넘어서 나아가, 궁핍한 이를 도울 (도덕적) 의무를 설정했다고 생각하는 이유는, 그의 가장 기본적인 정치적 원리 때문이다. 그 원리, 즉 그의 1의 가장 근본적인 자연법사회의 보존과 (...) 그 사회 안의 모든 각인의 보존”(주석 46-Locke, supra note 16, at 355-56)이기 때문이다.

 

1677

로크의 더 나아간 주장은 다음과 같다.

사람은 다른 사람의 필요를 활용하여, 그로 하여금 그저 자신의 종복(Vassal)이 되도록 강제하는 것이 정당할 수 없다.(주석 59-at 170)

이 논문은, 상호 원조나 그 구성부분 중 하나의 의무를 생략하는 여하한 도덕이론도 근본적으로 결함 있다고 논할 것이다. 상호 원조(mutual aid)의 도덕적 의무는 최소 품위의 문제이다. 다른 사람의 인간성을 위한 상호 존중의 문제로서 요구되는 것 말이다. 그러한 것으로서, 궁핍한 자를 돕고 조난에 처한 자를 돕는 것이 정의의 의무라는 데에는 하나의 의미가 있다. 그렇다고 해서, 그것이 응보 정의의 문제라거나 궁핍한 자를 도울 의무를 형법으로 강제할 문제라고 말하는 것은 아니다. 맥콜리의 외과의사가 인디아에서 굶어죽어가는 거지를 구하지 않은 것에 대하여 형사상 책임을 지우지 않을 아주 좋은 이유들이 있다.(주석 51- See Macaulay, at 496) 그의 상황에 있는 어느 누구라도 그러한 의무에 의해 압도될 것이다. 그리고 모든 사람은, 그들이 어떤 조치를 취했는가와 관계없이, 그 의무를 위배한 것이 되어버릴 것이다. 궁핍한 자를 도울 의무는 자기희생의 의무가 아니다. 우리가 개인으로서 궁핍한 자를 돕기 위해 할 수 있는 것은 사실상 거의 없다. (응급상황과, 그리고 유관한 의무가 조난에 처한 이를 도울 의무인 경우를 제외하고는 말이다.) 궁핍의 문제는, 대부분 배경적 정의의 문제이다. 즉 모든 개인들의 기본적 필요를 적정하게 제공해주는 지배적인 경제적 제도와 재산제도의 무능력 문제이다. 배경적 정의의 문제로서, 궁핍을 경감하는 것은, 모든 사람들의 활동의 대규모의 조정을 요구한다. (1468) 즉 공적 부조의 협동적 제도의 제도화(institutionalization of cooperative public assitance schems)가 설립되어 모든 이들로 하여금 그 문제를 완화하는 데 공정한 몫을 기여하도록 하는 것이 요구된다. 그래서 궁핍한 사람들을 도울 우리의 자연적 의무는 오직 정치적으로만 대부분 만족가능하게 된다. 그것은 개별적이거나 자발적인 자선적 결사에 의해서는 적정하게 다루어지지 못한다.

 

이렇게 하여 궁핍한 사람들을 도울 자연적 의무는, 정의의 의무와 합쳐지게 되고, 품위 있는 최소 소득을 제공하여 각 인의 기본적 필요를 충족하게끔 하는, 정의로운 제도를 지지할 적극적 도덕적 의무, 그리고 그러한 제도가 존재하지 않을 때는 존재케 할 의무를 함의하게 된다. 내가 위에서 암시한 여러 가지 이유에서 이러한 의무들 중 어느 것도 형사 강제의 문제는 아니다. 형사법 집행(criminal enforcement)의 문제가 되는 것은, 개인들이 필요한 세금을 지불함으로써 공적 부조 제도의 지지에 그들의 공정한 몫을 기여하라는 요구이다. 정의로운 헌법의 요구를 지지하기 위하여 자신의 세금을 지불하지 않는 것은, 정의로운 법체계의 형법에 의해 정당하게 처벌될 수 있는 부작위 중 하나에 속한다. 그것은 다른 형사적 행위의 잘못을 능가하는 부작위이다.

그렇다면, 궁핍한 자를 도울 의무는, 형법에 의해서는 간접적으로만 집행가능한 의무이다. 그것은, 필요한 제도를 일단 자리를 잡게 하여, 우리로 하여금 이 의무를 공정하고 효과적으로 이행할 수 있도록 하게끔 하는 정부의 행위를 요한다. 그것은 또한 조난에 빠진 이를 도울 의무(the duty to aid the distressed)와도 다르다. 이것은 형사적으로 집행이 가능하다. 궁핍한 이를 도울 의무가 그렇지 않은 것과는 달리 말이다. 왜냐하면 이 의무는, 개인에 의해서만 제공될 수 있는 응급 구조(emergency assistance)와 관련되는 것이지, 궁핍한 자에 대한 장기적인 사회적 부조와 관련되는 것이 아니기 때문이다. 응급 구조, 소방, 앰뷸런스, 의료, 그리고 다른 보호와 같은 공공재를 제공하는 것이 정부의 역할이기는 하지만, 개인들은, 설사 그들이 다른 것은 할 수 없다고 할지라도, 일단 이 제도들이 자리를 잡았을 때 이 도움을 주는 제도들에게 알릴 것은 적어도 요구된다. 나는 조난에 빠진 이를 도울 자연적 의무를 집행하는 데 형사법이 한 역할을 하는 상황이 바로 이러한 상황이라고 논할 것이다.

 

III. 완전 의무와 불완전 의무에 대한 칸트의 견해

 

부작위의 범죄화에 대한 하나의 표준적인 반론은, 우리가 합당하고 집행가능한 방식으로 구조 의무를 명확하게 정의할 수 없다는 것이다 (주석 54-See, e.g., Richard A. Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 J. Legal Stud. 198, 203 (1973) 만일 냉담한 지나가는 사람이, 유아가 어린이 풀장(wading pool)에 빠지는 것을 구하지 않는 것에 형사책임을 진다면, 왜 맥컬리(Macaulay)의 외과의사는 그만이 수행할 수 있는 수술을 실시하게끔 하는 여행을 하지 않았다는 이유로 형사책임을지지 않는단 말인가?(Thomas Macaulay, Notes on the Indian Penal Code note M (1837) (On Offences Against the Body), reprinted in 7 The Works of Lord Macaylay 493-94 (Lady Trevelyan ed., New York, Longmans, Green & Co. 1897 (1837)) at 439) 그리고 왜 우리는 그 외과의사가, 그가 걸어다니는 거리에서 잠자고 있는 열 명의 굶주리는 거지들을 구하지 않은 것에 대하여 똑같은 형사책임을 지우지 않는가? 만일 여하한 부작위가 범죄화되려면, 행위를 취할 의무는 명확하게 정의되어야 한다.

그러므로 즉각 착수해야 할 과업은, 자선의 일반적 의무로부터, 조난에 처한 이를 도울 도덕적 의무를 구분해내는 것이다. 이 구분을 하기 위해서, 우리는 적극적 의무/소극적 의무 구분보다 더 세련된 유형학을 필요로 하게 된다.

칸트는, “작위의 의무”(duties of commision)부작위의 의무”(duties of omission)을 구분한다.(주석 56-Immanuel Kant, the Metaphysical Principles of Virtue 79 (James Ellington trans., 1964) (1797)) 이에 더하여 그는 완전 의무와 불완전 의무, 법적 의무와 윤리적 의무, 정의의 의무와 덕의 의무를 구분한다.(주석 57-Id, at 18-21, 45-48)

이것을 역순으로 취해 설명하자면, 정의의 의무(duties of justice), 권리에 의해, 국가가, 형사적 제재와 민사적 제재를 사용함으로써 집행할 수 있는 의무이다.(주석 58-See id. at 36-37을 보라.) 칸트에 따르면, 국가는, 군리에 의해서, 만일 도덕적 의무들이 그의 보편적 정의 원칙과 일치하는 경우에는 그것들을 집행할 수 있다. “너의 의지의 자유로운 사용이, 보편적 법칙에 따른 모든 각인의 자유와 양립가능한 그러한 방식으로 외적으로 행위하라.”(주석 59-Id. at 35.)

 

1471 정의의 의무는 적극적일 수도 있고 소극적일 수도 있으나, 모두 법적 의무이며 또한 완전 의무이다. 법적 의무는, 법적 제재나 다른 종류의 제재의 사용에 의해 집행이 가능한 규칙들을 포함한다. 그것들은, 일정한 행위들을 수행하거나 수행하는 것을 삼갈 의무를 포함한다. 그것은 우리의 욕구와 목적에 관계함이 없이 우리에게 적용된다. 그것들은 우리의 이해관심을 증진하도록 허용된 것에 대하여 제약을 부과한다. (다른 이에 대한 우리의 이해관심을 포함하여 말이다.) 윤리적 의무는, 그것들이 일정한 동기에 근거하여 행위할 것을 요한다는 점에서 법적 의무와는 다르다.(주석 63-id. at 19) 그것들은 행위에 대한 특정된 제약을 포함하지는 않고(또는 그런 제약만 포함하는 것은 아니고) 일정한 책무적 목적(이를테면 다른 이의 행복이라든가, 우리 자신의 자기 완전성과 같은 목적)을 채택하는 것을 포함한다.(주석 64-See id.) 윤리적 의무가 우리로 하여금, 일정한 동기에서 목적과 행위를 채택할 것을 요하기 때문에 그것들은 법적 집행에 적합하지가 않다.(are not apt for legal enforcement)(주석 65-See id. at 69-70) 이와는 대조적으로, 법적 의무는, 우리의 동기와 무관하게, 작위와 부작위를 명한다. 그래서 제재에 의해 법적으로 집행될 수 있다. 사리의 이유에서 행위하면서도 일관되게, 법적 의무는, 그저 처벌을 피하기 위해 이행할 수가 있는 것이다. (주석 67- at 82-90) 1472 칸트에게 완전 의무는 일정한 한정된 그리고 특정적인 종류의 행위(of omission or comission)가 요구되는 경우에 있는 의무이다. 불완전 의무는, 특수한 종류의 작위를 요하지 아니한다. 대신에 그것들은 윤리적 의무에 의해 우리에게 부과된 책무적인 목적을 실현하기 위하여 일정한 정책을 채택할 것을 요구한다. 우리의 목적에 대한 자유로운 선택과 추구를 하면서, 우리 모두는, 책무적 목적들에 적합한 비중을 부여하며 그것들을 증진하기에 합리적으로 틀지워진 행위 계획을 따르게 된다. 특정적 종류의 행위를 요함에 더하여, 칸트는 또한 완전 의무는 그들의 대상이나 수혜자, 그리고 그것들이 적용되는 여건에 관하여 한정적(definite) (“엄격(strict)”)하다고 말한다. 완전 의무가 비재량적이기 때문에(nondiscretionary) 그것들은 우리가 이러한 여건들에 직면할 때마다 적용된다. (주석 72-, See Immanuel Kant, Groundwork of the Metaphysics of Morals 89 (H.J. Paton trans., 3d ed. 1956) (1797); see Metaphysical Elements, at 98.) 불완전 의무는 이와는 대조적으로, 일부 측면이나 이 모든 측면에서 한정적이기가 않다. 완전 의무를 규정하는 특성들 중 하나 이상과 관련하여 불완전하다는 것은, 우리에게, 대상, 경우, 그리고 행위경로의 선택에 있어서 재량적 여지(discretionary latitude)를 부여한다.(주석 73-at 48. 71.) 더군다나, 우리는 불완전 의무가 요구하는 목적들을 증진하는 의무 하에 항상 있는 것은 아니다.(See id.)

모든 법적 의무는 칸트의 견해에서는 완전 의무이다. 그리하여, 모든 법적 의무는 특정적인 종류의 행위를 요한다. 수범자의 목적과 관계없이 말이다. 이것이 그것들을 법적으로 집행가능하게 만드는 점이다. 국가가 칸트의 정의의 원리 하에서는 강제할 아무런 권위가 없는 일부 완전(법적)의무가 있다. 예를 들어 우리는 자기 기만을 하지 않을 완전 의무가 있고(주석 75-See id. at 90-92), 또 자살을 하지 않을 완전 의무가 있다.(See id. at 82.) 이러한 부작위 의무를 포함하여, 스스로에 대한 모든 의무는 덕의 의무이다.

모든 불완전 의무는, 일부 완전의무와 같이, 윤리적인 덕의 의무이다. 책무적 목적(an obligatory end)에 근거하여 행위할 동기를 고양할 것을 그것들이 요한다는 점에서 말이다. 우리는 우리의 능력에 따라 다른 이들에게 이득을 줄 자선의 불완전 의무(imperfect duties of beneficence)가 있다.(주석 77-id. at 60, 116-19) 또한 우리의 능력과 재능을 발전시킬, 우리에 대한 불완전 의무가 있다.(주석 78-at 108-11.) 이들 의무 중 첫째는, 우리가 다른 사람들의 행복을 하나의 목적으로 채택할 것을 요한다. 두 번째는, 우리 자신의 자기완성(self-perfection)을 하나의 목적으로 요한다. 이 불완전 의무 양자 모두, 우리가 이러한 목적들을 증진하기에 적합한 방식으로 행위할 성향을 발전시킬 것을 요한다. 이러한 성향에서 그리고 이러한 목적들을 위하여 행위할 의무는 오직 때때로만 적용된다.(주석 79-See id. at 108-11) 그저 내가 특정한 시점에 다른 사람들의 행복을 증진시키거나 나 자신의 완전성성을 위해 노력하고 있지 않다는 이유로, 내가 이들 의무 중 이런저런 것을 위배하게 된다고 이야기할 수는 없는 것이다. 나는 어떤 다른 (완전) 의무(약속 지키기, 궁핍한 사람을 돕기 등등)을 수행하는 행위를 하고 있을 수도 있고, 그냥 그저 이 불완전 의무에도 속하지 않는, 허용되는 목적들을 자유롭게 추구하고 있을 수도 있다. (예를 들어 나는 그저 휴식하고 늘어져서 TV로 야구를 보고 있을 수도 있다.)

칸트의 유형학을 염두에 두면, 우리는 적어도, 우리의 목적을 위해서 중요한 세 가지 상이한 종류의 의무를 구분할 수 있다. (1) 완전한 법적 부작위 의무(perfect juridical duties of omission) (죽이지 않고, 상해하지 않고, 부당한 괴로움을 야기하지 않을 의무; 거짓말하거나 기망하지 않을 의무; 다른 사람의 재산을 훔치거나 손괴하지 않을 의무, 등등) (2) 완전한 법적 작위 의무(perfect juridical duties of commission) (예를 들어 자신의 약속과 공약을 지킬 의무, 자신의 아이들의 기본적 필요와 안전을 제공할 의무, 우리가 무시할 만한 위험과 거의 불편을 느끼지 않고서도 그럴 수 있을 때 조난에 빠진 자의 응급상황을 벗어나게 할 의무와 같은 의무). (3) 불완전 윤리적 작위 의무(imperfect ethical duties of commission) (이를테면 (다른 사람들의 복지를 증진하기 위한) 자선의 의무the duty of beneficence, 자기 완성의 의무 (우리의 더 고차적인 능력과 재능을 고양시키기 위한)(주석 80-See Paul Guyer, Kant and the Experience of Freedom 320-23 (1993)) 그리고, 정의의 의무(the duty of justice)(정의로운 제도가 존재할 때는 그것을 지지하고 유지할 의무, 그리고 그것들이 존재하지 않을 때에는 그것들의 설립을 도울 의무.)

 

1474 칸트가 어디서도 법적 의무로 언급하는 것 같지 않은 한 의무는, 내가 조난에 처한 사람을 도울 완전한 의무라고 부른 것이다. 그래도 나는 칸트의 견해가, 이 완전 의무에 따라 행위하지 않는 것에 법적 책임을 두는 것을 막지 않는다고 본다. 그러한 점은, 궁핍한 자를 도울 의무의 제도화와 법적 집행을 그가 인정했다는 점에서도 드러난다.(See supra note 52 and accompanying text)

실제로, 공리주의적 관점에서는, 이러한 구분들은 자의적이다. 공리주의자들에게는, 칸트적 의미에서 자비의 의무에서 불완전한점은 아무것도 없다. 왜냐하면 공리의 원리는 우리를, 우리가 할 수 있는 최선으로 사회적 행복을 최대화하도록 행위할 불확정한 의무 하에 놓아두기 때문이다.

그러나 우리가 도덕과 정의를 달리 상정하여, 이릁테면 계약주의적 조건으로 상정하여, 사람들이 자유롭게 그들의 개인적 목적과 공유된 목적을 추구하면서 지켜야 할, 모든 사람들이 동등자로서 자유롭게 수용할 제약인, 사람들의 행위에 대한 합당한 제약으로 생각해본다고 하자. (주석 84-See. e.g. T.M. Scanlon, Contractualism and Utilitarianism, in Utilitarianism and Beyon 103, 110-28 (Amartya Sen & Bernard Williams eds., 1982). 그렇다면 칸트의 것과 같은 더 정련된 의무 유형의 필요성이 분명하게 된다. 칸트 그 자신은, 계약주의적 도덕을 넘어, 도덕을 인간 행위자성(human agency) 아래에 놓인 실천적 추론 능력을 실현하는 최적 조건을 제공하는 것에 의거하여 생각하였다. 그러나, 이런 견해를 받아들이지 아니하더라도, 사람들의 활동을 결정하고 그들의 삶을 형성할 개인들의 자유에 독립적인 가치를 두는 어떠한 이론도 이와 같은 의무 구분을 두게 된다.

칸트의 유형함을 염두에 두고, 무어의 주장, 즉 다른 사람에게 해악을 막을 의무는 일반적으로 없다는 주장을 살펴보도록 하자. (See Moore, supra note 1 , at 55) 다시 맥콜리의 사례를 언급하자면, , 구할 의무를 가지지 않았다고 이야기되는 외과의사의 예를 생각해보자면, 우리는 일반적으로는, 우리가 도덕적이건 법적이건, 자기자신에게 아무런 위험이 없는 경우에 언제나 다른 사람들에게 가는 해악을 방지하거나 제거할 의무 하에 항상 있다는 것은 참일 수가 없다는 그들의 논지가 옳다고 말할 수 있다. 이 정책은 의무를 넘어선 것을 요구하는 것이 될 것이다. 칸트의 견해르 따르자면 말이다. 고전적인 공리주의자들은 우리의 자선의 의무가 배타적이고, 항상적이고, 어디서나 존재하는 것이라는 견해로 감행할지도 모른다. 우리는, 그러나 어떤 의무도 없다는 견해나, 아니면 언제나 의무 하에 있다는 공리주의 견해 둘 중 하나를 채택해야만 하는 것은 아니다. 세 번째의 대안이 존재한다. , 때때로, 낯선 이에게 가는 해악을 방지하거나 제거할, 또는 그녀의 후생을 증진할 의무가, 설사 불편한 경우에도 있다는 것이다.

 

1476 비공리적인 의무관에 따르자면, 그 의사는, 다른 사람들의 선을 목적으로 채택하고 그 자신 안에 그가 이따금씩 이 책무적 목적을 충족하는 성향을 계발할 의무를 가지고 있기는 하다. 그가 이렇게 하지 않았다는 것은, 그가 적어도 자선의 의무는 위배했다는 것을 함의한다.

그러나 나는 그러한 의무가 법적으로 강제되어야 한다고 주장하는 것은 아니다. 칸트도 안그랬다. 칸트에게는, 자비의 불완전 의무는 집행불가능하다. 왜냐하면 채택될 필요가 있는 동기와 목적은 법적 규제의 주제가 아니기 때문이다.(주석 88 id, supra note 56, at 38)칸트의 관심은, 이 의무를 언제 충족할지 그리고 그 결과 누구에게 혜택을 줄 지를 선택할 개인의 재량의 문제로 만드는 것이었다. (주석 90-at 48) 자비로운 행위를 스케줄하는 재량은, 자선의 의무에 근거하여 행위하는 것을 전적으로 하지 않을 재량과 혼동되어서는 안 된다. 그리고 또한 이것이 다른 사람들에게 가는 해악을 방지하거나 이득을 주는 것이 의무를 넘어선 행위임도 의미하지 않는다. 낯 선이의 흔한 선이나 이득을 위하여 이례적인 위험을 감수하는 것은 확실히 의무를 넘어선 것이다. 그러나, 다른 사람에게 가는 해악을 제거하는 일이 자신에게 아무런 위험도 수반하지 않는다면 그 일은 의무를 넘어선 것이 아니며, 단지 그 자신의 자연적 의무를 이행하는 문제일 뿐이다.

1477 모든 소극적 의무가, 모든 적극적 의무에 대하여 우선성을 갖는 것은 아니며, 모든 완전 의무가 모든 불완전 의무에 대하여 우선성을 갖는 것은 아니듯이, 모든 그러한 의무들이 모든 의무를 넘어선 행위들보다 도덕적 중요성에서 능가하는 것은 아니다. 그렇다고 해서 의무를 넘어선 행위를 할 의무가 있을 수 있다는 것을 의미하는 것은 아니다. 그보다는, 어떤 명확한 의무를 실행하는 데 실패한 것으로부터 도덕적 책임이 면제될 수 있다는 것이다. 만일 그 부작위의 이유가 대단한 중요성을 갖는 어떤 의무를 넘어선 행위를 하는 것이라면 말이다. 예를 들어, 내 주택담보대출을 갚을 돈으로 가난한 어린이에게 크리스마스 선물을 사다 주는 것은, 내가 빚을 갚지 못했다는 점을 도덕적으로 면제시켜주지는 않는다. 연금을 받는 과부에 의해 나에게 수탁된 제3자 예탁금(escrow money)로 동일한 선물을 구매하는 것도 확실히 그러지 않는다. 그렇지만, 파도가 일렁이는 바다에 빠진 아이를 구하기 위해 내 몸을 갑판 위에서 내던지는 것은, 내가 그들의 구미에 맞는 주제를 논하기 위해 젊은 철학자와 만나는 약속을 지키지 못한 것에 대한 충분한 정당화가 된다. 그렇다면 의무는 항상 의무를 넘어선 행위에 대해 우선하는 것은 아니라고 할 것이다.

세 가지 매우 상이한 사례를 대조해보라. 벼랑(precipice) 근처에 있어 떨어져 내릴 수도 있는 맹인에게 경고하기. 그들의 집이 불이 붙었다고 알리기 위해 전화로 이웃을 깨우기. 어린이 수영장에서 익사할 위기인 유아를 구조하기. 이 각각의 경우에, 행위는 아무런 위험이나 불편도 없이 이루어진다. 더군다나, 수행하는 특정적 행위는, 자신이 해야 하는 것이 무엇인지, 그것이 언제 행해져야 하는지, 그 행위로 수혜를 입는 이가 누구인지와 관련해서 확정적(definite)이다. 이 사안들의 행위는 의무를 넘어선 행위가 아닐 뿐만 아니라, 자선의 불완전한 의무에 들어가지도 않는다. 이러한 행위들은, 도움을 줄 수 있는 위치에 있는 사람이라면 누구에게든 명해지는 의무이다. 이러한 사안과 같은 경우, 적합한 행위들은 즉각 분명하며 잘 정의되어 있다. 그래서 조난에 처한 다른 사람을 도울 완전 의무가 있게 되는 것이다.

 

1478

 

IV. 조난에 처한 이를 도울 자연적 의무

다음 요건이 있을 때에, 어떤 큰 육체적 정신적 상해나 손실을 겪으려고 하는, 조난에 처한 사람에게 응급 구조를 제공할 의무가 있게 된다.

(a) 우리는 구조를 제공할 명확한 기회를 갖고 있으며 그렇게 할 특권적 위치(privileged position)에 있다.

(b) 우리는 그들의 위기를 알고 있으며, 그 위기에서 벗어나게 해줄 수단에 대해서도 알고 있다.

© 우리는 그들의 조난을 즉각적이며 매우 잘 경계가 지워진 행위를 통해 직접 없애줄 능력이 있다.

(d) 우리는 그것을 우리에게 오는 무시할 만한 위험(negligible risk), 최소한의 비용(minimal costs) 그리고 아주 약간의 불편(little inconvenience)를 치르고서 할 수 있다. d

이러한 특성들 때문에, 조난에 처한 사람을 벗어나게 해줄 의무는, 완전 작위 도덕적 의무이다.

그러한 의무를 부과하는 데 대한 자연스러운 반론은 그것이 우리의 재량적 계획과 활동에 간섭하게 되고 우리의 기대를 좌절시키고 그리하여 결과적으로 우리의 자유를 제한한다는 것이다. 그러나 이 완전 작위 의무는, 법으로 집행되는 많은 소극적 의무들이 그러는 것보다 우리의 자유에 훨씬 더 적은 제약만을 부과한다. 예를 들어, 침입을 금지하는 재산법은, 우리의 이동의 자유를 제약하며, 마을로 가는 길이지만 사유지에 속하는 길을 거쳐야 하는, 폭풍 속에서 길을 잃은 하이커에게 큰 불편을 야기한다. 그 하이커의 자유는, 하이커가 그의 토지를 건너가도록 허락함으로써 도와줄 적극적 의무를 부담함으로써 그의 자유가 제약되는 정도보다, 더 크게 제약된다.

일반적으로 즉극적 의무가, 소극적 의무가 그러는 것보다는 선택지들을 더 많이 제약한다는 것은 참일 수는 있다. 그러나 이러한 일반화는 응급 구조 사안에서는 적용되지 않는다.

 

1479 조난 된 사람들은 위험에 빠졌고, 그들의 선택지를 즉각 제약하는 것은 다른 사람들의 재산을 존중할 소극적 법적 의무인 경우가 흔하다. 그들의 상황에 대한 해법은, 그들을 다른 사람들의 재산을 존중할 소극적 의무로부터 면제시켜주는 것이 아니다. 그렇기 보다는 그 해법은, 그들의 절망적인 상황을 경감하도록 고안된 의무와 사회제도의 사회적 인정이다.

이것은, 더 많은 자유(greater liberty)나 더 많은 선택지 및 기회들이, 오직 소극적인 의무만을 포함하도록 도덕적 의무와 법적 의무를 최소화함으로써 제공되지 않는다는 것을 의미한다. 순전히 소극적 의무만을 부과하는 사회는, 일정한 적극적 의무 역시 인정되고 법적으로 집행되는 사회에서보다, 개인의 자유 및 선택지에 대한 훨씬 더 큰 제약을 두게 된다. 우리는 순전히 자유지상주의적인 사회, 권력과 재산이 특권을 가진 이에게 집중되어 있고, 오직 인신, 재산, 계약을 보호하는 소극적 의무만을 부과하는 사회를 생각해볼 수 있다. 그렇지만 이런 사회가 대중의 자유와 활용가능한 선택지 양자 모두에 어마어마한 제약을 부과하는 경우를 상상해볼 수 있다. 그들의 궁핍 때문에, 그리고 그들이 자유지상주의적인 제도의 법들을 기꺼이 받아들이려고 하지 않기 때문에, 그들 중 다수는 빈번하게 법을 위반하게 되고, 증가하는 감시 및 억압적인 경찰 행위에 직면하게 된다. 이런 저런 다른 자유지상주의적인 사회에서, 개인의 자유가 최대화된다고 말하는 것은 잘못된 것이다. 또는 사람들이 그들의 자유에 가능한 한 적게 간섭한다고 말하는 것도 잘못이다.(Kan Naverson, The Libertarian Idea 175 (1988), ud at 32) 그 진술이 의미할 수밖에 없는 바는, ** 개인들이 지게 되는 종류의 의무가, 소극적 의무로 최대한 한정된다는 것이다. 그러나 사람들이 지게 되는 의무의 종류를 한정하는 것은, 실제 사람들의 행동에 대한 법적 도덕적 제약의 수를 최소화하는 것에 대응하지 않는다. 소극적 의무에만 복종하게 되는 것과 자유의 자윶주의적 가치(being subject only to negative duties and the liberal value of liberty) 사이에은 아무런 명확한 상관관계도 없다.

조난에 처한 자를 벗어나게 해줄 의무에 대한 이와는 다른 반대는, 그 상황에 처하지 않을 정도로 충분히 운이 좋은 다른 사람들은 행위할 아무런 의무가 없는 반면에, 응급 상황에서 도와줘야 하도록 명해진다는 것에는 무언가 불공정한 점이 있다는 것이다. 누군가는 왜 내가 (1480) 이 비 오는 밤에 나의 여행이 중단되어서 사고의 고립된 현장에 앰뷸런스를 불러야 한단 말인가?”라고 물을지도 모른다. 이 반론에 대한 답변은, 조난에 처한 자를 도울 의무에 대한 주된 계약주의적 정당화를 강조한다. 일생에 걸쳐, 우리는 조난체 처한 다른 이를 도와야 하는 것에 의해 우리의 통상적인 계획이 간섭받을 가능성이, 우리가 그러한 조난에 처하게 되어 다른 사람의 응급 구조를 요하게 될 가능성보다 크지 않다는 것이다. 조난에게 벗어나는 행동에 의해 실현되는 좋음이, 응급 도움을 줌으로써 다른 이가 지출하는 노력과 비용을 훨씬 능가하므로, 모든 각인이 이러한 의무가 인정되는 사회제도를 선택하고 그에 동의하는 것이 합당하다.

 

1481 또한 이런 의무를 인정하는 것이 시민적 삶(civic life)의 도덕적 질에 기여하는 바도 있다. 이 의무가 인정되지 않거나, 명시적으로 거부되는 사회를 생각해보라. 그리고 응급 도움이 기껏해야 자비롭거나 의무를 넘어선 행위로 비쳐지거나, 최악의 경우에는 응급 도움의 부작위는 도덕적으로 무차별한 행위라고 여겨지는 사회를 생각해보라. 그런 경우에는, 우리가 가장 취약한 바로 그 순간에 누군가 우리를 도와줄 것이라는 아무런 일반적인 기대가 있을 수 없게 된다. 그러면 우리는 다른 사람의 선한 의지에 거의 아무런 확신을 가지지 못할 것이다.

 

1482 설사 가장 안전하게 살아가는 사람이라 할지라도, 모든 사람이 다른 사람의 선의(good intentions)를 신뢰할 수 있으며 가장 도움이 필요한 경우에 다른 사람이 도와줄 것이라고 확신하는 사회에서 살아간다는 것을 안다는 것만으로 입게 되는 간접적 이득이라는 것이 있다.

나는 우리가 열거된 여건에서 조난자를 도울 도덕적 의무를 일반적으로 실제로 인정한다고 생각한다.

 

1483 V. 조난자를 도울 법적 의무

법적으로 집행되어야 하는가?

모든 완전 의무가, 형사법이나 민사법에 의해 강제되지는 않는다. 충실의 일반적 의무, 이를테면 진실을 말하고, 속이지 말고, 약속과 공약을 지킬 의무는, 모두 완전의무다. 이 더 특정적인 의무들은, 더 긴절한 의무에 의해 그것들이 능가되는 경우를 제외하고는 항상 적용된다. 그러느 어느 누구도 모든 거짓말이 법적 제재를 받아야 한다고 말하지는 않는다. 마찬가지로, 계약의 민사 집행이 안정적이고 생산적인 경제의 조건이기는 하지만, 약인 없이 체결된 약속은, 통상 민사적으로도 형사적으로도 집행되지 않는다.

왜 그렇다면 일상의 거짓말이나 깨진 약속의 경우와 달리, 이 조난자 도울 의무는 법적으로 강제되어야 하는가? 조난하지 않은 것과 방금 든 다른 잘못 사이의 주된 차이는, 조난자를 돕는 적극적 의무를 이행하지 않은 것으로부터 결과하여 겪게 되는 큰 손실과 해악이다. 대부분의 거짓말이나 깨진 약속은 삶이나 사지에 대한 위험을 포함하지 않는다. 만일 그랬다면, 그것들이 형사적으로 제재를 받을 가능성이 높다. 그런데 조난자를 도울 의무를 이행하지 않는 것은 (1484) 정말로, 생명을 위협하는 위험을 포함하며, 따라서 형사적으로 제재되어야 한다.

앞서 논했듯이, 이 도덕적 의무의 법적 집행에 의해 생기게 되는 자유에 대한 제약은, 많은 형사적으로 집행가능한 의무에 의해 생기는 자유에의 제약보다 적다. 더군다나, 조난자를 도울 법적 의무는, 우리의 호라동과 계획을 상당한 정도로 간섭하지는 않는다.

 

 

1485 특정한 자유(a particular liberty)는 가치 있다. 왜냐하면 그것이 어떤 도덕적으로 정당성 있는 필요나 이해관심을 실현하고, 어떤 악을 막으며, 또는 어떤 허용가능한 목표를 증진하기 때문에 말이다.

1486 그렇지만, 확실히도, 완전 의무와 불완전 의무를 위배함으로써 잘못을 저지를 자연적 자유에는 내재적으로 가치 있는 바가 아무것도 없다. [역자-이것은 자유 자체의 내재적 가치를 보지 못하고, 자유가 오직 수단적으로만 가치 있다고 보는 사무엘 프리먼의 잘못된 진술이다. 가치론의 지평에서 자유를 따질 때, 할 수 있다는 것은 언제든 가치 있다. 단지 그것이 규범에 어긋날 뿐이다. 다른 이의 요구까지 고려하게 되면, 그것은 더 이상 1인칭 관점의 가치로서의 자유가 아니라, 이미 규범이 혼입된 규범으로서의 자유가 된다. 사무엘 프리먼은 <기본권 제한 심사의 법익 형량>을 읽지 않았기 때문에 이와 같은 착각에 빠진 것이다. 심각한 지적 과실이라 아니할 수 없다.]

때때로 우리는 위에서 언급된, 보유하는 것이 필수적이고 중요한 일정한 특정 자유들을 보호하기 위하여 도덕적으로 잘못된 선택을 처벌해서는 안 된다. 이것이 왜 우리가 스크루지가, 자선의 불완전한 의무에 따라 행위하거나 이 의무를 인정하기를 거부한 것을 법적으로 처벌하지 않는가를 설명한다. 왜냐하면, 그 의무는, 다른 모든 불완전 의무와 마찬가지로, 주체가 특정한 목적(a specific end)를 채택하고, 자비로운 성향을 계발하며, 일정한 종류의 재량적 판단을 이 의무를 스케줄하여 자신의 계획 안에 집어넣도록 행사하는 것, 그리고 그것이 언제 적합하게 적용되는지를 결정하는 판단을 하는 것을 요구하기 때문이다. 이 판단 및 의지 행위를 법적으로 강제하는 것은, 그러한 강제가 성공한다 할지라도, 그들의 활동을 스케줄하고 그들의 정당성 있는 계획과 기획을 추구하는 사람들의 자유를 심대하게 침해하게 될 것이다.(a gross infringement of people’s freedom)

 

1487 그렇지만, 조난에 처한 자를 도울 이 완전의무가 발생하는 맥락이 명확하게 정의되어 있고, 정당성 있는 자유를 제한하는 정부 권력과 재량의 위험은, 현재 강제되고 있는 많은 의무하에서보다 더 크지 않다. 그래서 잘못을 저지를 법적 자유를 인정하는 이례적인 이유들은, 조난자를 도울 완전의무의 사안에서는 적용이 되지 않는다.

자유를 위해서만 자유는 제한될 수 있다”(주석 111-이것은 존 스튜어트 밀의 자유원칙에도 암묵적으로 깔려 있고, Rawls, at 244에도 깔려 있다.)는 것은 어떻게 되는가? 만일 이 원리가, 사람들 사이에 더 큰 자유를 창조하기 위해서만 행위 자유가 제한될 수 있다는 것을 의미한다면, 그 자유주의적 원리는 확실히 거짓이다.[역자-거짓이 아니다. 이런 결론에 이른 것은 이언 카터가 멋지게 증명한 자유의 가치론을 프리먼이 이해하지 못하기 때문이다. 실제로 자유의 전체계 강화 논증을 통해서만 자유는 제한될 수 있다.] 왜냐하면 사람들의 행위 자유에 대한 필수적인 모든 종류의 제한은, 자유 이외의 다른 목적을 증진하려고 고안된 것이기 때문이다. (주112- 예를 들어 사유지 침입 금지, 절도, 그리고 손괴 금지, 경제적 이익 훼손 금지법률은 자연적 자유 그 자체를 보호하기 위한 것이 아니다.[이러한 대상물에 대한 권리가 확립되지 않으면 자유가 행사될 수 있으므로 자유를 보호하기 위한 것이라 볼 수 있다.] 유독한 소음과 공공 음란에 대한 제한은 사람들의 감성과 마음의 평화를 보호하지, 그들의 자유를 보호하지 않는다.[그러나 이것도 자신이 원래 하려던 행위를 이례적으로 주의산만하지 않고 하려는 자유를 보호한다. 그리고 공공음란의 경우에는 애초에 자유주의적 관점에서 논란의 여지가 있다. 이것은 이후에 자유를 적절하게 행사하는 성인이 되기 위한 미성년의 건전한 발달이라는, 또다른 특수한 자유 조건 확립을 위해서, 필요한 것이다.] 명예훼손과 사기를 제한하는 내용규제는 사람들의 평판과 그들의 경제적 이익을 보호한다.[명예훼손법은 그 이름과 달리, 명예를 보호하는 것이 아니라 허위사실이나 사실이 적시됨으로써 다른 이의 반응에 의해 자의적으로 행위경로가 수축되는 것을 예방하는 것이다. 그리고 사기는 그 자체가 자유 조건의 파괴이다. 왜냐하면 중요한 이익과 관련된 문제에서 자유의 조건인 숙지된 정보의 경로가 의도적으로 파괴된 것이기 때문이다.] 그리고 재산 사용에 대한 제한은 공공 건강, 공공 편의, 그리고 미학적 고려사항을 보존하기 위해 시행되는 것이다.[재산 사용 방법에 대한 제한은 재산 자체의 소유권을 어떻게 분할할 것이냐의 선결문제를 먼저 해결해야 한다. 그리고 공공건강 역시 자유의 조건이되, 그 수준을 집합적으로 결정해야 할 것뿐이다. 그리고 공공 편의는 자유의 전체계 강화 논증에 의해서 공공재적 성격을 갖는 행위 경로를 여는 문제로 변환될 수 있다. 미학적 고려사항의 경우가, 재산권의 경계에 관한 것이다. 그러나 절대적 재산권을 인정하지 않는 한, 재산권의 사회적 기속은 사회계약을 통해 결정할 문제이다. , 재산권의 경계 자체가 자유의 전체계 강화를 위해서 그어지는 것이다. 그것이 그어지기 전에 미리 재산권이 주어져 있는 것이 아니라 할 것이다.] 의무교육요구는 부모아 아이들의 자유를 제한한다.[다시금 어린이의 경우이다. 어린이의 경우에는 자율적 행위자(autonomous agency)가 아니라 수용자(patient)으로서의 일반적 복지(general well being) 이익이 문제된다. 그리고 이 일반적 복지 이익을 존중하기 위해 부모의 자유는 제한되어야 한다. 왜냐하면 부모는 어린이의 지배자가 아니기 때문이다.]

 

1488 나는 자유가 자유를 위해서만 제한될 수 있다는 것을 이치에 닿게 이해하는 방법은, 그것이 자유롭고, 책임을 지는 행위자이자, 평등하고 독립적인 존재로서의 우리의 지위를 유지케 해주는 데 필수적인 기본적 자유들에게만 적용되는 원리로 이해하는 것이라고 본다. [물론 이렇게 이해하는 것이 롤즈의 문헌에도 맞는 면이 있지만, 결국 그것은, 자유의 전체계를 강화하는가의 심사를 하는 고려사항이라고 할 것이다. 기본적 자유만 자유에 의한 자유 제약 고려를 받고, 비기본적 자유는 그러지 않고 하는 것이 아니다.]

나는 기본적 자유의 목록이 종국에 어떻게 그어지든 간에, 도덕의 완전 의무를 위배할 자유를 포함하지는 않으리라는 것이다.[이 문제도 기본적 자유를 긋는 문제가 아니라, 이 완전 의무를 인정했을 때와 거부했을 때의 자유의 전체계 강화 악화 여부를 따지는 문제이다.] 그 자유주의적 시민들에게 내재적 중요성도 도구적 중요성도 갖지 않는다.[이런 식으로 자유의 가치론을 끌어들여서 규범의 문제를 해결하면 결국 Charles Taylor와 같은 적극적 자유논증에 견뎌내지 못하게 된다.]

 

1489 부작위, 특히 조난자를 돕지 않은 것을 범죄하하는 것에 반대하는 하나의 논변은 미끄러운 경사길이다. Richard Epstein, 조난자를 도울 의무의 한계를 규정할 아무런 원리에 기반한 방법이 없다고 한다. 그래서 우리는 쉬운 구조의 명확하게 딱 경계가 그어지는 사안에서도 도움을 법적으로 요구하는 발자국을 내딛지 말아야 한다고 한다.(주석 115- Richard A. Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 J. Legal Stud. 198, 203 (1973))

 

1490 그런데 경계선 사례는, 사실상 모든 법 규칙이나 도덕 원리의 적용에서 피할 수 없는 것이다.

물론, 엡스타인 및 다른 이들이, 응급 조력을 할 법적 의무에 관하여 입을 조심하는 것은(reticence), 다른 무언가에 의존하고 있을 수도 있다. , 우리가 조난자를 도울 의무가 언제 적용되는지를 알려주는 원리에 기반한 구분을 그을 것이라면, 적용되어야 하는 도덕적 개념에 말이다. 이 요구를 경계선 사례에서 적용하기 위해서, 우리는 의문의 여지 없이 합당성에 대한 어떤 가상적 규준에 의존해야 한다. 합당한 사람이 합당한 위험, 비용, 그리고 불편이라고 판단할 바가 무엇인가.

 

1491 합당하다는 것은, 부분적으로는, 공정한 마음을 갖추고 있다는 것이다. , 그것은 다른 이들의 합리적 이해관심과 계획에 반응적이며, 그들이 하는 것들을 하는 개인적 이유들에 주의를 기울인다는 것을 의미한다. 이것은, 자신의 권리주장을 기꺼이 제한하려고 하는 것, 그리고 자신의 행위와 자신의 도덕과 무관한 이익을 추구하는 것을, 다른 사람들의 그들의 합리적 선의 추구를 존중하는 규칙에 따라, 제약하려고 함을 포함한다. 내가 논했듯이, 합당한 사람은, 계약주의적 근거에서 상호 원조의 의무를 인정하고 받아들인다. 그는 다른 사람에게 가는 해악을 막기 위하여, 그 자신의 이익만의 추구를 기꺼이 제한하려고 한다.

1492 배심원들이 구조할 법적 의무가 위배되었는지를 결정하기 위하여, 합당한 사람이 그러한 여건에서, 그녀의 위험, 비용, 그리고 불편에 대한 평가를 감안하여 어떻게 하였을까를 고려하는 것은 원리에 기반하지 않은 것이 아니다. 그것이 원리에 기반하지 않은 것이기 때문에 부정의하다고 하는 것은 지나치게 부풀린 것이다. [역자=원리에 기반하지 않았다는 비판은 이렇게 처리가 될 것이다. 그러나 또한 명확성 원칙이 이 경우는 특히 중요한 것 같다. 예를 들어 조난자 근처에 있는 사람이, 또는 곁을 지나쳐 간 사람이 30명이라면, 30명을 다 처벌할 것인가? 그래서 일반적 원칙을 법에 입법하는 것은 바람직하지 않은 것 같다. 오히려 법은 이 경우에 상징적 선언의 역할을 해야 한다. , 제한되고 명확하게 정의된 구체적인 사건의 경우에 일반적인 도덕적 원리의 적용을 보여줌으로써, 다른 경우에도 시민들이 확장되어 해석된 의무에 따라 행위하도록 고무해야 할 것이다. 그래서 일단은, 조난을 목격한 이가 당시에 자기뿐인 경우에 공공 행정기관에 구조연락을 할 의무만을 규정하는 것이 바람직할 것이다.]<>

 

Posted by 시민교육

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