들어가며:

 

변호사 시험 합격자 명단을 공고하도록 한 변호사시험법 제11조에 대하여 헌법소원이 재차 제기되었다.

 

합격자 명단을 공고한다는 것은, 동네방네 모든 사람이 볼 수 있게 명단을 다 쭈욱 공개한다는 것이다.

 

헌법소원 청구인들이 주장하는 것은 합격자를 '발표'하는 방식으로 바꾸라는 것이다. 즉, 응시자 본인이 수험번호 입력 등 자기확인절차를 거쳐 알아보게 하는 방식으로 바꾸라는 것이다.

 

필자는 첫 번째 헌법소원심판청구의 대리인 중 한 명으로서 아래와 같은 보충의견서를 쓴 바 있다. 당시 청구가 각하된 것은, 이 보충의견서를 송달받은 법무부가, 합격 여부를 알리는 방식을 공고가 아니라 발표로 바꾸었기 때문이다. 즉 소의 이익이 없다고 각하했다.

당시 헌재 결정문에는 법무부가 다시 이를 공고의 방식으로 바꿀 침해 위험도 없다고 보인다고 설시되었다. 그러나 법조문의 약간의 변화와 함께 법무부는 다시 이를 공고의 방식으로 곧바로 그냥 바꾸었다.

 

설사 입법을 통해 명단 공고로 바꿀 이유가 타당한 이유가 있었다고 하더라도, 충분한 경과기간 없이 그렇게 해서는 안 되었다. 왜냐하면 청구인이 주장한 내용에 따라 정책을 바꾸어 소의 이익이 없게 만들어서 헌법소원을 각하되겍끔 해놓고서, 다시 청구인 주장에 상치되게 원래대로 정책을 바꾸어 기본권 침해를 재개하는 것은, 사람 놀리는 식의 장난으로 국가정책을 운용하는 것이기 때문이다. 그리고 그런 와중에 가처분 결정이나 위헌 결정이 나오기 전에 이미 몇 회는 공고가 되어버리기 때문이다. 사실 이 문제에서 국가가 그렇게 행위할 긴절한(urgent)한 이유는 없다. 즉, 애초에 헌법소원이 각하됨으로써 이제는 그러한 침해가 반복되지 아니할 것이라는 유사한 처지의 국민들의 신뢰를 부당하게 위배한 것이다.

 

이번에 헌법재판소에서 가처분 결정이 나온 것은 아마 이러한 경위도 염두에 두었을 것이다.

 

필자로서는, 이전 사건에서 제출되었던 아래 보충의견서에서 주장된 내용이 여전히 타당하다고 생각하며, 이번에는 위헌 결정이 나와야 한다고 생각한다.

 

많은 이들은 이렇게 생각할 것이다. '공고나 발표나 그게 무슨 큰 차이인가. 별 것 가지고 이의를 제기한다. 재고의 여지가 없다. 그냥 공고를 해야 하는 것이 맞다. 공고를 하면 행정적으로도 훨씬 편하니까 말이다.'

 

그러나 다수가 갖는 '별 것 가지고'라는 직관적 인상은, 기본권 제한이 합헌인가 위헌인가를 결정하는 타당한 표준이 되지 못한다. 예를 들어서 한국 사회의 절대다수의 사람들은 사이언톨로지가 불법으로 금지된다고 하여도 별 것 아닌 일로 느낄 것이다. 그러나 그러한 직관적 인상은, 그러한 금지가 위헌이 아니라는 근거는 전혀 되지 못한다. 최근에는 한 대기업이 노조설립을 방해하기 위해 갖은 불법적인 일을 자행했음이 드러났는데도, 댓글의 대체적인 의견은 노조라는 것이 세상에 도움이 되지 않기 때문에 그 대기업이 잘했다는 것이었다. 그들이 노동3권의 기본권의 쓸모나 가치가 별로라고 판단했기 때문에 그 기본권은 규범으로서도 없는 것이나 마찬가지라는 사고다.

 

그러나 이것은 주관적인 가치 판단에 의해 보편적인 규범의 내용을 결정하려는 잘못된 시도다. 사람들은 다양한 기질을 가지고 다양한 여건에 처해 있으며, 다양한 포괄적 신조들을 갖고 있다. 어떤 사람에게는 별 것 아닌 것이 다른 사람에게는 중요한 문제일 수 있다. 실천적 인간학이 소실된 요즘에는, 사람들이 처한 상황에 자신도 동정적으로 진입하여 어떤 국가 정책이 갖는 제한이 당사자에게 갖는 의미를 해석학적 지평에서 보려는 노력을 하지 않는다. 마사 누스바움(Martha Nussbaum)은 <시적 정의>라는 책에서, 어떤 사건이 갖는 의미를 당사자의 삶의 지평에서 다시 재구성하고 이해해보려는 노력이, 입헌 민주주의 시민의 권리와 의무에 관한 결정에 필요하다는 점을 역설한다.

변호사 시험은 로스쿨 졸업생 또는 졸업예정자만이 치게 된다. 이 점에서 응시자격이 그와 같이 좁게 특정되지 아니한 다른 일반적인 국가시험과는 다르다. 그렇기 때문에 합격 명단의 공개는 사실상 불합격 명단의 공개와 같은 효과를 갖는다. 시험에 떨어진 것만으로도 그 개인에게는 충격을 주는 안타까운 일이다. 그런데 거기에 더해, 주위 사람이 모두 자신의 합격 여부를 투명한 유리를 통해 보듯이 다 알고 있어서 자기자신을 성공과 실패와 결부시켜 생각하리라는 점은 추가적인 정신적 고통을 줄 수 있다. 그리고 이러한 일이, 개인정보자기결정권을 가진 기본권주체로서의 지위를 국가가 무시하였기 때문에 생겼다는 점은, 개인적 실패에 더해 시민으로서 제대로 존중받지 못한다는 자각을 낳게 된다. 국가가 무심함이나 편의 때문에 이러한 비존중과 무시(disrespect)를 만연히 남발할 수 있다는 것은 우리의 헌법이 규정하고 있는 규범체계에 어긋난다.

 

더군다나, 이 문제는 이 특수한 범주의 사람들-변호사 시험 응시자들-에게만 관련된 문제가 아니다. 개인정보자기결정권을 국가가 어떤 근거에서 제한할 수 있는가의 문제는 일반적 원리(general principle)의 문제다. 그러므로 이 사안은 결국 개인정보자기결정권이라는 기본권 수준의 일반적 개념(generic concept)을 포함한 규범명제의 진/위 여부를 가리게 되는 것이다.

 

국가가 시험에 관한 개인의 인생사를 세상에 영원히 남도록 공개할 수 있다면, 시립이나 구립도서관에서 이때까지 읽은 도서목록을 공개하는 것은 어떤가? 자신이 가입한 정당이나 노동조합을 공개하는 것은 어떤가?

이 모든 문제들은 다수의 표상이 '별 것 아닌 것'에서 '좀 거시기 한 것'으로 변해가는 지점이 어디인가에 따라 심리주의적으로 결정되는 것일 수 없다.

그렇게 된다면 '개인정보자기결정권은 다수의 심적 표상이 중대하다고 했을 때에는 근거가 있어야 제한할 수 있지만, 다수의 심적 표상이 사소하다고 했을 때에는 근거 없이도 함부로 아무렇게나 제한해도 된다'는 헌법규범이 있다는 소리가 되는데, 그런 헌법규범은 성립할 수 없다.

 

로베르트 알렉시는 <기본권 이론>에서 일반적 행동자유권을 설명하면서, 일반적 행동자유권을 하나의 진지한 자유권으로 보지 않는 것은, 사소한 것이라고 해서 국가에 의해 아무렇게나 트집잡혀 제한당하여도 할 말이 없는 존재로 기본권주체를 격하해서 보는 것임을 지적하였다. 그래서 우리가 통상 '표현의 자유', '주거이전의 자유' 등의 전형화된 영역으로 표현할 수 없는 자유라 하여도, 이를테면 '광장에서 비둘기 모이를 줄 자유' 같은 것이라고 하여도, 그러한 자유를 비례성 원칙을 지키지 않고 제한하는 것이 괜찮다고 보는 것은, 기본권 주체를 존엄하지 않은 존재로 보는 것과 마찬가지인 것이다.

 

국가가 정당화 이유가 없는데 개인정보를 공개하는 것을 허용하는 것은, 결국 같은 구조를 가진 사안에서 아무렇게나 결정해도 된다는 허가를 주는 셈이 된다. 모든 헌법 사건들이 그렇듯이, 이 사건은 그저 변호사시험에 응시하는 이들에 관한 사건이 아닌 것이다.

 

헌법은 다수의 심적 표상과 편의(expedience) 판단에 의해 아무렇게나 주물할 수 있는, 잠정적인 효용 규칙의 집합이 아니다. 헌법, 특히 그 기본권 규범은 그 정체(political entity)가 정당성(legitimacy)를 갖기 위해, 그 정부(government)의 활동이 유용한 목적을 위한 것이라고 해도 준수해야만 하는 의무론적 제약(deontological constraints)이다.

 

헌법규범을 해석하고 그에 관하여 이야기하는 법률가들은 그런 면에서, 정당성의 기초가 되는 구성원들의 관계가 오롯이 유지될 것을 요구하는 호민관으로서의 역할을 하게 되는 것이다.

이 점을 고려할 때, 이 문제에 관하여 변호사단체의 역할에 대단히 실망하는 바이다. 변호사 단체는 실무수습 변호사의 등록이나, 변호사 등록증 발급 절차와 관련하여 행정적인 편의가 있다는 이유로 변호사시험 합격자의 개인정보가 그저 온 세상에 한꺼번에 공개될 필요성이 있다고 주장해왔고, 정부는 이 주장에 반응하여 다시 입법조문의 약간의 수정과 함꼐 공고 형식으로 시험합격자를 알리는 방식을 바꾸었다. 

 

그러나 변호사단체가 기본권에 관한 문제를 다룰 때, 단지 자기 단체의 행정적 편의만을 근거로 삼는 것은, 기본권 주체의 근본적 지위의 수호해석자로서의 지위를 망각한 것이다. 변호사법에서 말하는 공익은, 행정사무의 편의와 같은 일반적이고 폭넓은 의미의 공익이 아니다. .

 

종래 사법시험에 합격하면 법무부에 가서 사법시험 합격증서를 발급받고, 그 증서를 제출하여 연수원 입소 절차를 밟았다. 그리고 연수원을 수료하면, 다시 연수원 수료증을 발급받아 제출하여 변호사 등록증을 발급받았다. 그리고 이러한 필요 서류를 제출하지 않으면 각 단계에서 등록이 되지 않고 행정사무도 처리되지 않았다.

이와 같이 법정 직역단체의 관련 사무는 원래, 개개별로 공적인 증명서류에 의해 처리됨이 당연한 것이다. 시험발표 게재문에 기재된 이름은 주민등록번호와 함께 기재되지 않으면 아무런 공적 증명의 역할을 하지 않는다. 변호사 단체가 자신의 사무행정 편의를 위하여, 기본권의 수호라는 변호사의 공적 소명을 무시하며, 아무렇게나 개인정보자기결정권을 제한하여야 한다는 목소리를 내는 것은 대단히 우려스러운 일이다.

 

아래의 보충의견서는 통상 과잉금지원칙에서 간과되곤 하는, 목적의 정당성 부분의 '공익 식별'(identifying public interest)과, 피해 최소성 부분의 자기책임주의 원칙의 구현에 따른 규범적 심사가 어떻게 이루어져야 하는지에 관하여 논증을 개진한 것이다.

 

따라서 이 의견서에서 주장된 법리는, 이와 같은 사건뿐만 아니라 과잉금지원칙 일반에 관하여도 해명해주는 바가 있다.

 

---------------------------아 래---------------------------

 

헌법소원심판청구 보충의견서

 

2013 헌마 54

 

위 사건에 관하여 청구인의 대리인은 다음과 같이 청구이유를 보충합니다.

다 음

 

본 보충의견서에서는, 기 제출 심판청구서의 이유 범위 내에서, I항에서는 목적의 정당성에 비추어 본 위헌성을, II항에서는 피해의 최소성에 비추어 본 위헌성을, III항에서는 인격권 및 자기정보결정권의 기본권보호필요성에 비추어 본 위헌성에 관한 주장을 보충하겠습니다.

 

I. 목적의 정당성에 비추어 본 변호사시험법 제11조의 위헌성

 

1. 목적의 정당성, 기본권 제한 사유의 이중적 역할

헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있습니다. 이에 따라 비례성 심사, 즉 과잉금지 심사에서 국가작용의 목적에 대한 심사는, 두 가지 역할을 한다고 볼 수 있습니다.

하나는 기본권 제한을 잠정적으로(prima facie) 근거지우는 역할입니다. 만약 애초에 그것이 기본권 제한의 사유가 될 수 없는 종류의 것이라면, 즉 헌법에서 정한 사유에 속하지 않는 것이라면, 또는 헌법에서 정한 원칙에 어긋나는 것이라면, 그 국가 작용은 목적이 정당하지 못하여 위헌인 것입니다. 예를 들어 국교를 설립하는 것, 특수계급을 창설하는 것은 헌법에 정한 원칙에 어긋나는 것이어서 목적이 정당하지 못한 것입니다. 특정 지역 출신을 세제 등에서 우대하는 것은 설사 그 지역이 국민의 과반수를 이룬다 하여도 그 지역 출신의 이익에는 부합하지만 공공복리를 위한 것이 아니므로 역시 목적이 정당하지 못합니다.

두 번째 역할은, 이후의 수단의 적합성’, ‘침해의 최소성’, ‘법익 균형성심사를 할 때 판정 기준을 적용하기 위한 형량 대상을 고정하는 일입니다. ‘공익을 달성하는 데 수단이 적합한가’, ‘그와 같은 동등한 정도의 공익을 달성하는 기본권 제한이 덜 되는 대안이 있는가’, ‘그 공익은 제한되는 기본권 이익과 법익 균형을 이루고 있는가를 살펴보는 비례성 심사의 각 단계에서, 공익은 일관되게 고정되어 있어야 합니다. 만일 공익이 자의적으로 달라질 수 있다면, 매 심사 단계마다 원하는 결론을 끌어내기 위해 공익의 범위를 늘렸다가 줄였다가, 포괄적으로 만들었다가 구체적으로 환원했다가, 추상 수준을 높였다가 낮췄다 함으로써, 결론 역시 자의적으로 조작될 수 있기 때문입니다.

 

2. 목적의 정당성 심사를 위한 이익 구조의 분석

. 변호사시험법 제11조가 그 목적의 정당성을 주장한다면, 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 사유 중 공공복리를 근거로 할 것입니다. 공공복리, 즉 공익이란 개인들이 공중의 구성원으로서 공통되게 보유하는 이익들이다라고 할 수 있을 것입니다.

 

. 그런데 이 사건과 같이 기본권 주체인 국민이 헌법소원심판청구의 방식으로 기본권 침해를 주장할 경우에, 국가가 기본권 제한의 정당성을 찬성하는 근거로 들 수 있는 공익은, 청구인이 대안으로 제시하는 공권력 행사 방식에 대비하여 개념할 수 있고 특정될 수 있는 공익이어야 합니다.

그렇지 아니하고서는 다음과 같은 오류가 발생할 수 있기 때문입니다. , 대안Y가 이미 달성하는 이익임에도 불구하고 더 침해적인 국가작용X가 그 이익을 근거로 원용하여 목적이 정당하다고 하는 것입니다.

복합이익을 한꺼번에 지시하는 단어가 존재한다 하더라도, 그 단어로 포괄되는 이익들이 더 나뉘어 지정될 수 없다는 결론이 나오는 것이 아닙니다. 그렇다면 법률X가 달성한다고 언급되는 이익을 만연히 포괄적인 복합이익 개념으로 진술하는 것은, 자신의 것이 아닌 것을 자신의 것으로 주장하는 셈이 됩니다. 이렇게 부풀려진 부분을 잘라내지 않으면 기본권 제한의 잠정적 근거조차 없는데도 불구하고, 헌법 제37조 제2항의 공공복리에 포섭되는 이익이 있다는 착각에 이를 수 있습니다. 이로 인해 과잉금지 심사의 이후 단계의 분석이 모두 일그러질 수 있습니다.

, 국가작용 X 자체가 만연히 어떤 특정 공익 개념으로 언질되는 범위에 포섭되는 것 전부 또는 상당부분을 추구한다는 오류 일으키지 않도록 통제하려면 항상 그것은 실현가능한 대안 X'와 비교하여 그 공익 범위가 파악되어야 하는 것입니다.

공익(public interest)은 이익(interest)의 한 종류이고, 이익은 필연적으로 비교대상을 전제하는 관계적인 규준 개념입니다.

이익 판단은 i) 주체 ii) 행위 iii) 대안이라는 세 가지 변수로 이루어진 판단으로 볼 수 있다 할 것입니다.이 삼각 관계의 구조는 공익 식별이 어떻게 가능한가라는 질문에 요긴한 역할을 합니다.

“~이 이익이 된다는 개념은 기준(criterion)이 아닌 규준(standard) 개념으로 필연적으로 관계적인 개념입니다.

기준 개념과 대비해서 보자면, “A의 키는 150cm를 초과한다에서 “150cm 초과는 기준이기 때문에, 맥락이나 준거 집단에 따라 그 참거짓이 달라지지 않습니다.

반면에 “A의 키는 크다에서 크다는 규준(standard)으로, 어떤 맥락에서, 어떤 준거 집단과 비교하고 있는가에 따라 명제의 참 거짓이 달라지게 된다.

이익이 있다”, “이익이 된다개념 역시 규준 개념입니다. 즉 대안과의 비교를 전제로 하는 개념입니다. 이는 다음과 같은 사례를 살펴보면 분명해집니다.

근무시간도 길고 임금이나 직원 복지 등의 대우도 좋지 않은 회사A에 다니고 있는 사람이 있는데, 최근 일주일 간 2군데의 기업B, C로부터 이직을 제의받았습니다. 모든 사정을 종합했을 때 근무 조건이 좋은 순서는 그 사람의 판단에 따르면 C > B > A 라고 합니다.

이러한 선택 맥락에서, “어느 회사에 다니는 것이 이익이 된다는 것은 필연적으로 대안과의 비교를 전제합니다. 예를 들어 B회사에 다니는 것이 근무시간 면에서 이익이 된다고 한다면, 그것은 CA회사보다 더 근무시간이 짧다는 것을 의미합니다.

다닐 회사 중 하나를 고르는 맥락에서, B기업으로 이직하여 회사를 다니는 것이 그에게 이익이 된다는 판단은, B기업을 다니면 생계비가 나와서 최소한으로 먹고 살 수 있기 때문에 이익이 된다는 식으로 이루어질 수는 없습니다. 왜냐하면 A, B, C 어느 것을 택해도 그 부분의 이익은 모두 보장이 되기 때문입니다. , 이 맥락에서 B가 이익이 된다는 것은 AC보다 B가 추가적으로 더 이익이 되는 부분이 존재한다는 점을 주장하는 것입니다. 여가 시간이 더 많거나, 임금을 더 많이 받거나, 자기발전의 기회가 더 많다는 뜻이 되어야 하는 것입니다. 그래서 B 회사 선택을 정당화하려면 그 부분을 특정할 수 있어야 하고, 그 부분을 특정해서 비교해야 한다.

만일 이 사람이 B 회사로 이직하면 생계를 해결할 수 있다는 이유를 들어 B로 가는 것이 이 상황에서 이익이 된다고 B로 이직한다면 제대로 된 판단을 하고 있지 않은 것입니다. 또한, 이 사람이 B로 이직하여 얻는 이익을, 동일하게 가능한 C회사 이직 시와는 비교하지 않고 오로지 A와 머물러 있는 현상태와 비교하고 그것으로 비교를 모두 끝낸다면 이 또한 “~이 이익이 된다는 판단을 잘못한 것이라 할 것입니다.

마찬가지로 법률 X의 목적이 정당하다”, 법률 X로 달성되는 공익이 존재한다는 것은, 헌법소원심판 청구인이 주장하는 대안 Y와 비교했을 때 X에 의해서만 추가적으로 달성되는 공익이 존재한다는 주장으로 이해되어야만 할 것입니다.

 

3. 현행 변호사시험법 제11조와 그 대안적 법규정의 대비.

 

S1- 변호사시험법 제11(합격자 공고 및 합격증서 발급) “법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다고 하고 규정하고 있습니다.

 

이 조항은 다음 가상적인 법규정과 완전히 동일한 내용을 표현하고 있습니다.

 

S2- “법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 알리고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다. 알리는 방법은 공고로 한다.”

 

이 사건 청구인들이 주장하는 대안적인 법규정은 다음과 같습니다.

 

A2- “법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 알리고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다. 알리는 방법은 발표로 한다.”

 

이 대안적인 법규정은 완전히 동일한 법효과를 가진 다음과 같은 문언으로 바뀔 수 있습니다.

 

A1- “법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 발표하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다

 

이러한 대안적인 법문언은 의료법시행령 제7조 제2, 약사법시행령 제6 (헌법소원심판청구서 제20)의 문언의 내용과 일치하는 것입니다.

 

변호사법 제11조의 현재의 규정은 S1이고 청구인들이 주장하는 규정은 A1입니다. 그리고 S1 : A1 이라는 대비는, 그와 등가의 S2 : A2의 대비와 같은 것입니다.

그리고 위 S2A2를 대비한다 함은, 차이나는 부분을 가려내는 것입니다. 그런데 S2A2 중에서 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 알리고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.” 부분은 공통되는 부분입니다. 차이나는 부분은 알리는 방법은 공고로 한다.”알리는 방법은 발표로 한다.” 부분입니다.

이 사건에서 청구인들이 기본권 침해로 문제삼는 부분은 알린다라는 부분이 아니라, 바로 발표가 아니라 공고로 하는 부분입니다. 따라서 국가가 목적의 정당성을 근거지워야 하는 부분은 발표가 아니라 공고로 인하여 추가적으로 달성되는 어떤 공익일 것입니다.

 

4. 공익의 부존재

 

그런데, 기본권 제한을 근거지울 수 있는 공익이란 공공복리, 즉 국민 개인들이 국민으로서 공통되게 보유하는 이익이어야 합니다. 그런데 시험 응시자가 아닌 사람들이, 아직 사적인 존재에 불과한 변호사시험 응시자의 특정회차의 합격, 불합격 여부를 아는 이익은 그것에 호기심을 가지는 사람들만이 갖는 사적인 이익일 뿐, 공익이라 할 수 없습니다. 어떤 종류의 시험에 응시를 하고 합격하지 못하였다는 것을 제3자가 아는 이익이 정말로 인격권, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권을 제한할 수 있는 공익이라 한다면, 현재 국내에서 치러지는 모든 자격시험들, 어학능력시험, 대입수능시험과 그 결과를, 응시자와 무관한 제3자도 합격과 불합격을 알 수 있는 공고 형태로 하여야 하는 잠정적 이유가 정당하게 있다는 기이한 결과에 이릅니다.

이웃이 이웃 자신의 집 안에서 무엇을 하는지를 알고 싶은 욕구가 일부 국민들에게 있을 수도 있을 것입니다. 그러나 그러한 호기심의 충족이 일단 사생활의 자유를 제한하는 정당한 공익으로 인정되는 것은 아닙니다.

헌법소원심판 청구서에서도 밝혔듯이, 일반 국민으로 공통되게 보유하는 이익이란, 변호사에게 위임을 할 때 그 변호사의 자격의 진정 여부와 그 변호사의 경력을 알 수 있는 것이고 이는 변호사협회에 등록된 변호사 현황 및 변호사 개개인의 경력사항 등을 확인함으로써 완전히 충족되는 것입니다. 반면에 누군가로부터 소송 수행 등을 위임받을 자격조차 없는 아직 전적으로 사적 존재에 불과한 응시자의 특정 회차 시험 합격 여부를 아는 호기심의 충족은 일부 개인들이 보유하는 사적 이익으로서 질적으로 다른 것입니다. (헌법소원심판청구서 제15-18쪽 참조)

개인정보의 개별 가치들은, i) “사회적 가치 : 개인정보의 수집 및 활용을 통해 사회질서 및 행정효율을 향상시킴으로써 궁극적으로 공익을 증대하려는 욕구”, ii) “경제적 가치: 개인정보를 기업의 이윤 증대를 위한 기업자산 혹은 자원으로 인식하고 사용하려는 욕구”, iii) "개인적 가치: 다른 가치들에 희생되어서는 안되는 핵심적인 자유권으로서의 가치"로 대별할 수 있는데, 이 사건 법률은 iii)을 제한하는 근거로 일응 원용될 수 있는 i), ii) 어느 쪽에도 속하지 아니하는 것입니다.

그와 같은 단순한 호기심의 충족은, 보호가치가 있는 인격권, 개인의 자기정보결정권, 사생활의 자유를 제한할 수 있는, 즉 헌법에서 언급된 기본권 제한 사유가 될 수 있는, 공공필요(233), 주민의 복리(117), 환경보전(35), 국토의 효율적이고 균형 있는 이용 및 개발과 보전(122), 국민경제상 긴절한 필요(126), 국민경제의 발전(127), 공중도덕이나 사회윤리(214), 선량한 풍속(109) 같은 공익과 관련을 갖지 않는 것입니다.

 

3. 목적의 정당성 관련 헌법재판소 결정례 검토

 

헌법재판소는, 헌법재판소 1989. 12. 22. 88헌가13 결정에서 "과잉금지의 원칙은 국가작용의 한계를 명시하는 것인데 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성(보호하려는 공익이 침해되는 사익보다 더 커야 한다는 것으로서 그래야만 수인의 기대가능성이 있다는 것)을 의미하는 것으로서 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이다.“라고 하여 목적의 정당성을 과잉금지 원칙에 속하는 독립된 단계로서 거기에 저촉되면 위헌이 된다는 심사 단계로 분명히 하였고,

헌법재판소 1990. 9. 3. 89헌가95 결정은 "과잉금지 원칙(비례의 원칙)이라는 것은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서, 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법(조세의 소급우선)이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 기본권 제한(담보물권의 기능상실과 그것에서 비롯되는 사유재산권 침해)의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 헌법상의 원칙이다.”라고 하여 입법 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 함을 분명히 밝혔습니다.

제한의 근거가 된 이익 자체가 정당하지 못한, 공익과 무관한 이익이라면, 그 이익을 정당한 것으로 보고 기본권과 형량한다는 구상 자체가 성립하지 않으므로, 헌법재판소가 여러번 확인한 이 같은 태도는 극히 타당한 것입니다.

 

이 사건에 구체적인 시사점을 주는 결정례를 살펴보자면,

 

헌법재판소 2003. 1. 30. 2001헌가4 결정은, 특정 정당으로부터 지지 또는 추천받음을 표방하는 것을 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제47조 제1항에 관하여 법 제84조의 입법목적과 관련하여 볼 때, 지방분권 및 지방의 자율성이 보장되도록 하겠다는 것 자체에 대하여는 정당성을 부인할 여지가 없으나, 그를 위해 기초의회의원선거에서 정당의 영향을 배제하고 인물 본위의 투표가 이루어지도록 하겠다는 구체적 입법의도에 대하여는 그 정당성이 의심스럽다. 선거에 당하여 정당이냐 아니면 인물이냐에 대한 선택은 궁극적으로 주권자인 국민의 몫이고, 입법자가 후견인적 시각에서 입법을 통하여 그러한 국민의 선택을 대신하거나 간섭하는 것은 민주주의 이념에 비추어 바람직하지 않기 때문이다라고 하였습니다. , ‘지방분권 및 지방의 자율성이라는 추상적 개념이 제시되었다고 하여 만연히 그 개념이 연상시키며 포괄하는 모든 가치가 당해 법률의 목적이 자동적으로 되어 정당하다고 보지 않았던 것입니다. 바로 대안적 질서와 비교하여 특별히 추구되는 부분인 어느 후보가 어느 정당인지 모르는 채로 투표하게 되는 이익이 과연 공익에 해당하는가를 심사한 것입니다.

 

헌법재판소 1997.7.16. 95헌가6 결정은, 동성동본 금혼을 규정한 민법 809조 제1항에 관하여 (7인의 헌법위반 의견 중 5인의 단순위헌 의견은) “동성동본인 혈족사이의 혼인은 그 촌수의 원근(遠近)에 관계없이 일률적으로 이를 모두 금지하고 있고, 민법은 이러한 혼인을 취소혼의 사유(816조 제1)로 규정하고 있을 뿐만 아니라 아예 그 혼인신고 자체를 수리하지 못하도록 하고있는 데 대하여 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제10, 11조 제1, 36조 제1항에 위반될 뿐만 아니라 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 사회질서공공복리에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다.”고 하였습니다. 그런데 이 사건에서 제출된 유림의 의견 중 하나가 유전학적으로 좋지 않다는 의견이었는데, 이에 대하여 헌법재판소는 심판 대상 법률조항이 없더라도 부계(父系)와 모계(母系)최소한 8촌 이내의 혈족이거나 혈족이었던 자 및 8촌 이내의 인척이거나 인척이었던 자 사이의 혼인은 무효이거나 금지되고있어 이미 다른 국가의 입법례에 비해 훨씬 폭넓게 금지되고 있음을 지적하였습니다. , 기본권 주장자인 청구인이 대안으로 여기는 법질서(8촌을 벗어나는 동성동본 금혼의 폐지)와 비교하여 공익으로 주장할 수 있는 이익에 8촌 이내의 결혼에 따르는 유전학적인 폐해는 속하지 않는다는 것임을 전제로 한 공익의 구조에 정확히 부합하는 판단을 한 것입니다.

청구인이 주장하는 질서나, 당시의 현행법이 규정하는 질서에서 공통되는 부분인, “8촌 이내의 혈족/인척의 혼인의 금지, 그 범위를 넘어서는 광범위한 동성동본 불혼 제도 자체가 달성하는 공익 범위로 속할 수는 없는 것입니다. 만일 공익 판단에 있어 헌법재판소가 공공의 이익(public interest) 개념을 필연적으로 대안과의 비교를 전제하는 관계적인 맥락의 규준개념으로 보지 않았더라면, 청구인이 인정하는 질서에서도 달성되는 공익을 엉뚱하게 원용하는 유림 의견의 논거를 정당한 입법목적으로 인정하게 되는 기이한 결과가 초래되었을 것입니다.

5. 소결

결론적으로, 이 사건 변호사시험법 제11조에서 발표가 아니라 공고의 방식으로 어느 국민이든 만연히 그 합격여부를 알 수 있게 한 것, 어떤 잠정적으로 거론할 수 있고 특정될 수 있는 공익을 위한 것이 아니라, 국민의 기본권에 대한 무심함에서 비롯된 제한이라 할 것이고, 그 제한의 근거가 되는 공익을 찾을 수가 없어 목적의 정당성이 없다고 할 것입니다.

 

II. 피해의 최소성과 변호사시험법 제11

 

변호사시험법 제11조는 아래에서 보는 바와 같이 피해의 최소성도 충족하지 못합니다.

 

1. 피해의 최소성 심사의 의미

 

앞서 인용한 헌법재판소 1989. 12. 22. 88헌가13 결정을 비롯한 헌법재판소 결정례는 피해의 최소성을 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야하는 것으로 설시하고 있습니다.

그런데 여기서 완화된 형태나 방법 모색이라 함은, 이의가 제기되는 공권력 행사가 겨냥하는 해당 목적 달성을 완전히 똑같은 효과로 가져오는 형태나 방법을 의미한다고 볼 수는 없습니다. 그렇게 이해하게 되면 침해 최소성 기준은 거의 언제나 형해화될 수 밖에 없기 때문입니다.

예를 들어 범죄 억지를 위하여 밤 10시에서 4시 사이의 통행 금지를 규정한 입법이 있다고 한다면, 상당한 수의 범죄가 그 시간에 일어나는 경우가 있다는 점을 감안하면, 통행 금지를 하지 아니할 때 전면적 통행 금지를 하는 경우와 똑같은 목적 달성을 하는 경우란 없을 것입니다. 즉 문제되는 행위나 상태의 범주를 매우 크게 묶어 전면적으로 금지하는 방식은, 입법자가 좁게 겨냥하는 목적 자체의 달성 정도만 놓고 본다면, 범주를 더 세심하게 분류하여 완화된 형태의 제한을 모색하는 것보다 항상 그 목적을 기준으로는 더 우월한 것이 되는 것이 통상적일 것입니다.

따라서 피해의 최소성은 해당 공익의 달성과 관련하여 책임 없는(인과적으로 관련 없는) 행위나 상태는, 책임 있는(인과적으로 관련 있는) 행위나 상태와의 합취급의 불가피성 또는 구분취급의 불가능성 없이는, 책임 없는 행위와 마찬가지로 제한하여서는 안된다.”라는 원칙으로 보다 명확히 이해할 수 있을 것입니다.

위 가상적 사례에서 밤10시에서 새벽4시 사이에 이동한다는 행위 자체는, 달성하고자 하는 공익의 대상 자체(즉 범죄 발생)와 무관한 일상적인 행위일 뿐인데, 통계적으로 범죄가 상대적으로 빈발하는 시간에 이루어지는 행위라는 큰 범주로 묶임으로써 부당하게 제한당한 것입니다.

 

2. 헌법재판소 결정례

 

화장실설치 및 관리행위 위헌확인 사건인 헌법재판소 2001. 7. 19. 2000헌마546, 2000헌마546 결정에서 헌법재판소는, “유치인들의 동태를 감시할 필요성이 있는 점은 부인할 수 없다는 점을 인정하면서도 그러나 감시와 통제의 효율성에만 치중하여 앞서 본 바와 같이 지나치게 열악한 구조의 화장실사용을 모든 유치인들에게 일률적으로 강요하는 것은 미결수용자의 자유와 권리에 대한 제한이 구금의 목적인 도망·증거인멸의 방지와 시설 내의 규율 및 안전 유지를 위한 필요최소한의 합리적인 범위를 벗어나서는 아니 된다는 원칙에 부합하기 어렵다.”고 하였습니다. “또한 일반적으로 유치인들의 동태에 대한 감시가 필요하다 하더라도 이러한 감시가 가능하면서도 덜 개방적인 다른 구조의 시설 설치가 불가능한 것도 아니다. 예를 들어서, 하체를 가려줄 만한 높이의 하단부 차폐벽 위에 반투명한 재료를 사용한 차폐시설을 설치하여 어느 정도 그 행동을 감시할 수 있도록 하면서도 신체부위의 노출과 냄새의 직접적 유출을 막고, 용변을 보는 자로 하여금 타인으로부터 관찰되고 있다는 느낌을 보다 덜 가질 수 있는 독립적 공간을 만들 수 있는 것이다. 더구나 구속영장이 집행된 미결수용자 또는 유죄판결이 확정된 수형자들이 사용하는 영등포구치소 또는 영등포교도소의 수용실내 화장실은 내부의 관찰이 어느 정도 가능한 재료로 되어 있기는 하지만, 이 사건 화장실과는 달리 차폐시설이 천장까지 닿도록 되어 있어 독립적인 공간이 어느 정도 확보되어 있고 창문 등 환기시설도 따로 설치되어 있었다.”고 하여 피해의 최소성 판단을 하였습니다.

특히 영등포구치소 및 영등포교도소의 다른 화장실이라는 실례에 비추어 기본권 제한을 최소로 하는 다른 수단이 없다는 점을 논박하였다는 점이 주목되는 부분입니다.

헌법재판소 2012. 8. 23. 2010헌마47 결정에서는 인터넷 본인실명확인제를 규정한 법령조항들이 문제가 되었는데 이 사안에서 헌법재판소는 침해의 최소성 판단단계에서 이 사건 법령조항들이 표방하는 건전한 인터넷 문화의 조성 등 입법목적은 인터넷 이용자의 표현의 자유나 개인정보자기결정권을 제약하지 않는 다른 수단에 의해서도 충분히 달성할 수 있다고 하면서 현재 인터넷상의 불법유해정보의 규제에 관한 외국의 입법례들을 살펴보면 더욱 명확해진다. 미국이나 영국의 경우 인터넷상의 유해 정보에 대한 규제를 원칙적으로 업계의 자율에 맡기고 있고, 독일 등 유럽의 많은 국가들 역시 민간 주도의 자율규제를 기초로 하여 인터넷서비스 제공자의 책임제한이나 면책요건을 정하는 방식으로 관계 법령을 수립하고 있으며, 일본의 경우에도 불법유해정보가 게시되는 때에 민관(民官)이 협조하여 사후적으로 대처하도록 규율하고 있는 등 대부분의 주요 국가들은 본인확인제와 같은 적극적인 게시판 이용규제를 시행하고 있지 않다.”고 하여 본인실명확인제를 실시하지 않으면서도 불법유해정보 규제를 하고 있는 제도의 실시가 가능함을 강조하였습니다.

인터넷에서 비실명으로 글을 쓰거나 자료를 게시하는 행위는 두 가지로 나뉠 수 있습니다. , 불법유해정보를 올리는 행위(해당 공익과 인과적으로 관련 있는 행위, 즉 책임 있는 행위)[a]와 단순히 비실명이라는 범주를 입법자가 구획함으로 인해 같은 집합(class)으로 묶인 무해하고 독립적인 가치가 있는 행위[b]가 그것입니다. 이 경우 [a][b]를 분리취급할 수 있는 제도를 실시할 수 있고 그 실례도 충분히 확인된다면, 그것을 꼭 결합취급할 수 밖에 없다는 주장에는 훨씬 더 압도적인 근거가 있어야 할 것입니다.

 

이 사건으로 돌아와서 살펴보면, 심판청구서에서 지적하였듯이, 소송대리 등 변호사에게 사무를 위임하고자 하여 그 자격과 경력을 알고자 하는 자는 대한변협과 각 지방변호사회의 게시된 정보를 통해 얼마든지 열람할 수 있어(심판청구서 제19) 특정 회차 변호사시험 자체의 합격자를 아는 것은, 국민의 변호사 서비스 향유와 관련하여 어떤 이익을 더해주는 것이 아닙니다.

또한 심판청구서의 평등권 침해 주장 부분(19-22)에서 상술하였듯이, 의사, 한의사, 약사 등의 전문 직업 분야의 전문자격 시험 합격 발표는 모두 개별 확인의 방법을 취하고 있습니다.

, 같은 유형과 중요성을 가진 시험 합격 알림 제도가 변호사시험만을 제외하고는 모두 개별 확인을 통한 방법으로 발표되고 있다 실례, 시행제도는, ‘응시자에게 알린다’(a)응시자 이외의 무관한 자에게 알린다’(b)결합하여 합격자 알림 제도를 실시할 아무런 불가피성도 없음을 증명해주는 것입니다.

 

3. 소결

그렇다면 해당 시험제도의 운영을 위해 본질적이고 필수적이며 실제로 관련 있는 부분인 응시자에게 알린다를 시행하기 위하여, ‘응시자 이외의 무관한 자에게 알린다까지 실시하지 아니하는 방법을 모색해보지도 아니하고 기본권 제한에 만연히 이르게 된 것이므로, 변호사시험법 제11조는 피해의 최소성을 충족하지 못한다고 할 것입니다.

III. 인격권, 자기정보결정권, 사생활의 자유와 관련된 판례 및 결정례를 살펴본 기본권 보호 필요성

 

1. 헌법재판소의 자기정보결정권에 대한 원칙 천명

 

헌재 2005. 5. 26. 99헌마513, 2004헌마190(병합) 결정은 자기정보결정권에 관하여 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다 . 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여스스로 결정할 권리를 말한다.”고 하였고,

 

헌법재판소 2005. 5. 26. 99헌마513, 2004헌마190(병합) 결정. 헌재 2005. 7. 21. 선고 2003헌마282425(병합) 결정에서는 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보를 다음과 같이 정의하였습니다.

 

개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다.

 

, 내밀 영역이나 사사 영역에 속하는 정보에 국한되지 아니하고, 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다고 본 것입니다. 그런데 이 사건의 경우는 변호사 자격을 취득하여 변호사협회에 등록하기 전에는 아직 공적 생활 영역에 진입하지 아니한 것이며, 해당 법률이 아니라면 공개되지 아니할 개인정보이므로, 그 보호의 필요성은 더욱 크다고 할 것입니다.

 

2. 목적 구체화의 원칙

 

UN1990124일 총회의 결의로 컴퓨터 처리의 개인파일 규율의 가이드라인’(UN Guideline for the Regulation of Coputerized Personal fires, 1990)을 채택, 공포하였는데, 이 중 목적 구체화의 원칙(Principle of the purpose-specification)이 이 사건과 관련하여 주목되어야 할 것입니다.

 

개인정보의 수집 및 처리의 목적은 구체적이고 정당하여야 한다. , 모든 개인정보는 특정된 목적과 관련해서 수집 처리되어야 하고, 이러한 개인정보는 정보주체의 동의가 없는 한 다른 목적에 이용되거나 공개되어서는 안되며, 특정의 목적에 필요한 기간을 넘어서서 저장되어서는 안된다.”

 

, 응시여부, 합격 여부 등의 정보는 자격시험 운영이라는 특정된 목적과 관련하여 수집 처리되어야 하고 정보주체의 동의가 없는 한 만연히 해당 당사자 이외의 국민에게 전면적으로 알린다는 목적에 이용되거나 공개되어서는 아니되는 것입니다.

 

이러한 목적 구체화의 원칙은, 헌법재판소 2008.10.30, 2006헌마1401 결정(판례집 제202집 상, 1115)에서 피해의 최소성 판단에서 구현된 바 있습니다.

 

소득세법 제165조 제1항 등 위헌확인에 관한 위 사건에서 헌법재판소 전원재판부는, “둘째, 이 사건 자료제출제도가 개인의 자기정보결정권에 대한 제한이 최소화되도록 제반 장치를 갖추었는지를 본다.”고 하면서, “우선 이 사건 법령조항에 의하여 제출된 의료비내역이 일반에 알려지지 않고 정보주체의 소득공제 목적에만 이용되도록 여러 제도가 마련되어 있다. 근로소득자 본인만이 자기 또는 부양가족의 의료비내역을 조회ㆍ출력할 수 있을 뿐 아니라, 부양가족도 자료제출을 거부함으로써 자기정보가 부양의무자에 의해서 조회되는 것을 막을 수 있다. 본인이 열람하는 경우에도 전자서명법상의 공인인증서를 발급받아 본인확인절차를 거쳐야만 가능하도록 되어 있어 원천적으로 타인에 의한 열람이 불가능하다.”는 점 등을 확인하여 피해의 최소성을 만족하였음을 판단하였습니다.

 

즉 해당 제도에서 수집되고 이용되는 정보가 오로지 그 제도의 운영 목적을 위해서만 이용되고 관련 당사자들에게만 공개되는지 여부를 주의깊게 살핀 것입니다. 이런 측면에서 본다면 변호사시험법 제11조는, 헌법재판소가 개인의 자기정보결정권의 피해의 최소성 판단에서 주의깊게 심사하는 목적 구체화의 원칙을 현저하게 위반하고 있음을 확인할 수 있씁니다.

 

3. 대법원 판례 및 헌법재판소 결정례

 

대법원 2011.5.24. 2011319 결정, “원심은, 학생이나 학부모가 교육관련기관의 정보공개에 관한 특례법과 그 시행령이 정한 공시 범위를 넘어서 특정 교원의 노동조합 가입 여부나 특정 노동조합에 대한 정보를 수집하고 그 제공을 요구할 경우, 이는 필연적으로 헌법 등에 의하여 보호되는 교원의 인격권 등에서 비롯된 개인정보자기결정권 내지 교원과 노동조합의 단결권에 대한 침해를 가져오므로, 학생이나 학부모의 알권리는 교원과 노동조합의 이러한 기본권과 충돌하게 되고, 이와 같이 충돌되는 기본권들 사이에 실제적인 조화를 이룰 수 있는 해석이나 방안이 무엇인지를 살펴서 그 행위가 허용되는지 여부를 판단하여야 할 것이며, 교육관련기관의 정보공개에 관한 특례법과 그 시행령에 따라 공시되고 있는 범위를 넘어서 아무런 제한 없이 학생이나 학부모의 알권리에 기초하여 교원 개개인의 노동조합 가입 여부나 특정 노동조합에 관한 정보에 대한 접근·수집·공개가 허용된다고 단정할 수는 없다고 한 다음, 그 판시와 같은 사정 등에 비추어 보면, 전교조에 가입한 교원들의 명단이 포함된 이 사건 정보를 인터넷을 통하여 일반인에게 폭넓게 공개하는 것이, 그로 인하여 발생되는 개인정보자기결정권 및 단결권에 대한 침해를 정당화할 정도로, 학생의 학습권이나 학부모의 교육권 및 이에 기초한 교육의 선택권 내지는 알권리를 위하여 반드시 필요하거나 허용되어야 하는 행위라고 단정하기 부족하다고 판단하여, 이 사건 정보 공개 행위가 채권자들의 기본권을 침해하는 위법한 행위가 아니라는 채무자의 주장을 배척하였다.

원심결정 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 국민의 학습권, 알권리, 사생활의 비밀과 자유, 단결권에 관한 법리를 오해하거나 이익형량에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.“고 판시하여,

 

사회적 영역에 속하는 노동조합가입여부에 관한 정보의 공개에 대해서도 필요하거나 허용되어야 하는 행위라고 보지 아니하였으며, 사인에 의한 그 공개가 위법함을 확인하였습니다.

 

그 원심인 부산지법 2011.2.17. 선고 2010가합10002 판결

 

) 원고들의 공적 지위에 의한 이 사건 정보의 공개가 허용되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 일반적으로 노동조합은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말하는 것으로( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 참조), 노동조합의 가입 및 탈퇴 여부는 교원 개인이 근로자의 지위에서 자유로이 결정하는 것이고, 그 활동도 교원의 교육 업무와는 무관하므로 교원의 공적 지위와는 관련이 없으며, 설령 이 사건 정보가 원고들의 공적 지위에 기인하는 것이라고 하더라도 공적 인물에 관하여는 사생활의 비밀과 자유가 일정한 범위 내에서 제한되어 그 사생활의 공개가 면책되는 경우도 있을 수 있으나, 이는 공적 인물은 통상인에 비하여 일반 국민의 알권리의 대상이 되고 그 공개가 공공의 이익이 된다는 데 근거한 것이므로( 대법원 1998. 7. 24. 선고 9642789 판결 참조), 원고들이 공적 지위에 있다는 사실만으로 원고들의 노동조합의 가입 및 탈퇴 여부가 사생활의 비밀과 자유의 보호대상이 아니라고 할 수 없어, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.”고 판시하였습니다.

 

즉 원고들이 공적 지위에 있다는 사실만으로 단결권 행사 여부에 관한 정보가 사생활의 비밀과 자유의 보호대상이 되지 아니한다고 보지 아니하였고, 해당 정보는 교육 업무와 무관하여 그 공개의 공익적 필요성이 없다고 보았습니다.

이 사건에서는, 변호사시험 응시자들은 공적 지위에 있지조차 아니하고, 공적 지위에 진입하게 되는 시점(변호사 자격 취득)에는 그 지위와 관련한 정보를 알아볼 더 적실한 방법이 있는 이상 공개의 공익적 필요성이 있다고 보이지 아니합니다.

 

또한 위 사건에서 법원은 이어, 피고의 학부모 알권리에 근거한 주장에 관하여는 또한, 학부모에게 자녀가 다니고 있는 학교의 교원 구성이나 교원의 직무능력 등에 관하여 알권리가 있다고 하더라도 교원이 노동조합에 가입하였다는 사정만으로는 해당 교원이 특정한 교육관 내지 신념을 가지고 있다고 단정하기 어려우므로 교원의 노동조합 가입 여부가 교원으로서의 직무능력이나 적합성을 판단하는 자료가 된다고 보기도 어렵다(침해행위의 필요성과 효과성)고 하였습니다.

이 사건으로 돌아와 살펴보면, 변호사시험 응시자의 합격여부에 관하여 아무런 관계도 없는 일반국민이 어떠한 알권리가 있다는 것 자체가 의문이고, 또한 설사 그러한 것이 인정될 수 있다고 하더라도 그 직무능력이나 적합성을 판단하는 자료가 된다고 보기도 어려우므로 제한의 필요성이 없다고 할 것입니다.

 

대법원 2011.9.2. 선고 200842430 전원합의체 판결

 

헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고, 헌법 제17조는 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그 취지가 있는 것으로 해석된다( 대법원 1998. 7. 24. 선고 9642789 판결 참조).“고 하여

 

정보의 주체가 동의하지 아니한 정보의 공개와 관련하여, 사생활의 자유 및 자기정보결정권이 문제됨을 원칙으로 천명함과 아울러,

 

변호사 정보 제공 웹사이트 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으로 변호사들의 인맥지수를 산출하여 공개하는 서비스를 제공한 사안에서, 인맥지수의 사적·인격적 성격, 산출과정에서 왜곡 가능성, 인맥지수 이용으로 인한 변호사들의 이익 침해와 공적 폐해의 우려, 그에 반하여 이용으로 달성될 공적인 가치의 보호 필요성 정도 등을 종합적으로 고려하면, 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으로 한 인맥지수를 공개하는 표현행위에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익이 이를 공개하지 않음으로써 보호받을 수 있는 변호사들의 인격적 법익에 비하여 우월하다고 볼 수 없어, 결국 운영자의 인맥지수 서비스 제공행위는 변호사들의 개인정보에 관한 인격권을 침해하는 위법한 것이라고 하면서 인맥지수에 의하여 표현되는 법조인 간의 친밀도는 변호사인 원고들의 공적 업무에 대한 평가적 요소와는 무관한 사적인 영역에 속하는 정보로서 일반 법률수요자들이 변호사를 선택하기 위하여 최소한도로 제공받아야 할 공익적 가치가 있는 개인적 및 직업적 정보라고 할 수도 없다.“고 하였습니다.

 

사적인 영역에서 동의에 의하지 않은 공개에 대한 심사는 더욱 엄격해지는 바, 헌법재판소 2007. 5. 31. 2005헌마1139 전원재판부 결정은 2. 4급 이상 공무원들의 병역 면제사유인 질병명을 관보와 인터넷을 통해 공개하도록 하는 것이 위헌이라고 하면서 . 결론적으로, 이 사건 법률조항이 공적 관심의 정도가 약한 4급 이상의 공무원들까지 대상으로 삼아 모든 질병명을 아무런 예외 없이 공개토록 한 것은 입법목적 실현에 치중한 나머지 사생활 보호의 헌법적 요청을 현저히 무시한 것이고, 이로 인하여 청구인들을 비롯한 해당 공무원들의 헌법 제17조가 보장하는 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다.”라고 한 바 있습니다.

 

헌재 2011.12.29, 2010헌마293 결정(판례집 제232집 하, 879)은 교육관련기관의 정보공개에 관한 특례법 제3조 제2항 등 위헌확인 사건에서 정보의 공개와 공시를 구분하면서, 광범위하고 회복불가능한 피해를 끼칠 위험이 있는 공시에 관하여 특히 엄격한 심사가 필요함을 다음과 같이 뚜렷하게 설시한 바 있습니다.

 

한편, 교육관련기관정보공개법 제2조는 정보의 공개공시를 구분하고 있는데, 공개청구인의 정보공개청구에 따라 정보를 열람하게 하거나 그 사본ㆍ복제물을 교부하는 것 또는 정보통신망에 정보를 제공하는 것을 말하며(교육관련기관정보공개법 제2조 제2), 공시 청구인의 정보공개청구와 관계없이 미리 정보통신망 등에 정보를 적극적으로 알리거나 제공하는 공개의 한 방법을 말한다(교육관련기관정보공개법 제2조 제3).

 

위와 같은 차이에 따라 공개공시는 정보의 유통성ㆍ확산성, 정보에의 접근성 등에서 확연한 차이가 발생하게 된다. 특히 인터넷 홈페이지를 통한 공시는 정보공개청구권자뿐만 아니라 모든 사람이 당해 정보에 접근하고 검색할 가능성을 부여하며, 그렇게 입수된 정보는 무제한으로 전송될 수 있고, 그 정보를 인터넷상의 다른 정보와 결합함으로써 또 다른 정보를 산출할 수 있게 되는바, 이는 공시대상 정보주체의 사생활에 대해 광범위하고 회복불가능한 피해를 끼칠 가능성이 농후하다.

 

이러한 공개공시의 성격을 고려할 때 일반적인 정보 공개에 비해 정보 공시의 내용과 범위는 보다 제한적일 필요가 있는바, 이 사건 시행령조항이 교원의 교원단체 및 노동조합 가입 현황(인원 수)에 대해서만 공시의무를 부여한 것은 알 권리와 개인정보 자기결정권을 모두 배려한 것이라고 할 수 있다.“

 

그런데 이 사건 변호사시험법 제11조는 공개에 상응하는 발표’(a)공시에 상응하는 공고’(b)의 차이, 즉 공고의 경우에는 다른 정보와 결합하여 정보주체의 사생활에 회복할 수 없는 광범위한 피해를 미칠 수 있다는 차이를 전혀 감안하지 아니한 것으로, 위와 같은 헌법재판소의 결정례에 설시된 원칙을 위반하여, 기본권 제한의 필요성 없이 기본권을 제한한 것으로 위헌이라 할 것입니다.

 

4. 소결

 

공적인 제도의 운영, 그와 관련된 정보 수집 및 그 정보의 공개가 정보주체의 사생활의 자유, 인격권, 개인자기정보결정권에 제한을 가져오는 사안에서 법원 및 헌법재판소가 설시한 원칙들에 비추어 보아도, 이 사건 변호사시험법 제11조는 위헌임이 확인된다 할 것입니다. <>

   

Posted by 시민교육

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