출처: Lawrence B. Solum, "Public Legal Reason", Virginia Law Review, Vol. 92, 2006

요약번역자: 이한

 

공적 법 이성에 관한 중요한 논문입니다. 번역본은 첨부 파일을 참조하시고 아래에서는 논문에 대한 요약번역자의 총평만을 게시하겠습니다.

 

 

PublicLegalReason_LawrenceBSolum.pdf


PublicLegalReason_LawrenceBSolum.hwp

 

총평: 이 논문의 다음과 같은 명제는 설득력이 있으며 동의할 수 있다.

 

(1) 공적 법 이성이라는 것은 필요하다.

 

(2) 이것은 특히 사법부의 판결에 있어서는 배제적으로 작용하여야 한다. 따라서 단서(proviso)를 충족하며 포괄적 교설도 자유롭게 공론장에서 개진될 수 있다는 롤즈의 공적 이성의 범위보다는 사법부의 판결 이유에 있어서는 좁게 된다. (예를 들어 포함적 이성으로 보자면, 판사가 어제 신에게서 범죄자가 누구라는 음성을 들었는데, 또한 동시에 과학적 증거에 의해서도 피고인이 범죄자다라는 결론을 얻는다고 판결 이유에 쓰면 판사는 적절하게 임무를 수행한 것이 안된다.) 이러한 특수성은 사법부가 권리와 의무의 설정자가 아니라 권리와 의무의 해석자라는 데서 오게 된다.

 

(3) 사법부 판결의 근거로서 후생만을 배타적으로 고려하는 후생주의는 아주 어리석은 이론이다.

 

그 이유는 다음과 같다.

 

(i) 그것은 약한 파레토 원칙의 “더 나빠진다”는 진술에 대한 모호한 해석에 기대고 있으며, 일단 그 진술이 명시적으로 ‘주관적 욕구 충족이론’으로 진술되는 경우 그것은 더 이상 공적 이성으로 타당하다고 봐 줄 수 있는 이론이 못된다.

 

(ii) 그것은 가능세계에 대한 비일관된 의미에 기대고 있다(때로는 논리적 가능성, 또는 현실적 가능성). 만일 논리적 가능성에 기댄다면 자신의 후생 이론마저도 부인하게 되는 대다가 사실 아무런 쓸모가 없는 논의이고, 현실적 가능성에 기댄다면 공정성 이론에 대한 반박이 성립하지 않게 된다.

 

(iii) 선호에 공정에 대한 선호가 한 사람만 포함되어도 공정성 이론이 약한 파레토 원칙을 위배한다는 주장은 깨어지게 된다.

 

(iv) 선호가 공정에 대한 선호를 포함시키지 않거나 어떤 가상의 재화에 대한 선호가 공정성에 대한 선호를 항상 이기도록 전제된다면, 이미 전제가 결론을 암시하고 있으므로 그냥 선결문제 요구의 오류를 범하는 셈이다.

 

(v) 범주의 오류를 범함으로써 의무론을 잘못 기술해서 허수아비 대결을 시킨다.

등등.

 

의문점:

후생주의를 작살낸 것은 참으로 논증의 모범이 될 만하다. 그러나 저자가 제시하는 그 이상의 결론이 정확히 무슨 의미인지는 이해하지 못하겠다. 복지/후생도 고려하고 공정성도 고려하고 다 고려해서 이론상 부정합성을 일으키는 요소들을 적당히 짬뽕하는 것이 공적 이성이란 말인가? 공정성이란 후생이나 자원과 같이 배분될 수 있는 선들을 배분하는 하나의 관점이다. 그 관점은 채택하거나 채택하지 않거나이지 그 관점을 채택하면서 동시에 그 관점을 채택하지 않을 수는 없다. 이러한 이상한 결론은, 저자가 의무론/결과론/덕이론을 상호배타적인 동 차원의 대립하는 이론들로 봄으로써 발생한다. 사실상 모든 이론은 어떤 결과나 상태를 평가하는 관점에 관한 이론으로 볼 수 있으며, 따라서 그 관점은 하나로 확정될 수 밖에 없지 관점이 여러 개가 될 수는 없는 것이다.

 

이러한 혼돈 때문에 공적 법 이성이 “깊은 것이 되어서는 안되고 얕은 것”이어야 한다는 저자의 주장은 매우 모호하게 된다. 저자가 보여준 것은 후생주의 이론이 논리적 일관성도 갖추지 못하였고 아무런 도덕적 중요성을 갖지 못하여 ‘거짓’이 됨을 보여준 것이다. 그래서 캐플로우와 샤벨의 이론을 아주 작살을 내어 거짓임을 철저히 보여준 그의 논증이 ‘얕은 것이 되어야 한다’는 결론으로 어떻게 도달하는지 의문스럽다.

 

‘깊다’ ‘얕다’와 같은 사람마다 주관적으로 달라질 수 이는 어떤 가상적 척도(scale)에 의해서 공적 이성의 범위를 설정하려는 시도는 필연적으로 그 척도 가늠이 사람마다 다름으로 인해 실패하게 된다.

이것은 마치 사법자제론 또는 사법소극주의가 “야 그 정도는 자제해야지”, “이 정도면 너무 자제를 안했네”하는 개인의 주관적 가늠에 의해 판단되는 형태로 진술되기 때문에 법철학적으로 인상 비평의 대상만 될 뿐 어떠한 지침도 주지 않는 것과 마찬가지이다.

 

또한 저자는 “모든 합당한 시민에게 접근가능한”이라는 문구를 논문의 일부에서는 “경험적으로 접근가능한 또는 이해가능한”과 혼용하고 있는데 후자는 사실 공적 이성의 기준이 될 수 없다. 논증대화는 일단의 시민들에게 이해불가능하다는 이유로 억지로 임의적으로 종료될 수 없으며 계속된 논증대화가 매우 난해한 영역으로 들어갈 수도 있다. (예를 들어 엉터리이긴 하지만 복잡한 수식을 쓰는 진화론에 대한 반론 증명이 중학교나 고등학교 교과서에 실려야 한다고 우기면서 이것이 학문의 자유와 동시에 종교의 자유를 위배했다고 주장하는 청구인의 헌법소원을 평가해야 하는 헌법재판소나, 신생아 호흡 곤란의 확률에 대하여 기저율을 사용하여 평가하여야 하는 형사 법정, 공정거래법 위반을 평가하기 위하여 시장지배적 위치에 관한 특정한 경제학적 평가 틀을 채택하는 법정, 특허 사건에서 특허권 침해를 복잡한 기술적 구조의 유사성에 의해 해결해야 하는 특허 법정) 그러나 그 논증대화의 형태와 논거의 ‘종류’(kinds)가 공적 이성의 논거 형태와 일치하는 한, 그것이 경험적으로 수락가능하거나 이해가능하지 않다고 해서 공적 이성에서 배제될 수는 없다.

 

실제 (중첩적 합의의 달성 가능성이라는 안정성의 문제와는 별개로, 안정성 문제 이전에 결정되어야 하는) 공적 이성의 범위는 깊고 얕음의 정도의 문제가 아니다. 경험적 문제의 경우에는 인식론적인 것이 되고, 규범적 문제의 경우에는 정치적 자유주의적인 것이 된다. 정치적 자유주의의 경우에도 호혜성의 원칙, 공지성의 원칙과 같은 것이 핵심이 된다. 그리고 경험적 문제나 규범적 문제 공히 명확한 참을 따질 수 있는 논증의 기술에 위배되지 않을 것이 요구된다. 캐플로우와 샤벨의 논증은 참 거짓을 따지는 논증의 방법을 여러 군데에서 위배하였다. 그것은 호혜성의 기준을 만족시키지도 않는다.

 

예를 들어 판사가 아무런 명문 규정도 없이(실제로 명문 규정이 없다), 쟁의행위 목적의 정당성에서 정리해고 반대 목적을 제외하여, 정리해고 반대 목적의 쟁의행위를 업무방해죄로 처벌할 때, 그렇게 처벌시켜주는 것이 노동자를 위한 길이라는 공리주의적 논변을 제시한다고 해보자. 그것은 ‘깊기’ 때문이 아니라, 그러한 공리주의적 논변이 공적 이성 논변의 핵심인 호혜성과 기본적 자유의 원칙을 만족시키지 못하고 있기 때문이다. 자유지상주의적 논변도 마찬가지다.

 

깊고 얕음의 척도에 의해 공적 이성의 범위를 파악하려고 하기보다는, 공적 이성의 사실조사에 있어서 근거의 조건(이것은 과학철학의 문제다), 그리고 공적 이성의 규범적 측면에 있어 근거의 조건(이것은 공적 관점의 설정에 관한 문제다)를 명세화함으로써 공적 이성의 범위를 파악하여야 한다.

적당히 좋은 게 좋은 거지, 이것도 좋고 저것도 좋고 식으로 굴다가는 완결되지 못한 공적 이성의 잡탕의 상충하는 내용을 갖게 되고 사실상 판결 이유에는 명시적으로 드러나지 않는 포괄적 교설이 판결의 결론을 좌우하게 될 것이라고 본다.

 

의문점2:

마지막으로 소극적으로 다른 이론이 파레토 원칙을 위반할 수도 있다는 점을 보여주어 후생주의를 정당화하는 캐플로우와 샤벨의 논리는 전혀 이해가 안된다. 그것은 쓸모 없다. 왜냐하면 후생주의가 정책결정에 실천되는 형태는 파레토 원칙에 의거한 것이 아니기 때문이다. 파레토 최적상태는 무엇을 변화 전의 시점으로 보느냐에 따라 무수히 많을 수 있다. 그래서 롤즈는 <정의론>에서 파레토 원칙은 유효하기는 하지만 실제로 별 도움은 안된다고 보았다. 너무도 불확정적이기 때문이다. 후생주의는 실제로는 고전적 공리주의와 같은 형태로 정책평가에 활용되고 있다. 다수의 욕구 만족이 소수의 불쾌를 압도하는 형식이다. 리처드 포스너의 법경제학을 보면 전부 그렇게 처리하고 있다. 전부 약한 파레토 원칙은 커녕 강한 파레토 원칙도 지키지 못하는 정책 제안들이다. 그러면 자신이 제안하는 이론조차도 실제 정책결정할 때 어차피 어기게 되는 약한 파레토 원칙을, 다른 이론이 어떤 논리적으로 가능한 세계에서 어긴다는 점을 보여준다는 것만으로 어찌하여 자신이 지지하는 이론이 자동적으로 좋은 이론이 되는가? 옆사람이 코가 못생겼으면 자기 코는 자동적으로 잘생긴 코가 되나? 거울을 보란 말이다!

 

그래서 저자가 캐플로우와 샤벨 논리를 아주 작살내고 아작내는 과정을 보는 것은 즐겁고, 그 논증과정에서 사용한 도구들(가능세계의 애매성 문제, 파레토 원칙의 애매한 진술 문제, 그리고 변환의 장치 등등)이 매우 흥미롭고 유용하기는 하지만, 파레토 원칙에 기댄 후생주의 옹호론의 가장 큰 문제점은 논증의 기본 전략이 틀렸다는 것이다.

 

실제로 법적 의사결정론에서 대면하게 되는 것은 이런 파레토 원칙으로 무장한 자들이 아니다. 그냥 공리주의로 퉁치고 넘어가려는 자들이다. 공리주의에 대한 계속된 치열한 반박과 반복이 지금도 필요한 이유다.

 

거기다가 “야! 너 지금 공리주의잖아!”, 이렇게 지적하면 ‘나는 공리주의자가 아니다. 그러나 공리는 고려사항 중 하나다’ 이렇게 적당하게 넘어가려고 한다. 그러나 요약번역자가 의문점 1에서 밝혔듯이 공리주의를 다른 이론과 적당하게 섞을 수가 없다! 이 점이 명료하게 이해가 안되니까 다들 자기마음대로 왔다리갔다리 자기 마음 속의 저울을 작동시켜서 범주상 같은 차원의 것이 아닌 것에 점수 매기고 무게 매기고 결론 내린다. 엉터리가 아닐 수 없다.

 

저자의 논문을 읽다 보면 공적 이성이 좋은 게 좋은 거 적당히 조금씩 짬뽕해서, 이거 저거 언급해서 결론내자는 식인데, 결국 이러다 보면 실제 결정과정은 납득할 수 없는 근거에 의하지만 이유 설시는 번드르르한 가치만을 언급한 cheap talk이 되기 쉬운 것이다.

 

갈 길이 멀다.

<끝>

Posted by 시민교육

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  1. 루디엔
    2012.12.12 15:09 신고
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    이 글을 보다가 생각난게 있어서 묻는데요.

    '법은 왜 부조리한가'라는 책을 보면서,

    왜 법을 뛰어넘는 새로운 시스템을 만들지 못하는가?

    라는 생각을 했었어요. 저는 나름대로 '사회적윤리간관계망'을 통한

    새로운 시스템의 정립을 통해, 법의 문제점을

    해결하려고 생각을 해보았습니다. 법의 양립성판결이나,

    소위 말하는 '법의 인간화'와 같은 논의에 대해 어떤 생각이신지요?
    • 이한
      2012.12.13 00:36 신고
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      '법의 양립성 판결', '법의 인간화'가 무슨 뜻인지 모르겠습니다. 설명해주시면 감사하겠습니다. 그리고 제가 '법은 왜 부조리한가'라는 책을 보지 않았기 때문에 '법의 문제점'이라는 것이 무슨 뜻인지도 모르겠습니다. 일반화시켜 '법의 문제점'이라고 말하는 것이 발전적인 문제설정인지는 의문이 갑니다.
    • 루디엔
      2012.12.13 11:55 신고
      댓글 주소 수정/삭제
      네, '법의 양립성 판결'은 무죄나 유죄가 아닌 절충적-복합적 판결을 의미합니다. 또한 '법의 인간화'는 쉽게 말하면, 사람과 사람간의 사건에서 사회정의에 대한 다양한 견해를 단일한 표준으로 통합하는 것이 불가능 한것임을 자각하고, 법의 시스템을 좀더 인간적으로 바꿔나가자는 것입니다. '법의 문제점'에 대해서는 아직 정리중입니다.
  2. 이한
    2012.12.13 16:36 신고
    댓글 주소 수정/삭제 댓글
    1. 설명만으로는 '절충적-복합적', '단일한 표준으로 통합하지 않는 것', '인간적'이 어떤 의미인지 모르겠습니다.

    2. 원고가 피고에게 천만원을 빌려주었으나 돌려받지 못하여 소송을 제기한 사건에 판결주문에 "원고는 피고에게 금 천만원을 지급하기도 하고 지급하지도 않기도 해라"라고 쓰는 의미는 아니리라 짐작이 됩니다. 또는 피고인이 피해자를 강제추행한 형사사건에서 "피고인은 유죄이기도 하고 무죄이기도 한데, 사회봉사를 1000시간 하도록 하여라"라는 선고를 내리라는 것도 아닐 것 같기도 합니다. 그러나 그렇게 보면 설명하신 문장에 어긋나게 됩니다. 설명하신 문장만으로는 그런 판결 주문을 요구하는 것 같거든요. 그리고 구글에서 "법의 양립성 판결"로 검색하여보았으나 어떠한 문헌도 검색되지 않았습니다.

    3. 사회정의에 대한 다양한 견해를 단일한 표준으로 통합하는 것이 불가능하기 때문에 '공적 이성'을 도입하려는 것입니다. 그러나 그것이 '좀 더 인간적'이라는 어떤 추상적인 표현으로 설명이 될지는 모르겠습니다. 무엇이 인간적인지 여부 자체는 무엇이 정의인가보다 훨씬 더 사람들 의견이 갈릴 것 같습니다.

    4. "구체적인 판결이나 입법을 사례로 들어 이렇게 되었는데 제대로 타당한 해결책은 저렇게 하는 것이며 그 이유는 무엇이다"를, 그 개념을 들어본 적이 없거나 '인간적'인 것이 무엇이냐에 대해 의견이 갈리는 많은 사람들에게도 납득이 갈 수 있도록 상세히 논증한다면 발전적인 공부가 될 것 같습니다.
    • 루디엔
      2012.12.14 12:28 신고
      댓글 주소 수정/삭제
      제가 정리중이라고 했었던, 법의 문제점이란 것은요,

      1. 서로에게 도움이 되고 피해받는 사람이 아무도 없는 거래인데도 법은 왜 그런 거래를 금지하는가? (장기거래 문제 - 조금 위험함)

      2. 법에는 왜 그렇게 허점투성이인 점과 점들이 많으며, 그것을 알면서도 왜 고치려 하지 않는가? (부자간의 재산 증여 후 차입문제)

      3. 법은 왜 그렇게 이분법적인가? (삶과 죽음의 경계선 문제와 같이)

      4. 사람들이 사소한 범죄보다 훨씬 더 혐오하는 행위가 많은데 법은 사소한 범죄는 처벌하면서 우리가 그보다 훨씬 더 싫어하는 행위들은 처벌하지 않는가? (배은망덕과 좀도둑을 연계시키는 문제)

      읽은 책에서 나온 내용들 4가지를 정리한 것입니다.

      이런 '법의 문제점'들에 대하여 이를 개선하기 위해서
      글쓴 님께서는 어떤 생각이시고, 이를 해결하기 위해서
      '법을 뛰어넘는 새로운 시스템'을 만드는 것에는
      어떠한 견해인지를 묻고 싶습니다. 답변 부탁드립니다.
  3. 이한
    2012.12.16 11:54 신고
    댓글 주소 수정/삭제 댓글
    1번과 2번은 법 그 자체의 문제가 아니라, 정의로운 법을 입법하고 시행하는 문제인 것 같습니다. 무엇이 정의로운 법이냐를 파악하기 위해서 정치철학에 기대는 것 같고요.

    3번은 규범이 그 효력을 공평하게 미치기 위해서는 이분법의 선을 가질 수 밖에 없는 것 같습니다. 왜냐하면 법의 허용, 금지, 강제 등으로 그 실현형태가 나타나며 무언가가 허용되고 금지되고 강제되느냐를 확정하려면 그러한 판단 기준 선은 필요한 것 같습니다. 중요한 것은 그 경계선을 어디에 긋느냐가 자의적으로 결정되느냐 충분한 논거를 가지고 결정되느냐인 것 같습니다.

    4번은 형법의 목적은 사람들이 싫어하는 바를 처벌하기 위한 것이거나 혐오감에 부응하기 위한 것이 아니라 권리 침해를 예방하기 위하여이기 때문입니다. 이 부분은 구체적인 행위가 과연 형사처벌할 것이냐를 따져서 판단해야 하는 것이지 일률적으로 말할 수는 없는 것 같습니다.

    따라서 저는 부정의한 법을 폐지하고 정의로운 법을 시행하고, 살펴야 하는 고려사항들을 모두 살피는 결정을 지지하지만, 법을 대체하는 새로운 시스템을 고민하고 있지는 않습니다.

    그러나 상당한 문제들을 자유주의 정치철학을 법으로 구현하고 심의민주주의제도들을 설립하는 문제로 풀려고 하고 있으므로 문제의식이 겹치는 부분은 있는 것 같습니다.
  4. caveman
    2013.01.28 21:53 신고
    댓글 주소 수정/삭제 댓글
    질문이라기보다 자신의 현학성을 담고있는 글인 듯 한데, 성심성의것 답변해주시는 모습이 존경스럽습니다.. 어쩜 고담은 꼭 파괴되어야만 하는건 아닌가 봅니다...


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