스테펜 홈즈, 캐스 선스타인, <권리의 대가 >, 박병권 역, 박영북스 ,2012

 

(자유와 자유의 가치 수축, 공공재정을 어떤 경우에 공익으로 볼 것인가와 관련하여 제한된 의미에서 최적화 툴을 제공하는 중요한 책) 

 

55 모든 자유권은 보호의무와 연동된다.

66 재산권은 제도적 복합체

77 자유시장 vs 정부 대립은 허구의 선이다.

78 하이에크

90 자유권은 감독을 필요로 한다.

101-103 조슈아 사건과 두 옹호

102 (**) 옹호 1 - “정부에 대하여 적극적인 지원을 요구할 권리는 없고, 사회복지국의 아동보호 사건에 대한 감독은 심각한 학대 행위에 국가를 관여시키지 않았으므로 어떠한 헌법적 보호도 작동하지 않는다.”

옹호 2- “더 실용적으로 주장. 소극적 권리와 적극적 권리의 엄밀한 구분에 의존하지 않는다. 조슈아의 운명에 대한 헌법의 냉정한 무관심 대신, 그들은 미국 법원이 다양한 이유로 인해 희소한 자원을 효율적으로 운영할 수 없다고 주장한다.”

103 “그들은 법원이 행정부가 예산과 시간을 어떻게 할당해야 하는지에 대하여 합리적인 결정을 하기에는 부족한 지위에 있다고 주장한다.”

(이 두 옹호의 차이에 집중함으로써, 우리는 권리에 수반되는 예산상 비용에 관하여 제기되는 주제들에 대한 이해를 확대할 수 있다.)

105 ** 보호의무의 방기는 수용과 같은 결과에 이른다.

107-109 내부고발자 보호는 자유권의 본질적 부분이다.

120 수단의 적합성 -> 일본계 미국인 구금 ************

테러에 대한 전쟁을 위해 국민의 권리를 감축하는 것은 의문의 여지없이 유감스러운 일이나, 그러한 교섭은 과거에도 있었고 의심의 여지없이 다시 발생할 것이다. ‘엄격한 심사(strict scrutiny)’는 사실 2차 대전 기간의 일본계 미국인들에 대한 악명 높은 차별적 구금을 법원이 인정하는 것을 막지 못했지만 법원이 그러한 차별적 구금을 인정하지 않도록 했어야 했다. (주석 3- Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1994))***** 그리고 다시 법관들에게 확신을 주는 것처럼 보이는 적절한 논리가 생길 때 비슷한 침해가 발생하지 않으리라는 보장은 거의 없다.”

120-121 “신속한 정부 행동의 필요성은 중요한 권리를 무효화하기 위하여 보통 수용되는 논리이다. 예를 들면, 선적된 약품의 품질이 위험할 정도로 저하되었거나, 밀수품 운반선이 경찰의 체포를 막 벗어나려 한다면 재산은 사전 고지 없이 압수(이는 보통 적법절차조항을 위배하는 행동으로 평가된다)될 수 있다. 국가안보 뿐만 아니라 정부 인사에 관한 민감한 정보 보호를 근거를 하여서도 알 권리는 제한되거나 제한된 방식으로 규정될 수 있다. 이동의 자유는 긴급 상황에서 매우 감염성이 높은 치명적 질병의 확산을 막기 위해 법적으로 제한될 수 있다. 헬멧 없이 오토바이를 탈 권리는 부분적으로는 치료와 재활 같은 활동이 공동체 전체에 부담시키는 비용 때문에 폐지될 수 있다.”

121 “사회적으로 가장 수용될 수 없는 행동들조차도 법적인 문제에서는 정당방위와 같은 특별한 조건에서는 정당화될 수 있다. 위법성 감경요소는 정부의 행위 뿐만 아니라 개인의 행위를 정당화하기 위해서도 이용될 수 있다. 권리를 최고의 패로 보는 관점이 함축하는 것은 정부가 국민의 자유를 줄이고자 하는 경우 설득력 있게 다른 공익에 호소해야 한다는 것 뿐이다. 핵심적인 헌법적 가치를 위반하기 위하여는 국가는 자신의 편에 훨씬 더 중대한 가치를 가지고 있어야 한다.”

그러나 권리가 최고의 패라는 관점은 ... 권리의 강제는 권리 강제의 임무를 부담하는 관리들에게 제한된 공적 자금이 적시적으로 조달되는 것에 의존하기 때문에 권리가 절대적일 수 없다는 생각을 간과한다. (122) 권리 사이의 충돌은 모든 권리가 한정된 예산에 공통적으로 의존한다는 점에 기인한다.” “예를 들면 지역 경찰서가 유일한 잠복팀으로 하여금 스미스(Smith)의 호화로운 부동산을 지키도록 명령하면 존(Jone)의 황폐한 집을 적절히 보호할 수 없는 이유를 설명하는 데 도움을 준다.” (경계충돌과 보호 충돌.을 구분해야 한다. 결국 보호 충돌의 경우에는 평등권에 의해 해결하는데 여기서 평등권이라는 것은 어떠한 차별의 원리가 합당하게 거부할 수 있는 것이냐 아니냐에 따르게 된다. 그리고 보호의무는 객관적 가치 수축의 경우에는 그 한계선에서 절대적으로 작동하지만 그 이상의 경우에는 최적화 만을 요구하게 될 뿐이다.)

122 경계설정 충돌과 보호 충돌

125 본질적 가치와 형량

126 ** 오형량 (형량 요소가 아닌 것을 형량) (목적의 정당성)

권리가 문제가 되었을 때, 일부 주장들은 중요하지 않을 뿐만 아니라 완전히 허용될 수 없기도 하다. ... 우리의 종교 자유 체계는 비록 국가가 특정한 맥락에서의 환각제의 투약을 금지할 수는 있지만, 정부가 소수 종교의 신이 진짜가 아니라는 이유로 소수 종교 관습을 억압하는 것을 허용하지 않는다. 우리의 정치 자유의 체계는 현직자들이 사람들이 어떻게 투표할까 두려워 한다는 이유로 사람들로부터 투표권을 박탈하지 않는다. 우리의 자유로운 표현의 체계는 정부가 공무원이나 시민이 특정 사상이 잘못되었고 위험하다고 여긴다는 이유만으로 해당 사상을 규제하는 것을 허락하지 않는다.” ********

127 보호의무 불이행에 정당하게 이용될 수 없는 논거들 ***

예를 들어, 위너베이고 카운티Winnebago County 사회복지국은 인종이나 종교적 고려에 호소함으로써 아버지의 잔인함으로부터 어린이를 보호하지 못한 것을 정당화할 수는 없다. 사회복지국은 우리는 백인 어린이를 보호하지만, 흑인 어린이는 보호하지 않는다라고 말할 수 없었다. 헌법이 정부로 하여금 사적인 위해로부터 개인을 보호할 의무를 부과하였는지 여부에 관계없이 그러한 정당화가 이용될 수 없다는 점은 의문의 여지없이 명백하다. 비슷하게, 법원은 이혼한 백인 여자가 현재는 흑인 남자와 동거를 하고 있다는 것만으로 그녀에게 자녀에 대한 양육권을 부인할 수는 없다. 국가 행동에 대한 그러한 정당화는 허용되지 않는다. 미국의 권리 보호 체계는 이런 면에서 본다면 절대적이다. 그것은 오직 일정한 조건 하에서 작위와 부작위를 명하는 반면에 특정한 정당화 사유를 무조건적으로 배제하는 것이다.”

128-129 * 형량의 오해 *********!!!!!

“‘형량비유는 권리가 절대적이라는 모호한 관념만큼이나 오해하기 쉬운 것이다. 모든 경쟁하는 권리가 서로에 대하여 형량되어야 한다면, 권리의 주장은 필연적으로 이익의 주장과 다르지 않게 된다. 그러나 이것은 지나친 단순화이다. 왜냐하면 권리가 문제가 되었을 때 정부는 식별할 수 있는 다른 이익이 있었다는 주장만으로는 해당 권리를 강제하지 않는 것을 정당화할 수는 없기 때문이다.

이것은 일상에서 친숙한 현상이다. 한 친구가 당신에게 비밀로 무언가를 말한다면 친구의 생명을 지키기 위해 약속을 깨는 것이 필요하다면 당신은 약속을 깨도 된다. 당신은 친구의 문제에 대하여 수군거리는 것이 재미있다는 이유만으로는 비밀을 누설하지 않을 것이다.”

129 “우리의 보통의 결정은 대개 단지 사소하다기보다는 완전히 부적절한 특정 이유를 배제하는 것에 근거한다. 그래서 법률 외부에서의 결정은 이러한 관점에서 절대성에 의해 영향을 받는 것이고, 단지 형량만의 문제는 아니다.” “자원의 희소성은 비록 유감스럽지만 권리를 보호하지 못하는 것에 대한 합법적인 이유이다. Deshaney 판결에 대한 두 가지 이론은 어떤 것도 결국에는 확신을 주지는 않지만, 이 강력한 진실에 대한 유용한 예증을 제공한다.” ****

134-135 표현의 자유의 적극적 권리의 성격

140 투표시간 연장의 비용

143-144 권리가 집단적 목적 기여 (이건 약한 논변인듯) 내용규제로 들어가버리면?

148 복지권을 예싼 근거로 반대는 재산권 보호 부족(형량)의 논거를 도출한다.

150 복지권에 대한 반대 논거 기각

151 1세대 2세대 권리 스테레오타입의 환상 ***

159-160 압수수색 권리 사실상 위반 (예산상 이유)

162-163 권리를 협상의 대상으로 만드는 질문들

166-167 수단의 적합성 (부양 의무와 혼인의 권리 엮음)*************** 부당결부 금지 원칙

자녀의 부양의무를 다하지 않는 사람들은 결혼할 권리가 박탈될 수 있다는 당시 위스콘신 법 - 연방대법원은 위헌이라고 선언. “결혼할 권리는 기본적인 것이고 위스콘신 주는 혼인 신고를 거부하는 것과 같은 비전형적인 수단을 통해 부양 의무를 강제할 수는 없다. 혼인 신고를 기각한다고 하여 아이에게 부양료가 지급되는 것도 아니고 다른 가용한 부양료 추심 방법이 헌법적으로 보호되는 권리를 침해하는 것도 아니다. 게으른 아버지의 결혼할 권리가 자녀에 대한 도덕적 책임보다 우선되어야 하는가?”(Zablocki v. Redhail, 434 U.S. 374 (1978))

173-174 권리와 책임은 상관적 (동일 주체 분배가 아니다)

175 사회학적 관점에서도 권리 부인은 개인과 사회적 무책임의 배양지.

185-186 권리가 책임을 특정한다.

187 권리-책임은 제로섬 게임이 아니다.

194 매킨타이어 비판

199 권리의 이타성. 의무의 창설은 권리의 창설 vice versa

200-201 표현의 자유를 구매할 수 없는 이유

202 권리 문화는 협동과 평화로운 공존을 보장

205 옳은 것과 좋은 것의 구별 - 표현의 자유가 있다고 해서 비난받지 않을 권리가 있는 것은 아니다.

209 신체와 재산에 대한 지배권이 없는 개인이 오히려 스스로를 피해자로 볼 것이다.

212 사회권을 사회 책임의 초기 태만에 대한 보상적 대응으로 볼 수 있다.

216 게으른 아버지 부양료 정책 (만약 아이가 공공재라면 국가가 부담해야 하지 않겠는가?)

221 법정당성 인식이 있을 때 없을 때보다 더 잘 법을 준수한다.

239 빈자의 입장에서 부자는 어떻게 합법적일 수 있는가?

245 존스튜어트 밀 정치경제학원론 3권 에 나오는 내용

국가가 필수적으로 가난한 범죄자가 형벌을 받는 동안 생계를 제공해야 하기 때문에, 범죄를 범하지 않는 가난한 사람에게 똑같이 하지 않는 것은 범죄에 대하여 프리미엄을 주는 것이다라고 기술하였다.

 

 

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Posted by 시민교육

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