데이비드스트라우스_적정절차정부부작위그리고사적가해_DavidAStraussDueProcessGovernmentInca

 

미국에서는 DeShaney 판결에서, 연방대법원이 불필요하게도, 정부는 사적 가해로부터 시민을 보호할 헌법상 의무를 지지 않는다는 언명을 하고 말았습니다.

 

미국 연방대법원은 기본권보호의무가 헌법에 규정되어 있지 않다는 입장입니다.

 

반면에 독일과 한국의 헌법재판소는 기본권보호의무를 헌법상 보호의무로 인정합니다.

 

그런데 한국의 경우에도 "국가는 국민의 기본권이 다른 국민에 의해 침해받지 않도록 적정한 보호를 제공해야 한다"는 그런 헌법조항은 없습니다.

 

국가가 기본적 인권을 보장해야 한다는 헌법 제10조를 비롯한 여러 헌법의 문언들을 해석하여, 기본권보호의무를 도출한 것입니다.

 

실제로, 기본권보호의무는 Isensee가 갈파하였듯이, 폭력을 독점하는 국가 정당성의 최소 요건이라 할 수 있습니다.

 

그렇기 때문에 미국에서도 적정절차 조항 및 평등보호 조항에서의 '박탈' 금지와 '보호' 제공 의무를 토대로, 기본권보호의무를 이끌어내는 해석이 가능합니다. 그 해석이 규정상 무조건 안 되게 되어 있다고 하는 것은 잘못된 생각입니다.

 

이 논문은 스트라우스가 이러한 해석을 시도한 것이며, 상당히 설득력이 있습니다.

 

그리고 이는, 기본권보호의무를 이미 인정하고 있는 한국에서도 여러가지 통찰을 얻기 위해 읽을만 합니다.

 

다만 스트라우스가 이런 해석을 해내면서, 국가가 보호를 제공하지 않는 것과 국가가 스스로 침해하는 것 사이의 경계 자체를 허무는 논변을 펼친 것은 아쉬운 부분입니다. 그것은 스트라우스의 논변 목적을 위해 어쩔 수 없는 것이었지만, 둘은 분명히 다른 것이며, 이 점은 항상 염두에 두어야 할 것입니다.

 

 

Posted by 시민교육

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