발췌및 색인 시리즈 2번째 글입니다. ""된 부분은 그대로 발췌한 것이고 그렇지 아니한 부분은 내용을 간략히 요약소개한 것입니다.

 

마르틴 크릴레, <법과 실천이성>, 홍성방 옮김, 유로서적, 2013.

44,

48-49

57-58,

67

71-74 법적 강제가 불가피한 이유

80-85 추상화의 중요성 (******) 이건 역사적 해석과 관계해서 고민할 필요가 있으며, 어떤 논증의 추상화 수준 통제와 관련해서도 매우 중요한 논의다.

87 이익형량과 이익 계싼의 합리성은 다르다. (홉스주의와 공리주의의 이익 계산이나 이익협상을 이익 형량과 혼동하지 않는 것이 중요하다. ) (***)

89-90 불편부당성과 대표 윤리

자기 구속의사 뿐만 아니라 다른 사람을 고려하여서도 계약상의 의무 발생 논리

 

92- 공통된 이익을 계속 추상화시킬 경우 이성적이고 정의로운 법 효력에 이른다. (***)

100 모든 법해석학은 언제 응용적 법해석학이다. (입법자가 다루지 않았던 질문들을 다루는 것)

101 반대 추론으로 대안적 제안이 대립될 수 있다면 그 법적 논증은 설득력이 없는 것이다. (************아주 중요한!!!!!!!!!!!!! 지적이다************* 이것은 보제인, 함수 규칙이 결론에 대하여 성립하여야 한다는 논제와 결합하면 매우 강력한 힘을 발휘하게 된다.)

101-102 근로기준법시행일 사건에 인용해야 할 - 판사는 구체적인 사건에 관하여만 결론 내는 것이 아니라 보편화가능한 규칙을 만들어내는 것.

103 형법에서 성문화되지 않은 정당화 원칙과 면책원칙의 발전 (그런 것이 입법자의 머리 속에는 없었다)

104 민사상 발전된 원칙

105 법실증주의자의 착각 (***)

111 유추가 법적 사고에서 법정책적 요소를 차단하리라는 가정은 착각 (***) 유추될 종류의 것인가의 판단에 법정책적 성격을 지닌 숙고가 작용한다.

113 탄착점에 표적을 그려놓고 당연히 12점 만점을 맞는 사람

115 법실증주의가 해석방법상의 기술 적용만 하면 된다는 오류 i), ii)

116-117 인간 존엄 부분 불가침하다의 해석이 자명하게 되는 이유

118 직업 선택의 자유

- 우리가 자명한 해석을 추구하는 것은 “(입법자) 등과 같이 생각하는 법률가로서 무엇이 명백히 비이성적인 해석인가를 알고 있기 때문이다.” (*****) (이점은 easy case는 hard case의 한 유형에 불과하다는 드워킨의 논의와 일맥상통!! 뉴욕주 유언법 사건-범죄로 인해 얻으려고 했던 이익을 범죄자에게 안겨주어서는 안된다는 원리에 의한 판단. 입법자는 이 case를 생각지 않았지만 이 경우에 유언에 의한 상속을 살해자인 손자에게 허용하면 이는 명백히 비이성적인 해석이 됨. 그러나 문구 그 자체로 보아서는 비이성적인 해석이 아님. 즉, 전제되는 원리들의 고려가 깔려 있는 것이 바로 해석임)

120-121 민법전은 점유의 이전 없는 저당권이 허용되는가에 관하여 법률문언과 성립사가 허용되지 않는다는 점을 명백히 하였음에도 불구하고 그럼에도 판결은 “양도담보”제도를 인정하였다.

금지착오의 면책적 효력에 관하여도 마찬가지.

121 알렉시 입법자 의사 구속 우선성 추정에 대한 논평- “주관적 해석론”이 아니라 “조문에 객관화된 법률의 의사”에 좌우되어야 한다.

127 유추의 실제 논리 (*****) 계약상 부수적 의무.

- 자기 구속 의사 뿐 아니라 다른 사람을 고려하여서도 계약상 의무 발생 논리

“시민들이 어느 정도의 신빙성과 수미일관성 그리고 고려를 가지고 행위를 결정해야 한다는 사실” -> 이 결정은 법적 논리에서 다루어지는 것이 아니라 법적 논리에 선존하는 객관적인 근거들에서 비롯된다.

ii) 법사상으로부터의 추론

-신의성실 원칙 -> 사정변경 원칙

여기서 신의성실 원칙은 일반적 법사상의 표현이다.

128 자구 그대로 보면 “계약은 지켜져야 한다”는 원칙에 따라 채권자가 계약의 존재에 대해 가지는 신의성실은 무산된다. 결국 사람들은 민법 제124조로부터 그 조문이 말하고 있는 것과는 거의 반대의 것을 추론한다.

“판결을 주도하는 고유의 근거는 (....) 급부와 반대급부가 어떠한 관계에서도 서로 상응하지 않는다면, 상황에 따라 계약을 고수하는 것이 더 이상 기대될 수 없다고 생각된다는 것이다. 이러한 법사상은 민법의 입법자들에 의해 숙고되지 않았고 배척되었다.”

129 토픽-> 자유법학파는 법감정에서 찾는데 이는 “실제로는 오직 관점의 결합은 의식되지 않은 채로 남는 것이다.”

130 “구조 내에는 이성이 존재한다.”

“즉, 만일 하나의 결정이 단지 구체적인 경우만을 고려하고 (...) 그 결정이 가지는 선결례적 효력을 고려하지 않는다면, 그 결정에는 법을 계속 형성하고 질서를 심화시킬 효력이 결여되어 있다는 것이다.” (근로기준법 주40시간제 시행일에 관한 판단의 원칙!!)*****

130-131 자유법학파의 공로

133 법관은 관점에 표현된 도덕적 명령들 사이에서 선택하고 경계를 그어 사회적, 도덕적 숙고를 지향한다.

138 변호사의 논증방법이 법관의 논증방법에 근거해서 이해되어야 하는 이유

139 법관의 관점에서는

i) 규범가설을 정립하고, 규범 가설이 법관의 수행에서 선도역할을 하게 해야 한다.

140 ii) 최고법원 판결의 실천적 의미 --> 선결례는 구속력을 가지지는 않으나 근거제시 의무를 전환한다. 선결레에 관한 세심한 논증의 모습.

131 교수와 법실무가의 차이 (방법론 및 선례의 역할 관련)

144 선결례 추정의 근거

150 선결례의 극복과 폐기(overruling)

151 영미법계와 대륙법계에서 선결례의 실무에서의 위치는 대체로 같다. (***)

152-154 제국호아실재판소 선결례 존중의 실무

155 이를 부인하 법이론이 가진 착각의 전제

i) 명백한 법이라는 이상

ii) 법제정권 독점의 이상

iii) 이성법과 자연법의 영향

159 선결례와 관습법의 차이

i) 선결례는 근거제시 의무만 전환시킴

ii) 국민의 법적 확신과 무관하다.

iii) 선결례는 장기가 아니라 최초 결정으로도 효력 발생

 

160 회고적 환원의 문제점 (***)

161 회고적 환원이 야기한 혼란

161 법실증주의는 거의 모든 중요한 법적 문제를 법학에서 추방한다.

162 법적용은 법률적 규범을 엄밀하게 표현하고 보충하는 것

169 법실증주의의 법과 도덕 사이의 엄밀한 이분법은, 법 이론에 내려진 결정을, 결정 전에 논의되는 모든 문제를 도덕철학에 할당한다. 그러나 법적용에서 그들이 추방한 사고를 피할 수는 없다.

170-177 나치 범죄에 대한 하트 논변에 대해 제기되는 의문

172 독일에서 법실증주의의 자기 모순 -> 이것은 한국에서 민사상 법실증주의자와 견해를 같이 하지 않는 판례를 시행하는 데서도 같은 모순이 제기되게 된다.

174 딜레마의 해결 - 법 복종 의무는 윤리적 의무다.

177 법적 의무와 윤리적 의무를 분리하여 생각하는 경우에도 역시 우위의 문제는 발생한다- 모든 주체들이 법의 도덕적 의무부과력을 그 의무가 도덕적인 것이 아니라는 논거에 의해 파기할 수 있으며, 이 경우 실제 정치적 결과는 “법적 효력”이 파기되는 경우와 똑같다

181 법관이 적용만 안하면 된다는 추상적 자연법 철학(도덕적 정당성 이론의 변형)의 잘못

186-187 정당성 문제의 도덕적 차원을 벗어날 수 있는 가능성은 존재하지 않는다. 법실증주의자가 주장하는 모든 저항권의 원칙적 배척은 내전보다 질서가 낫다는 도덕적 형량에 기초하는데 이 형량의 결과는 언제나 보증되는 것은 아니다. (저항권 이외의 사안에서도 법실증주의자의 결론은 항상! 어떤 도덕적 형량을 전제한다)

 

Posted by 시민교육

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