선스타인_공적가치사적이익그리고평등보호조항.hwp
카스 선스타인의 글입니다.
선스타인은 이 글에서 평등 보호의 핵심이 '분류와 차별대우의 허용되는 이유와 허용되지 않는 이유를 가려내는 것'임을 앞부분에서 적절하게 논하고 있습니다.
그러나 선스타인의 이 논문에서 소개된 미국 연방대법원의 법리와 그에 대한 해명은 한국의 헌법 하에서 평등원칙 위반 내지 평등권 침해 심사에 그대로 적용되어서는 아니됩니다. (이 부분에 관하여 한국 헌법 법리는 제대로 발전해 있지 않습니다.)
저의 견해는 잠정적으로 다음과 같습니다.
1. 목적 정당성의 중심성 논제
평등 위반에서 제일 중요한 것은 차별 목적의 정당성이며, 이것은 차별로 달성하고자 하는 공익을 가치 개념으로 언급할 수 있느냐가 아니라, 바로 그러한 이유에서 차별을 하는 것이 보편적인 원리 자체이냐 아니면 그러한 차별은 일부 구성원을 편들거나 일부 구성원을 폄하하는 원리를 구현한 것이냐이다.
2. 보편적 정당화 이유의 명시적 논증 의무 논제
그러나 이러한 정당화 이유가 존재하는가의 논증은 거의 간주에 가까운 추정에 의해서, 그리하여 결론까지 결정짓고야 마는 추정에 의해 함부로 생략되어서는 아니되며, 언제나 온전히 명시적으로 전개되어야 한다.
3. 심사 강도의 의미 논제
평등 원칙 위반을 심사하는 기준이 비례성 심사와 자의심사로 나뉠 수 있다. 그러나 그러한 심사 강도의 차이는 허용되는 목적을 유연하게 집어넣었다가 뺐다가 하는 차이가 아니다. 허용되지 아니하는 목적은 그것이 어느 분야의 입법에 관한 것이건, 어느 기본권에 영향을 미치는 것이건 여전히 허용되지 아니하기 때문이다.
따라서 평등 원칙 위반의 심사 강도는 오로지 수단의 적합성 부분에 영향을 미치게 된다. 왜냐하면 i) 필요성 원칙, 즉 동일한 공익을 달성하는 덜 차별적인 수단이 있다면 이를 취하여야 하며, 공익 담지와 관련하여 책임 없는 사유로 차별을 당하지 아니하여야 한다는 것은, 역시 어느 분야의 입법이건 어느 기본권에 영향을 미치는 입법이건 여전히 동일하고 일관되게 적용될 수 밖에 없는 심사이기 때문이다.
ii) 좁은 의미의 비례성 원칙, 즉, 달성하려는 공익과 제약되는 평등대우에 대한 잠정적 권리 간의 비례적 균형이 달성되었느냐 역시, 심사 강도를 의미있게 이야기할 수 없는 단계다. 왜냐하면 제약되는 잠정적 평등대우의 정도가 크다면, 이를 정당화하는 공익은 그만큼 중대해야 한다는 것은 좁은 의미의 비례성 원칙 자체에 내재해 있는 것이기 때문에, 여기에 뭔가를 더 보태거나 뺄 것이 없기 때문이다. 불평등 대우가 불비례적이라는 것은, 그 불평등 대우의 일정 부분이 자의적으로 설정된 부분이 있다는 것이며, 따라서 좁은 의미의 비례성 심사에서 자의금지와 불비례 금지는 일치하는 척도이다.
따라서 해당 불평등 대우가 그 공익 달성을 위하여 효과적인가라는 사실적 입증의 문제에서 심사 강도가 영향을 미치게 된다. 자의금지 심사의 경우에는 청구인이 즉 기본권 주체가 그러한 불평등 대우가 공익 달성에 연결되지 않는다는 점을 입증해야 할 것이고, 비례성 심사의 경우에는 국가가 해당 불평등 대우가 공익 달성을 위하여 적합하다는 점을 입증하여야 한다.
4. 자의금지 심사와 비례성 심사의 구분
자의금지 심사와 비례성 심사의 구분은, 법의 문언에서 문면상 인종, 성별, 신분, 종교 등 헌법이 특별히 금지하고 있는 사유를 기초로 분류를 하고 있느냐에 따라 기계적으로 결정되는 것이 아니다. 선스타인의 문면상 형식에 의한 의심되는 동기 추정 원칙은 이 점에서 대단히 불만족스럽다.
차별은 법적 효과의 차별이다. 즉, 어떤 이익이나 권리에 있어서 차별이 발생하는 경로가 금지되고 있는 이유를 기초로 한 경로냐 아니냐가 핵심이다. 이것은 문면 뿐만 아니라 그 경로 전반에 걸쳐 객관적 기회 평등이 관철되고 있느냐를 살펴보아야 한다.
그렇기 때문에 군 제대자에게 가산점을 부여하여 공직 취임에서 유리하게 하는 차별대우는, 그 자체로는 문면상 성별이나 장애에 기초한 차별이 아니지만, 엄격심사를 받게 된다. 왜냐하면 남성 징병제 국가에서 군대의 수용력은 여성에 비해 남성에게 훨씬 크며, 여성이 간부후보생에 지원했다가 탈락한 경우에는 그러한 공직 취임에서 동등한 입지를 부여받을 경로는 닫혀버리기 때문이다. 만일 지원자들을 대체로 비슷한 비율로 받아들이는 모병제가 실시되고 있거나 남녀균등 징병제가 실시되고 있다면, 군가산점제 차별 기초가 되는 군 제대라는 경로에도 평등한 기회가 관철되고 있는 것이다. 그러나 현실은 그렇지 아니하므로 이는 객관적 불평등 기회로 인해 산출된 표지에 기초한 차별이 된다. 따라서 엄격 심사를 받을 수 밖에 없다.
한국 헌법재판소 역시 엄격심사를 하였다.
5. 자의금지와 비례성 심사의 차이 축소 논제
그러나 심사단계 중 차별대우의 적합성 부분에만 심사 강도가 의미있게 구분될 수 밖에 없다면 자의금지 심사와 비례성 심사의 차이는 종래 오해되던 만큼 큰 것이 아니다. 어떤 경우에도 차별 목적은 정당해야 하며, 덜 차별적인 조치로 동일한 공익을 달성할 수 있거나 해당 공익 달성에 책임담지자적인 사람마저 싸잡아 차별하지 않을 수 있다면 그 조치를 취해야 하며, 차별로 달성하고자 하는 공익과 차별로 제약되는 평등에 대한 잠정적 권리의 제약은 비례적이어야 한다.
이러한 차이가 크게 생각되는 이유는 '심사 강도'라는 말을 분석적으로 철저히 규명하지 아니하고 다분히 은유적으로, 마치 촘촘한 체와 성긴 체, 또는 꽉 조인 밧줄이나 느슨하게 풀어놓은 밧줄과 비슷하게 이해되고 있기 때문이다. 그러나 비례성 원칙 자체가 비례의 기준을 고정시켜 놓고 있고, 그러한 비례가 과연 성립하느냐를 따져보기도 전에 비례가 일단 성립한다고 추정하는 식으로 생각할 이유는 어디에도 없다.
6. 공익과 차별대우의 비례성에 대한 재규정
차별대우로 달성되는 공익과 차별대우로 제약되는 잠정적 평등 대우에 대한 법익은 바로 그와 같이 실체화되어 이해되는 한에서는, 통약불가능한 가치 선택의 문제가 된다. 그러나 형량을 이런 식으로 이해하여서는 아니된다. 이것은 오히려 자유롭고 평등한 기본권 주체의 다른 기본권 주체와 맺는 관계가 일그러졌는가 하는 점, 즉 차별대우로 새로 설정된 관계가 과연 기본권 주체 간의 정당화 논증이 이루어질 수 있는 원리에 기초한 관계로서, 기본권 주체의 지위의 전체계를 강화하는 것이냐 아니냐를 따지는 활동으로 이해되어야 한다.