헌법 제37조 제2항은 다음과 같이 되어 있다.

 

제37조 ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

 

위 조문의 전단 부분은 비례의 원칙을 규정하고 있다고 이해되며, 후단 부분은 본질적 내용 침해 금지 원칙을 규정하고 있다고 이해된다. ('법률로써' 부분은 법률유보원칙을 규정하는 것이다.)

 

국가의 적극적 행위자성에 대한 규제 원칙으로 발현된 비례의 원칙인 과잉금지원칙은 기본권 제한이 다음 각 부분원칙을 충족함을 의미한다.

 

(1) 목적의 정당성(그 조치가 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위한 경우가 아니면 국가의 조치는 위헌이다.)

(2) 수단의 적합성(기본권을 제한하는 그 수단이 정당한 목적을 달성하는 데 도움이 되지 않는 경우에는, 국가의 조치는 위헌이다.)

(3) 피해의 최소성(기본권을 덜 제한하는 다른 수단으로도 그 목적을 잘 달성할 수 있는데도, 굳이 또는 무신경하게 기본권을 더 제한하는 그 수단을 취한 경우에는 국가의 조치는 위헌이다.)

(4) 법익의 균형성(국가의 조치로 달성하려고 하는 목적의 중요성을 감안하더라도, 그 목적 달성을 위해 그 기본권을 제한하는 것을, 자유롭고 평등한 입헌 사회의 구성원의 일부에게 감수하라고 하는 것은 부당하다.)

 

여기서 '국가안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위하여' 부분은 (1) 목적의 정당성을, '필요한 경우에 한하여' 부분이 (2) 수단의 적합성, (3) 피해의 최소성, (4) 법익의 균형성을 규정하고 있다고 이해된다.

 

일반적으로 네 부분 원칙들은 위와 같이 설명되고 있다. 이 설명에 따르면 수단의 적합성과 피해의 최소성은 오직 사실적 심사(factual review)만을 담는다. 즉 도구적 합리성 심사만을 담고 있는 것이다. 그러나 이러한 이해에 의하면, 사실 수단의 적합성과 피해의 최소성의 역할은 아주 소극적이며, 사실상 위헌 심사에서 거의 아무런 역할도 하지 못한다. 왜냐하면 어떤 목적을 달성하기 위한 기본권 제한 조치가 최소한의 수단적 견련성도 갖지 못하는 경우는 거의 없을 뿐더러, 또한 기본권 제한 조치가 포괄적이면 포괄적일수록 조금이라도 목적을 더 많이 달성하는 것이 전형적이기 때문이다.

 

그래서 필자는 (2)와 (3)의 심사 내용에 규범적인 부분도 포함된다고 본다. 수단의 적합성에는, 예외적으로 이론상, 실제상 결합취급의 불가피성이 없는 한, 공익 저해 원천의 담지자가 아님에도 불구하고 실제 공익 저해 원천의 담지자와 같은 범주로 다루어 결합취급하지 마라는 명령이 있다.  피해의 최소성에는, 예외적으로 이론상, 실제상 결합취급의 불가피성이 없는 한 공익 저해 원천의 담지 행위가 아님에도 불구하고, 실제 공익 저해 원천의 담지 행위와 같은 범주로 다루어 결합취급하지 마라는 명령이 있다.

 

이와 같은 규범적 부분까지 포함해서, 과잉금지원칙을 쉬운 말로 정식화하면 다음과 같다.

 

(1) 목적의 정당성 : 네 맘대로 저거 참 좋은 목표네 하고 추구하지 마라. 제발 공익이 아닌 것을 기본권 제한 사유로 삼지 말라. (국가는 철학자 왕이 아니다 원칙)  [여기서 공익이 아닌 것이란이란, 모든 개인 각자가 이익이라고 보지 않을 수 없는 것을 보편적으로 보장하는 형식의 원리에 어긋나는 것을 말한다.]

(2) 수단의 적합성: (i) 사실적 부분: (바보 금지 원칙1) 제발 엉뚱한 짓 좀 하지 마라. 그러니까 목적 달성에도 도움이 안 되는 바보 같은 짓 좀 하지 마라) (ii) 규범적 부분: (억울함 금지 원칙1) 저 사람이 문젠데 도매금으로 나 까지 끌어들여서 억울하게 만들지 마라 

(3) 피해의 최소성: (i) 사실적 부분: (바보 금지 원칙2) 추구하는 목적을 동등하게 달성하면서도 제발 기본권에 부작용 덜 끼치는 거 있는데 그렇게 좀 무신경하게 부작용 더 큰 짓 좀 하지 마라. (ii) 규범적 부분: (억울함 금지 원칙 2) 저 행위가 문젠데 도매금으로 내 행위까지 끌어들여서 억울하게 만들지 마라.

(4) 법익 균형성: (내는 니 따까리가 아니다 원칙) 내가 얼마든지 공정하게 협동하고 평화롭게 공존하려고 하는데, 자유롭고 평등한 지위에서는 한사코 '아니요'라고 말할 수 없게끔 내 지위를 격하시키는 걸 전제하는 원리에 따라서 행위하지 마라.

 

이렇게 과잉금지 원칙을 이해하는 것은 대단히 중요하다.

 

많은 법률가들이 과잉금지원칙을 이것보다 훨씬 약한 원칙으로 이해한다. 각종 토론 자리나 아니면 대화를 통해 들은 이야기를 통해 필자가 짐작하는, 적지 않은 수의 법률가들이 그리고 있는 과잉금지원칙은 다음과 같다.

 

(1) 목적의 정당성: 정말 어처구니 없이 사악한 목적을 입법자가 직접 내세우지 않는 한, 목적은 일단 정당하다. (즉, 입법자가 그럴법한 목적의 명칭을 달면, 일단 그것은 정당하다고 인정해준다. 목적의 정당성을 헌법재판소가 따지는 것은 권한 유월이 되기 쉬우며, 아예 없애야 한다고 보는 것도 무리가 아니다.) 

(2) 수단의 적합성: 제발 엉뚱한 조치를 하지 마라는 바보 금지 원칙 1만 포함한다. (따라서 그것이 규범적으로 얼마나 그릇되건 목적 달성에 그 수단이 기여하기만 한다면 수단은 적합하다. 이를테면 연좌제 처벌이 범죄억지효과가 있다면, 그것은 수단으로서 적합하다. 설사 헌법에서 연좌제 금지를 규정하고 있어도 그렇다. 왜냐하면 수단의 적합성에는 규범적인 심사 부분이 전혀 없기 때문이다.)  

(3) 피해의 최소성: 추가로 얻는 것 하나도 없이 멍청하게 기본권을 더 제한하는 조치를 취하지 마라는 바보 금지 원칙 2만 포함한다. (따라서 대안이 되는 조치에 비해, 기본권을 크게 더 제한하면서 목적 달성을 조금이라도 더 하게 된다면, 피해 최소성은 통과한다. 기본권을 그렇게 많이 제한하면서까지 그 추가적인 목적이 달성할 가치가 있는가 하는 것은, 법익 균형성에서 다루어야 할 문제이다. 그래서, 국가는 대안이 목적 달성을 꼭 같은 정도로 하지 못한다는 점만 밝히면 피해 최소성은 문제 없이 통과한다. 그리고 국가가 돈이 더 많이 들어가는 것은, 재정을 아껴야 한다는 공익을 훼손하므로, 국가의 돈이 조금이라도 더 지출된다면 그것은 동등한 정도의 공익 달성을 하는 대안이 아니어서, 비교 대상이 되지 않는다.)

(4) 법익의 균형성: 이익의 크기를 비교해서 큰 쪽의 손을 들어준다. 즉 마음의 저울을 마련해 두고는, 저울 한 쪽에는 기본권 제한으로 상실되는 사익을 올리고, 다른 쪽에는 기본권을 제한해서 달성되는 공익을 올려둔 다음 작동시켜서 무거운 쪽을 가늠해본다. 이 단계에서 헌법의 명령들은 모두, 저울에 올려 무게를 갖는 이익들로 쪼개져 환원되며, 이익이 무거운 쪽이 승리한다.소수의 수에 상실되는 이익의 양을 곱한 값을, 다수의 수에 얻게 되는 이익 다수가 얻는 이득이 크다면, 다수가 얻는 이득 쪽으로 저울이 기울 수 있다. 이게 너무 거시기 한 것 같으면, 그냥 판단자가 '이것은 극히 중대하다'라고 해서 좀 빠져나갈 수 있는 구석은 있지만, 왜 극히 중대한지는 그냥 감각을 발휘하면 된다.)

 

위와 같이 약한 원칙으로 이해되었을 때 과잉금지원칙은 헌법규범으로서의 특징을 잃게 된다. 실제로 법학과 학부생이나, 법학전문대학원생이 헌법 시험 답안지를 쓴 것을 보면, 위와 같이 이해한 태도가 많이 드러난다. 위와 같이 이해하면, 대부분의 기본권 제한 조치에 대해서 (1), (2), (3)은 아우토반을 달리듯이 초고속으로 통과하게 된다.

우선 (1)에 관해서 보자면 입법자가 그 조치와 관련되는 듯한, 그럴듯한 목적을 추상적으로 좋은 문구로 내세우지 못하는 법안은 사실상 없다. 세상사가 다 그렇듯이 뭐든 좋은 면이 하나씩은 끼어들어가 있기 마련이다. 게다가 그 끼어들어가 있는 좋은 점을 매우 추상적으로 기술하게 되면, 전부 다 공공복리, 질서유지, 국가안전보장 어느 하나에는 들어가는 것처럼 보이게 된다. 예를 들어 먹방 금지 같은 것도, 국민의 건강을 위한다는 공익을 위해 정당한 목적으로 기술할 수 있게 된다. 이렇게 일단 입법자가 내세우는 목적 명칭을, 추가적으로 달성하는 실재의 부분만 잘라내어 공익 요건을 검사하는 체계적 이론이 없기 때문에, 이 단계에서는 거의 아무것도 걸러내지 못한다.

(2)도 마찬가지다. 세상 어떤 입법자가 완전히 엉뚱한 짓을 하겠는가. 최소한의 연관성은 있기 마련이다. 도입된 규범의 수범자의 범위가 포괄적일 경우, 그 수범자 중 일부는 분명히 입법으로 달성하는 목적과 연관되어 있기 마련이다.

(3) 역시 쉽게 넘어갈 수밖에 없다. 일반적으로 어떤 유형의 기본권 행사가 공익 저해 가능성이 있다면, 그 기본권 행사를 포괄적으로 금지하면 할수록, 공익 저해 가능성은 사전에 더 많이 차단될 수 있기 때문이다. 설악산에 쓰레기가 버려지는 것을 줄이려면, 산에서 쓰레기를 버리는 사람을 적발하고 과태료를 부과하는 것보다, 아예 설악산 출입을 전면 금지하는 것이 더 효과적이다.

그리하여, 이 이해에 기반한 학생들의 답안지는, 숨가쁘게 (4), 법익 균형성 부분으로 달려가게 된다. 앞의 세 부분원칙들이 형해화된 채로 적용되었기 때문에 당연히 법익 균형성이 사실상 거의 모든 위헌심사의 부담을 떠안는다.

그런데 법익 균형성에 대한 이해 역시 형해화되어 있다. 법익 균형성이라는 것이 문자 그대로 '헌법적으로 인정되는 이익들'의 비중을 가늠하는 한 단계의 사고 과정으로 여겨진다.

이 한 단계 사고 과정은 다음과 같다. 기본권이 보호하고자 하는 법익이 있다. 이 법익 중 일부가 국가 조치로 제한된다. 반면 국가 조치를 취함으로써 달성될 법익이 있다. 이 두 법익의 중대성을 마음 속으로 가늠해 본다. 어느 쪽으로 저울이 기우는가? 기우는 쪽이 더 무겁다. 무거운 쪽이 이긴다. 이렇게 이긴 쪽을 적시하고 '법익이 더 중대하다'라고 문장을 만들어서 써주면 끝.

그러니 같은 사안으로 시험 문제를 내었을 때, (1), (2), (3)은 아우토반 달리듯이 똑같이 통과를 시켜주고 (4)에서 '-- 법익이 더 중대하므로 법익 균형성 위반이다' 나 '--법익이 더 중대하므로 법익 균형성 심사를 통과한다' 문장을 선택하는 식으로 답안이 천편일률적으로 작성된다. 그런데 입법부 역시 법익의 균형에 대해 나름의 고민을 해서 법률을 제정한 것일 터인데, 왜 자신의 사적인 심리적 과정이 입법부의 심리적 과정보다 우위에 서는지는 설명하지 않는다.

여기서 약간 곁길로 가는 학생들도 있는데, (3) 피해최소성 부분에서, '목적 달성을 약간 덜 하면서 기본권을 덜 제약할 수 있는 대안이 있는데 왜 취하지 않느냐'라는 식으로 쓰는 것이다. 그러나 이렇게 쓴 학생에게 '그렇지만 약간 덜 달성하게 되는 목적과 기본권 제약을 맞교환(trade-offs)하는 것은 법익 균형성의 전형적 특성이 아닌가'라고 물으면 아무 대답도 하지 못한다. 그러면 역시 가장 전형적인 답안지로 돌아가게 된다.  

 

과잉금지원칙이 형해화될 때, 결국 기본권이란, '이 기본권으로 보호되는 이익을 마음의 저울에 올려 놓고 한 번 가늠해주십시오'라는 약한 이익 주장에 불과하게 되는 것이다.

 

이것은 헌법의 기본권 규정들의 역할을 '이에 관한 이익을 한 번 더 굽어 살피시어 좀 봐주시오'라는 것으로 이해하게 된다. 권리의 특유성은 사라지고 그것은 여느 이익이나 다를 바 없는 한 종류의 이익에 불과하게 되는 것이다.

 

그러므로 기본권 규정들의 권리에 관한 문언들을 모두 잠정적 이익에 관한 문언으로 바꾸어도 아무것도 변하는 바가 없을 것이다.

 

예를 들어 헌법 제20조 제1항 "모든 국민은 종교의 자유를 가진다."를 "모든 국민은 자유롭게 종교를 선택하고 종교생활을 함으로써 향유하는 이익을 가지므로, 국가 정책 수립시에는 이 이익을 잘 고려해야 한다"로 바꾸어도 아무런 변하는 바가 없을 것이다.

 

그러나 헌법개정을 통해 모든 권리 규정을 이익 규정으로 바꾸어도 아무 상관이 없다는 주장은 터무니없다. 권리는 어떤 중요한 구조적 요청을 대변한다. 문을 열쇠로만 열 수 있듯이, 권리 제한은 이 구조적 요청에 대응하는 어떤 논거에 의해서만 응답될 수 있다.

 

결국 과잉금지원칙에 대한 형해화된 이해는 기본권을 이익 고려에 대한 호소로 환원시키는 이해를 전제하고 있으며, 이러한 기본권에 대한 이해는, 다시금 권리 자체의 본성에 대한 잘못된 이해를 전제하고 있다.

 

그리고 이 잘못된 이해는, 특히 '본질적 침해 금지 원칙'의 미스터리를 낳게 된다.

<후편에서 계속>

 

 

 

 

 

 

Posted by 시민교육

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  1. 질문있습니다
    2018.09.13 13:31 신고
    댓글 주소 수정/삭제 댓글
    선생님, 인간에 권리에 관하여, 거부할 수 없는 권리도 있나요?

    가령 국민은 ○○할 수 있는 권리를 갖고, 이를 거부할 수 없다. 이렇게 규정하는것이 앞뒤가 맞나요?

    기본권은 자기 스스로 포기하거나 이야할 수 없나요? 만약 없다면 이것은 권리가 아니라 의무의 성격을 갖는것이 아닌가요?
  2. 궁금이
    2018.09.14 00:49 신고
    댓글 주소 수정/삭제 댓글
    후편이 기대됩니다!
  3. 아기오소리
    2018.10.17 18:05 신고
    댓글 주소 수정/삭제 댓글
    기본권을 제한하는 것에 대해 생각보다 쉽게 생각하는 분들이 많나봐요..ㄷㄷ


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