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이 논문은 뛰어난 계약론자 스캔론의 <관용의 어려움>에 실린 에세이 중 한편인데, 정치철학자에게나 법이론가에게나 정말로 중요한 논문입니다.


이 에세이의 논제는 몇 가지가 있는데, 제가 특히 중요하다고 생각하는 논제만 뽑아서 제가 나름대로 논급을 덧붙이자면 다음과 같습니다.


논제1: 어떤 이가 욕구를 갖고 있다는 것은 그 자체만으로는 그 욕구 충족의 도덕적 중요성을 입증하지 못한다. 욕구가 진지한 이유가 되려면 다음 둘 중 하나여야 한다. (i) 그 기초에 있어서 쾌락주의적인 이유를 진술하거나, (ii) 다른 근거에서 이르게 되는 바람직함에 관한 판단을 진술하거나.


논제2: 개인이 자신의 욕구를 고려해서 행동하는 경우, 후견인이 어떤 개인을 위해 행동하는 경우, 사회적 의사결정자가 사회구성원을 위해 행동을 내리는 경우, 그리고 도덕 원칙을 세우려는 경우는 각각 다른 관점들이다. 욕구이론이 설득력을 가지려는 것은 세 번째 관점이나, 세번째 관점을 곧바로 우리 민주주의 사회의 규범적 정치이론으로 도입하려면 넘어야 하는 논증의 간극이 크다. 실제로 우리 입헌 민주주의 사회의 규범적 이론이 되어야 하는 마지막 관점에 있어서는 '합당한 거부'라는 것이 매우 중요한 개념으로 등장한다.


논제3: 어떤 사회 정책이 이런 주체들로부터 합당하게 거부되는 때는 언제인가?
 (i) 그 사람에게 심각한 곤경을 야기할 때 & (ii) 다른 대안이 그에 상응하는 부담을 누구에게도 주지 않을 때
(이 두 요건은 과잉금지 원칙에서 매우 중요하게 다루어져야 한다. 구체적으로 말하면 피해의 최소성과 법익 균형성에서 각각 다른 방식으로 구현되어 녹아들 수 있다)

논제4: 포괄적 교설의 다원성에도 불구하고 우리는 어떻게 합당한 거부를 식별할 수 있는가?

  이 점을 보여주기 위해 그 사람이 해야만 하는 일은, 그 거부를 뒷받침하는 이유를, 다른 이들이 중요한 것으로 생각할 수 밖에 없는 것에 의거하여, 즉 다른 이들이 자신들에게 부담을 지우고 따라서 일반적으로 강력한 것이라고 인정할 준비가 되어 있는 그러한 이유를 제시하는 것이다. 여기서 바로 실질적 나쁨 이론과 실질적 선 이론이 그 역할을 하게 된다. 그리고 합의를 찾는 방법으로 스캔론은 실질적 선에 대한 특정한 교설이 무엇이건 도움이 되는 전목적적 수단이 되는 자원들과 기회들에 초점을 맞출 것을 권고하고 있는데, 이것은 사실 롤즈와 조엘 파인버그가 추천했던 바이기도 하다.

 

논제5: 범주의 추상 수준 통제가 계약주의의 합당한 거부라는 제약 조건을 구현하기 위하여 꼭 필요하다.

  스캔론은 종교라는 추상적 범주가 특정 종교를 믿고 있는 사람에게는 전혀 관심의 대상이 되지 않음에도 불구하고 이러한 추상적 범주를 통해 별개의 실천과 신념체계를 동일하게 다루는 것이 계약주의 이론에서 합당한 합의를 도출하기 위한 필수적인 작업임을 강조하고 있다. 스캔론의 이러한 논변은 헌법적인 논증에서 특히 새겨 들을 바가 있다.  예를 들어 헌법재판소는 어떤 법에 대하여 동성애자가 위헌소원을 제기하였을 때 그 법이 “동성애의 자유”를 침해하는지를 심사하여서는 안된다. 그것은 ‘성적 자기결정권의 자유’를 침해하는가를 심사하여야 하며, 이러한 추상적인 범주를 통제했을 때 그 자유를 제한할 수 있는 동일한 논거는 이성애자의 성적 자기결정권을 제한하는 데 똑같이 적용될 수 있음을 보여주어야 하며, 이성애자로서 바로 그런 이류로 섹스를 못하게 되었을 때에도 똑같이 감수할 수 있는지를 사고실험해보아야 한다. 이러한 추상수준의 통제는 과잉금지원칙 심사에서 목적의 정당성 및 법익균형성 단계에서 엄밀하게 이루어져야 한다.

(물론 저는 이러한 추상수준의 통제 방식을 체계화하였으나 여백이 부족하여 여기에 적지는 않겠습니다)

Posted by 시민교육

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