Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der jurstischen Begründung. 변종필, 최희수, 박달현 옮김,『법적 논증이론』, 고려대학교 출판부, 2007의 논의를 정리해여 보자.

 

357 법도그마틱/ 법도그마틱이란 (i) 명제들의 집합체이며, 이들 명제는 (ii) 정립된 규범 및 판례와 관련되어 있지만 그것들에 관한 기술과는 일치하지 않고, (iii) 상호 일정한 연계성을 띠고 있으며, (iv) 제도적으로 추진되는 법학의 테두리 내에서 제기되고 논의되며, (v) 규범적 내용을 지닌다.


365-366 도그마틱적 편입/ 왜냐하면 도그마틱적 명제들을 반박하기 위해 사용되는 명제들은 근거제시의 경우에 사용되는 명제들과 마찬가지로 언제나 다시금 도그마틱적 명제일 수는 없기 때문이다. 따라서 일반적인 실천적 명제들은 도그마틱적 명제들을 근거짓기 위한 토대가 될 뿐만 아니라, 또한 그 심사를 위한 토대가 된다.


 규범적 내용을 지닌 모든 명제는 일반적인 실천적 명제들을 통한 근거제시 또는 심사의 대상이다. 도그마틱적 명제들의 특수성은 그것들이 체계적(366)으로 심사될 수 있다는 데 있다.
(…)협의의 체계적 심사의 가장 중요한 기준은, 문제되는 당해 명제가 이미 승인된 도그마틱적 명제들 및 효력 있는 법규범들의 집합에로 모순 없이 편입될 수 있는지 여부이다. 물론, 예를 들어 심사대상이 되는 명제가 여타의 다른 명제들과 모순되는 경우 전자를 포기하지 않고 후자를 포기하는 것도 물론 가능하다.


 광의의 체계적 심사에서 중요한 것은, 문제되는 당해 도그마틱적 명제의 도움을 받아 근거지어질 수 있는 판단들이나 단순규범명제들이 모든 다른 도그마틱적 명제들 및 법규범들의 공식을 힘입어 근거지어질 수 있는 단순규범명제들과 관련하여 일반적인 실천적 논증대화의 규칙들에 따라 정당화될 수 있는지 여부이다.

 

368 일정한 도그마틱적 명제가 협의의 체계적 심사를 견디어 낸다는 것은 그것을 승인할 수 있기 위한 필요조건일 뿐 충분조건은 아니다. 승인을 위해서는 광의의 체계적 심사에서 제시될 수 있는 것, 즉 도그마틱적 명제의 도움을 받아 근거지어질 수 있는 판단들이 그 밖의 도그마틱적 명제들 및 법규범들의 공식을 빌어 근거지어질 수 있는 판단들과 관련하여 일반적·실천적으로 정당화될 수 있을 것이 요구된다. 따라서 도그마틱적 논증은 물론 일반적인 실천적 논증으로 환원될 수는 없지만, 일반적인 실천적 논증은 도그마틱적 논증의 최종적 시금석이며, 이로써 그 토대가 된다.


369-370 도그마틱적 명제들은 근거짓고 심사하기 위해 위에서 언급한 내용은 다음과 같은 규칙들로 요약될 수 있다.
(J.10) 모든 도그마틱적 명제는, 그것이 의심스러울 경우에는, 적어도 하나(370) 이상의 일반적인 실천적 논거를 사용함으로써 근거지어져야 한다.
   (J.11) 모든 도그마틱적 명제는 협의의 체계적 심사는 물론, 광의의 체계적 심사까지도      견디어 낼 수 있어야 한다
.


370-371 (5) 도그마틱의 기능
 그것들이 결국 일반적인 실천적 논거들을 통해서만 정당화될 수 있다면, 도그마틱적 논증이 일반적인 실천적 논증 외에 도대체 의미가 있거나 필요한 것인지 여부, 그렇다면 어느 정도로 그러한가 하는 문제가 제기된다. (…)적어도 긍정적으로 평가할 수 있는 여섯 가지 기능들, 즉 (i) 안정화기능, (ii) 진보기능, (iii) 탈부담적 기능, (iv) 기술적 기능, (v) 통제기능 및 (vi) 발견술적 기능을 구분할 수 있다.
(가) 안정화 기능stabilisierende Funktion은 도그마틱적 명제들의 도움을 통해 실천적 문제에 대한 일정한 해결책이 유지되고, 이로써 재생산될 수 있게 됨(371)으로써 충족된다. (…)만일 우리가 그때그때마다 새롭게 논의한다면, - 법적인 일반적인 실천적 논증대화와 일반적인 실천적 논증대화의 규칙들을 위반하지 않는다 하더라도 - 각 경우마다 다른 결론에 이르게 될 가능성이 있을 것이다. 그렇다면 이것은 보편화 가능성의 원칙에 모순될 것이며, 이로써 정의 원칙의 기본적 측면에 모순될 것이다.
373 (나) 진보기능Fortschrittsfunktion은 안정화기능과 매우 밀접하게 관련되어 있다. 도그마틱을 제도화하는 것, 즉 법적 논의를 시간적·내용적·인적 차원에 까지 확장하게 되면, 도그마틱적 명제들은 그때그때마다 이루어지는 논의에서 실제로 가능한 것보다 훨씬 더 높은 정도로 차별화될 수 있으며, 또한 심사에 내맡겨질 수 있다.
(…)(다) 이미 심사되고 승인된 명제들이 적어도 잠정적으로나마 도그마틱적 근거제시에 중요할 수 있다는 가능성은, 특별한 계기가 없다면 새로운 심사를 필요로 하지 않는다는 점에서, 탈부담을 의미한다.
375-377 (라) 나아가 기술적 기능technische Funktion은 대단히 중요하다. “구체적인 법규범들이 갖는 […] 의미의 전체 또는 그것의 가급적 넓은 영역을 개관하려면 일반적인 기본 개념들, 명제형식들, 법제도들 등등을 구성하는 것이 불가피하다. 왜냐하면 이러한 요소들 간에 존재하는 상호 의존관계를 척도로 하여 법규범들에 대한 그와 같은 방식의 단순화된 통일적·체계적 서술이 이루어질 때에 비로소 신속한 개관이 가능하기 때문이다.” 이러한 방식(376)으로 도그마틱은 정보를 제공하고, 법소재에 대한 교수 가능성과 학습 가능성을 높이며, 이로써 그 전달능력을 증대시킨다.
(…)(마) 이미 언급했던 통제기능Kontrollfunktion 역시 매우 중요하다. 앞에서 기술했듯이, 일관성통제의 두 가지 방식이 구분될 수 있다. 협의의 체계적(377) 심사에서는 도그마틱적 명제들 상호간의 논리적 조화 가능성이 심사대항이 되고, 광의의 체계적 심사에서는 상이한 도그마틱적 명제들의 도움을 받아 근거지어질 수 있는 판단들의 일반적인 실천적 조화 가능성이 심사대상이 된다. 도그마틱은 사례들을 고립적으로가 아니라 이미 결정되었거나 아직 결정되지 아니한 다수의 사례들과 관련해서 결정할 수 있게 해준다. 따라서 도그마틱은 보편화 가능성의 원칙의 실효성의 정도를 높여 주며, 그런 한에서 정의에 봉사한다.
(바) 이 책에서 언급할 도그마틱의 적극적 기능들 가운데 마지막 기능은 발견술적 기능Heuristische Funktion이다. 도그마틱은 그때그때마다 새롭게 시작하는 자들에게는 쉽게 떠오르지 않는 다수의 해결모델들, 차이점들 및 관점들을 지니고 있다. 따라서 결정이 아직까지 이루어지지 않은 경우라 하더라도 이러한 수단을 활용하는 것은 유익하다. 그렇게 함으로써 애당초 불가능해 보이거나 시야에서 배제되고 말았을 문제제기와 답변이 분명해진다.

 

Posted by 시민교육

댓글을 달아주세요:: 네티켓은 기본, 스팸은 사절


BLOG main image
대안민주주의와 사회윤리학 담론 형성을 위해 노력하는 '시민교육센터-배움의 연대망’ 홈페이지 입니다. 이곳에서는 열린 강의 형태의 시민교육을 준비하고 있습니다. 트위터 아이디: civiledulee, 이메일: civiledulee@gmail.com (이한) by 시민교육
전체 글 보기 (947)
공지사항 (20)
강의자료 (88)
학습자료 (343)
기고 (489)
  • 게시판