근로시간, 법정수당, 휴일·휴가(수당)

-포괄임금계약에 대한 비판적 논의와 함께-

참고교재: 1998년 노동판례비평 <포괄임금계약과 퇴직금의 지급등>

1997년 노동판례비평 <포괄임금제에 의한 임금계약의 효력>

교안작성자: 이한

Q0. 저는 고용인원 35명 규모의 종합학원에서 주44시간 일하기로 계약하고 일하고 있는데 월급으로 100만원을 받아요. 그런데 요즘 수강생이 늘어나서 반편성이 새로 되어서 한주당 대략 10시간은 더 일하고 있어요. 임금으로 한달에 얼마를 더 청구할 수 있나요?

A. [eqn: 원래 계약한 것보다 총 더 일한 시간(총시간외근로) TIMES 시간급통상임금 TIMES 1.5]

만큼 더 청구하실 수 있습니다. 1.5는 가산비율입니다. 시간외근로를 하면 150%로 받는겁니다. 지난달에 40시간 더 일하셨으면 시간급통상임금에 1.5를 곱하고 거기에 40을 곱하시면 됩니다.

※ 제56조 (연장·야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

Q1. 통상임금이 뭐에요?

A. 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간습금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다. 근로기준법상 통상임금은 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가대체수당, 해고예고수당 등의 산정기초가 됩니다.

기준근로시간과 시급이 정해져 있고 오직 시급만 받는다면 통상임금의 계산은 간단합니다. 대체로 바로 그 시급이 시간급통상임금이 됩니다. 그런데 보통은 월급으로 받지요. 또 정기적·고정적으로 지급받고 있는 다른 이름으로 된 근로의 대가(식대비, 상여금 등)가 있다면 그것도 임금에 들어갈 수가 있기 때문에 속칭 ‘시급’이 곧 시간급통상임금이 되는 것은 아닙니다.

Q2. 저는 일급을 받고 회사에 다닙니다. 저는 하루에 6시간 일하고 일급은 6만원입니다. 제 시간급통상임금은 얼마인가요?

A. 6만원을 6시간으로 나누면 됩니다. 1시간에 만원 버시죠? 시간급통상임금은 만원입니다.

Q3. 저는 월급을 받고 공장에 다니는데 월급은 한달에 150만원인데요, 하루에 8시간을 일해요. 우리 공장에서 일하는 사람은 35명이에요. 저의 시간급통상임금은 얼마인가요?

A. 명제1: 통상임금은 365일 매일 일정한 시간 일한다고 가정하고 산출된다.

명제2: 일요일은 노는 날이지만, 8시간 일한다고 간주하고 그 대가를 받는 날이다.

명제3: 월평균일수는 365/12 다.

명제4: 하루의 소정근로시간은 일주일 동안 총소정근로시간을 7일로 나눈 것이다.

명제5: 일주일 기준근로시간수는 고용규모에 따라 주44시간 또는 주40시간이다. 그것을 넘는 시간은 시간외근로다.

명제6: 주44시간이냐 주40시간이냐는 노사합의가 없으면 다음 표대로 정해진다. 노사합의로 40시간 해야 되는 곳이 44시간 할 수는 없다. 노사합의로 아직 44시간 해도 되는 곳은 40시간을 앞당겨 도입할 수 있다. 내담자의 경우는 2008. 7.1. 까지는 주44시간제로 운영된다.

※ 주40시간제 시행일자.

O 금융.보험업, 공공부문, 1000인이상 : 2004.7.1

O 300인이상 : 2005.7.1

O 100인이상 : 2006.7.1

O 50인이상 : 2007.7.1

O 20인이상 : 2008.7.1

O 20인 미만 : 2011년 기한 대통령령에 위임

이 명제로부터 다음과 같은 공식이 나온다.

공식: 한시간 일해서 받는 돈을 하루에 일하는 시간만큼 곱하면 그날의 통상임금이 나온다. 이걸 한 달 동안 일한 날수(매일매일 일한다고 간주한다)에 곱하면 월급이 나온다.

[eqn: 시간급통상임금 TIMES { 일주일총소정근로시간} over {7} TIMES 한달을며칠로볼까 = 1달 월급]

[eqn: 시간급통상임금 TIMES {(44시간`or`40시간)+8} over {7} TIMES {365} over {12} =1달월급]

그렇다면 내담자의 통상임금을 x라 놓고

[eqn: x TIMES {44+8} over {7} TIMES {365 } over {12 } = 150]

이 식을 풀면 된다.

Q4. 위 Q3의 내담자입니다. 원래는 하루에 8시간만 일했는데, 요새는 주중에 3일은 하루에 10시간 일하고 나머지 3일은 8시간 일하는데요, 우리 계장님 말이 8시간 넘은 부분인 2시간에는 시간외근로수당(가산임금)을 주는거래요. 그런데 이렇게 근로시간이 늘어나면서 제 월급이 200만원으로 올랐어요. 저의 통상임금은 얼마인가요? 저 혹시 일은 더 하는데 시간당 덜 받고 있는 거 아닌가요?

A. 원래 소정근로시간이라 함은 시간외근로를 제외한 시간을 의미합니다. 그래서 여전히 소정근로시간은 8시간입니다. (만약 하루 소정근로시간을 7시간으로 계약하기로 하였다면 7시간이 소정근로시간이 된다. 그러나 8시간이 넘어가는 경우에는 기준근로시간수인 8시간이 소정근로시간이 됩니다) 그런데 내담자의 월급은 소정근로시간의 대가에 시간외근로수당이 합쳐진 것이다. 따라서 다음과 같은 식이 나옵니다.

[eqn: 시간급통상임금 TIMES {일주일기준근로시간수+8+일주일동안한시간외근로 TIMES 1.5} over {7} TIMES {365} over {12} =1달월급]

내담자의 사정을 적용해보면,

[eqn: x TIMES {44+8+2 TIMES3 TIMES 1.5} over {7} TIMES {365} over {12} =200]

을 풀면된다. 그러면 시간급통상임금이 줄어들었는지 아닌지를 파악할 수 있습니다. 만약에 Q3의 x보다 Q4의 x가 같다면 가산임금을 정확하게 받고 있는 것이고, Q4의 x가 작다면 시간급통상임금이 은근슬쩍 줄어들어 버린 것입니다.

Q5. 연습문제 - Q0의 답을 정확하게 계산해서 내담자에게 알려주시오.

Q6. 제가 다니는 공장의 취업규칙에는 탄력적 근로시간제를 택하고 있다고 합니다. 102명이 일하고 있어요. 저는 시간급 4천원으로 계산해서 월급으로 받고 있습니다. 그런데 우리 공장은 일하는 시간이 다음과 같습니다.

월  화  수  목  금  토  일

일하는 시간	8   10  8   8   2   4   0

토요일날 휴일근무수당을 받을 수 있나요? 화요일날은 시간외근로 가산임금을 받을 수 있나요?

A. 첫째로, 내담자의 공장이 탄력적 근로시간제를 취업규칙이나 단체협약에 의거하여 채택하고 있다면 화요일날 가산임금은 청구할 수 없습니다.

둘째로, 내담자의 공장이 설사 탄력적 근로시간제를 하고 있지 않다 해도 토요일은 근로기준법상 휴일이 아닙니다. 사용자는 주5일 매일 8시간을 해도 되고, 주6일에 하루8시간 범위 안에서 근로시간을 분배해도 됩니다.

※ 탄력적 근로시간제

1. 개념 : 단위기간을 평균하여 1주당 40시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 특정주에 40시간, 특정일에 8시간을 초과하여 근로시킬 수 있는 제도 (§50)

2. 2주간 이내 탄력적 근로시간제

- 2주이내의 기간으로 단위기간을 정한 후 그 기간 동안 1주 평균 40(44)시간을 초과하지 않으면 연장근로가산수당 없이 특정한 날에 8시간, 특정한 주에 40시간을 초과하여 근로시킬 수 있는 제도(격주 2휴무일제 운영에 적합)

- 취업규칙 또는 이에 준하는 것에 정하여 운용가능

3. 3월이내 탄력적근로시간제

- 3개월이내의 일정한 단위기간을 정한 후, 그 기간 동안의 1주 평균근로시간이 40(or44)시간을 초과하지 않는 상태에서 연장근로가산수당 없이 특정한 날에 8시간을, 특정한 주에 40(or44)시간을 초과하여 근로시킬 수 있는 제도

- 단, 특정주에 52시간, 특정일에 12시간을 초과할 수 없음 (여기까지는 가산임금을 받지 못한다)

- 대상근로자의 범위, 단위기간, 근로일 및 당해 근로일별 근로시간, 합의의 유효기간을 명시한 사용자와 근로자대표간의 서면합의 필요

4. 탄력적근로시간제 하에서도 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간 12시간을 한도로 연장근로를 시킬 수 있음(§25②) (이 때 12시간은 가산임금을 받는다)

※ 특정주의 최장근로시간 : 52(56)시간+12=64(68)시간

5. 탄력적근로시간제 적용시 연장근로계산

2주단위 탄력적 근로시간제를 도입한 경우 연장근로시간의 산정은 1주간의 평균근로시간이 44시간을 넘지 아니하는 범위 내에서 정한 소정근로시간(A주 40시간, B주 48시간)을 초과한 근로시간이 될 것이므로 소정근로시간이 40시간인 주에는 40시간을, 48시간인 주에는 48시간을 초과한 근로에 대하여 연장근로수당을 지급하면 될 것임

- 다만, 개정법 부칙 제3조의 규정에 의한 연장근로에 대한 특례규정은 적용되지 않음

※ 개정법 부칙 제3조의 연장근로특례는 법제52조제1항(연장근로의 제한)과 제58조제1항(근로시간 및 휴게시간의 특례)의 규정에 의한 연장근로에만 적용

6. 15세이상 18세미만의 근로자와 임신중인 여성근로자는 적용되지 않음

7. 산후 1년 미만 여성근로자는 당사자의 합의가 있더라도 1일 2시간, 1주 6시간, 1년 150시간을 초과하는 연장근로 금지

8. 탄력적근로시간제를 도입하였다 하더라도 법정휴일 및 약정휴일을 부여해야 하며(일주일에 하루 쉬어줘야 한다), 야간근로나 휴일근로(일요일날 일하는 거)의 경우는 가산수당을 지급해야 함

Q7. 선택적 근로시간제를 택했을 때도 마찬가진가요?

A. 마찬가지다. 선택적 근로시간제에 의해서 허용되는 변화폭 내의 근로는 모두 기준근로시간내의 것으로 가산임금의 지급대상이 되지 않습니다.

Q8. 근로기준법의 기준근로시간(선택·탄력의 경우에는 위와 같이 허용되는 범위면 모두 기준근로시간 내다)을 초과하여 노동할 수 있는 시간에 절대적인 상한선이 있나요?

A. 있습니다. 다만, 다음과 같은 요건을 지켜야 합니다.

(1) 연장근로에 대한 당사자간의 개별적인 합의가 있어야 하고

(다만 개별근로자의 연장근로에 관한 합의권을 박탈하거나 제한하지 아니하는 범위에서 단체협약에 의한 합의도 가능하다고 한다)

(2) ① 18세 이상의 근로자에 대하여는 위 기준근로시간을 초과하여 1주일에 12시간 한도로 연장근로하게 할 수 있다(1일 연장근로시간의 제한은 없다)

② 15세 이상 18세 미만의 근로자에 대하여는 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장근로하게 할 수 있다(근로기준법 제69조)

③ 산후 1년이 경과되지 아니한 18세 이상의 여성근로자는 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 한도로 한다(동법 제71조)

Q9. 저는 <빨리낫아> 병원에 근무하는 간호사입니다. 우리 병원은 40시간 근로시간제 적용대상인 고용규모를 가지고 있습니다. 그런데 간호사들이 야근이 너무 많아서 (1) 1주일에 총 56시간을 일합니다. 그리고 당직근무까지 포함하면 일주일에 총 68시간을 일합니다. 이것은 근로기준법 위반이 아닌가요? (2) 그리고 총 68시간 중 16시간에 대해서는 가산임금을 주는데, 일주일에 하루 있는 당직날은 24시간 병원에 있어야 합니다. 당직시간 12시간에 대해서는 가산임금을 지급하지 않고 통상임금보다 더 낮은 임금만을 주고 있습니다. 이는 법정수당에 대한 근로기준법 위반이 아닌가요?

A. (1) 간호사 업무는 근로기준법 제59조 제3호의 의료 및 위생 사업에 해당하여 근로자대표와 사용자가 서면합의를 한 경우에는 52시간(40+12시간)을 초과하여 근로시킬 수도 있습니다.

※ 참조조문

제50조 (근로시간) ①1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.

②1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.

제53조 (연장 근로의 제한) ①당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다.

제56조 (연장·야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

제59조 (근로시간 및 휴게시간의 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업에 대하여 사용자가 근로자대표와 서면 합의를 한 경우에는 제53조제1항에 따른 주(주) 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 하거나 제54조에 따른 휴게시간을 변경할 수 있다.

1. 운수업, 물품 판매 및 보관업, 금융보험업

2. 영화 제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사 시업, 광고업

3. 의료 및 위생 사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업

4. 그 밖에 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 사업

(2) 현행 대법원 판례에 의하면 당직날의 나머지 12시간 동안 근로의 내용과 태양이 어떤지에 따라 달라집니다. 그 때도 평소처럼 바쁘게 일한다면(=통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우) 연장근로에 대한 가산임금을 지급해야 합니다.(93다46254) 당연히 야간근로수당도 지급되어야 하는 것이지요.

반면에 그냥 비상시를 대비하여 대기하고 있는 일이 대부분이라면 현재 판례는 이를 법정초과근로시간으로 인정하고 있지 않습니다. 12시간 중 바쁘게 일한 시간이 3시간이라면 그 시간은 법정초과근로시간으로 인정됩니다. “대학병원의 약사로 근무하는 여자근로자가 1일 8시간, 1주 44시간의 통상근로시간 이외에 일정한 간격으로 병원으로부터 숙·일직 명령을 받고 1회 15시간씩 근무를 하였을 경우에 관하여 그 내용이 통상의 근로에 해당한다고 인정하기 위하여는, 투약의 조제 등의 본래의 업무에 종사하게 되는 빈도 내지 시간의 장단, 숙직 근무시 충분한 수면시간이 보장되는지 여부 등을 충분히 심리하여 숙·일직 근무의 태양이 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에 한하여 가산임금을 지급하여야 하고, 근로의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당할 경우에는 숙·일직 근무중 실제로 조제 등의 업무에 종사한 시간에 한하여 가산임금을 지급하도록 하여야 할 것이다.” (대학병원 약사 판결: 대법원 1990. 12 26. 선고 90다카13465판결) 또 일반적으로 숙·일직 근무가 감시·단속적 노동이 대부분인 경우 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간·연장·휴일근로수당이 지급되어야 하는 것도 아니라고 합니다.(대법원 1995.1.12. 선고 93다46254판결)

Q10. 저는 시간급통상임금 2만원으로 시계를 만드는 공장에서 일하고 있습니다. 평일 하루 소정근로시간은 8시간인데, 어제는 13시간을 일했습니다. 즉, 아침에 출근해서 저녁 10시까지 11시간을 일하고, 그 이후에 2시간을 더 일했습니다. 이 경우 제가 받아야 하는 어제분 임금은 얼마인가요?

A. 야간근로는 하오 10시부터 상오 6시까지 사이에 걸쳐 근로를 제공하였을 경우 통상임금의 100분의 50을 가산하는 것입니다. 그리고 할증사유 즉 가산사유가 있을 때는 할증률을 합산합니다. 그래서 저녁 10시 이후의 추가 2시간에는 초과근로라는 점에서 150%를 받고, 거기다 야간근로라는 점에서 50%를 더 얹어서 받게 됩니다.

소정근로시간 8시간분 = 2*8= 16만원

저녁10시까지의 추가 3시간 분 = 2*3*1.5 = 9만원

저녁10시 이후의 추가 2시간 분 = 2만원*2시간*(150%+50%) =2*2*2 = 8만원

따라서 총 16+9+8=33만원되겠습니다.

※ 제56조 (연장·야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

Q11-1. 저는 벤처기업에서 일하고 있습니다. 일주일 내내 일합니다. 죽겠습니다. 휴일날 쉬겠다 그러면 해고하겠다고 합니다. 어떻게 하면 좋습니까?

A. 근로감독관이나 검찰에 고발하십시오.

제55조 (휴일) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.

제110조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제10조, 제22조제1항, 제26조, 제50조, 제53조제1항· 제2항·제3항 본문, 제54조, 제55조, 제60조제1항, 제2항, 제4항 및 제5항, 제64조제1항, 제69조, 제70조제1항·제2항, 제71조, 제74조, 제75조, 제78조부터 제80조까지, 제82조, 제83조 및 제104조제2항을 위반한 자 [[시행일 2007.7.1]]

Q11-2. 저는 상시 5명 이상의 어시스트들이 근무하는 만화가 작업실에서 근무하고 있습니다. 토요일 저녁 8시에 퇴근했는데 일요일 저녁 8시에 출근해서 밤샘작업하랍니다. 하기 싫다고 휴일 하루 줘야 되는거 아니냐고 물었더니 24시간 계속해서 쉬게 해주었으니 1주일에 하루를 쉬게 해주었으니 근로기준법 위반 아니라고 합니다.

A. 근로감독관(관할노동청)에 고발하십시오.

1회의 휴일이란 달력상 하루를 의미하는 것이지 연속된 24시간을 의미하지 않습니다.

Q12. 주5일제로 운영되는 은행에서 근무하고 있습니다. 그런데 토요일과 일요일 모두 각 8시간씩이나 일했습니다. 휴일근로수당으로 원래 월급보다 얼마나 많이 받을 수 있을까요? 저의 시간급통상임금은 2만원입니다.

A. 토요일은 무급휴일입니다. 이날은 원래 임금이 0원 발생합니다. 그런데 8시간 일했고, 또 무급휴일에 일하면 50% 할증률이 가산되어 통상임금의 150%가 지급되어야 합니다. 따라서 2*8*1.5 = 24만원이 임금명세서에 더해져야 합니다.

B. 일요일은 유급휴일입니다. 이날은 원래 8*2=16만원의 임금이 발생합니다. 이건 원래 월급에 포함되어 있지요. 그래서 원래 월급보다 더 받게 되는 것은 근로의 대가로서 100분의 100과 노는 날 일했다는 점에서 100분의 50을 더해서 150%를 받게 됩니다. 그래서 역시 24만원이 임금명세서에 더해집니다. (cf그날 발생한 임금은 2*8*(100%+100%+50%))

(※ 그 달에 들어간 일수에 관계없이 달력살 한 달에 한번씩 동일한 임금을 몰아서 받는 것을 역월월급제라고 합니다. 역월월급제로 지급시 임금에는 그 달의 모든 주휴일에 대한 임금이 포함되어 있습니다.)

(※ 근로기준법 부칙 제3조 (연장근로에 관한 특례)는 시행일로부터 3년이 지나서 이제는 모두 25%할증률을 고민할 필요가 없습니다)

Q13. 저는 올해 3.1. 입사하여 보험회사에서 직원으로 일하고 있습니다. 제가 연차휴가 받아서 여름에 해운대로 놀러가서 신나게 헌팅해야지 하고 동료직원과 농담하다가 과장님에게 들켰는데, 과장님이 너는 1년 미만 근로했으므로 내년3월이 되기 전까지는 연차유급휴가를 꿈도 꾸지 말라고 하였습니다. 정말 저는 여름에 몰아서 휴가 한번 못가는 걸까요? 제가 이 회사에서 만3년을 넘겨 근무하면 4년째 되는 해에 저는 얼마의 휴가를 받을 수 있을까요?

A. 연차유급휴가는 1년 이상 8할 이상 출근한 근로자에 대해서, 그 다음년도에 15일이 발생하는 것이 원칙입니다. 그렇지만 근로기간이 1년 미만인 근로자도 1개월 개근시 1일의 유급휴가가 쌓입니다. 해운대가 만개하는 8월까지는 적어도 만3개월 이상 근무하므로 3일의 유급휴가는 확실히 쓸 수 있습니다. 그러나 너무 많이 쓰게 되면 내년에 연차유급휴가가 줄어듭니다. 내년 3.1.이 되면 15일의 유급휴가가 발생하는데, 그때까지 써버린 휴가는 15일에서 뺍니다. 만약 올해 해운대에서 3일을 썼다면 내년에는 12일만 휴가가 나옵니다. 그리고 올해 발생하는 족족 그달마다 휴가를 다 써버리면 11일을 쓰게 되므로 내년에는 연차유급휴가가 4일 밖에 없는 처지에 이르게 됩니다. 해운대에서 짧고 굵게 노세요.

그리고 개정 근로기준법에 따르면 휴가는 2년차때 :15일-1년차때 쓴 휴가, 3년차때 : 16일, 4년차때: 16일, 5년차때 17일, 6년차때 17일, … 이런 식으로 진행합니다. 산정공식을 수식으로 나타내면

연차유급휴가일수 =   [eqn: 15+[ {1} over {2} (x-1)]] [eqn: (단, x>1)]

입니다. 여기서 []표시는 소숫점 이하를 버린다는 뜻입니다. 여기서 x는 물론 한국식으로 햇수를 세었을 때 몇년차이냐를 보여주는 것입니다.

※제60조 (연차 유급휴가) ①사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.

②사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.

③사용자는 근로자의 최초 1년간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제2항에 따른 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제2항에 따른 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가 일수를 15일에서 뺀다.

④사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.

Q14. 위 Q13의 내담자입니다. 타임머신을 타고 가서 보니 제가 계속근로를 하다가 만3년6개월이 된 시점에 그해 휴가를 한번도 못써보고 퇴직하게 되던데 그러면 휴가 못 써본 것은 어떻게 되나요?

A. 연차유급휴가일에 놀러나가도 마치 일한 것처럼 간주되어도 돈이 나오는 것을 연차유급휴가수당이라고 합니다. 이는 마치 주휴일에 놀아도 8시간 일한 것으로 간주되어 그날치가 임금에 들어가는 것과 마찬가지입니다. 그런데 유급휴가가 생겼다는 것은, 놀아도 돈 나오는 권리가 이미 발생했다는 것을 뜻합니다. 비록 근로관계의 존속을 전제로 하는 휴가권은 퇴직으로 소멸해 버리지만, 놀아도 돈 받는 권리는 바로 임금청구권이고 이러한 돈에 대한 권리 즉 연차휴가수당청구권은 여전히 잔존하므로 4년차는 16일*하루소정근로시간*시간급통상임금 을 퇴직후 청구할 수 있습니다.

Q15. 지난해는 제가 회사에 취직한지 5년째 되는 해였습니다. 그런데 작년에 회사가 바빠서 한번도 휴가를 써보지 못하고 휴가를 못갔습니다. 그러면 올해 휴가를 34일 갈 수 있나요? 아니면 돈으로 받나요? 돈으로 받으면 유급휴가 때 일했으니까 일요일에 일한 것처럼 250%로 계산되어, 100%는 이미 월급으로 받은 것으로 되지만 나머지는 할증률 50%가 가산되어 150%로 계산하여 청구할 수 있나요?

A. (1) 올해 휴가는 17일밖에 가지 못합니다. 원래 휴가는 25일까지 밖에 갈 수 없습니다(근로기준법 제60조 제4항). 즉, 21년차 때 처음으로 연차유급휴가가 25일에 도달하는데, 22년차때부터 쭈욱 퇴직할때까지 아무리 오래 다녀도 휴가는 25일로 끝나는 겁니다. 그리고 휴가는 발생한 그 해에 써야 합니다. 그 해에 쓰지 않으면 그것으로 휴가권은 소멸되어 버립니다. 그 대신에 휴가 때 일한 근로의 대가는 받을 수 있게 됩니다.

(2) 그러나 그 근로의 대가는 판례(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결)에 따르면 주휴일 근로처럼 가산임금을 받을 수 없고 그냥 일한 시간만큼 시급통상임금을 곱해서 받을 뿐입니다. 예를 들어 8시간 일했다면 원래 월급보다 8시간 일한만큼 즉 100%만 더 받을 뿐입니다. 위 판례는 할증임금 지급제도와 연월차휴가제도는 그 목적이 상이한 제도이고, 법조문의 단어 표현이 달라서 휴가는 휴일에 속하지 않는다고 하고, 구근로기준법상 연차휴가 총일수가 20일을 초과하는 경우 초과일수에 대하여 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있어 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 통상임금만 추가로 지급하는 것이 균형상 타당하다는 점을 근거로 들고 있습니다. 그렇지만 내담자님과 같이 회사가 바빠서 사실상 휴가를 반납하는 것이 강제되는 경우를 억제하기 위해서라도, 그리고 유급으로 노는 날에 싫지만 일했다는 점에서도 매우 유사하므로 당연히 할증임금을 지급하는 것이 올바른 법리라고 보지만 대법원 판사들은 달리 생각하는 모양입니다.

Q16. 2006.5.1.에 입사해서 수습으로 2개월간 80만원씩 받고 일했구요, 2006.7.1.이부터 출판사에서 연봉제 계약직으로 편집일을 하기로 했습니다. 계약서를 작성하지는 않았구요. 그냥 구두로 한달에 100만원씩 1200만원, 상여금 100만원(매년 3월에 받기로 하였습니다), 퇴직금 100만원 포함해서 1400만원에 일하기로 했습니다. 연봉에 퇴직금을 이렇게 포함시켜서 해도 되는 겁니까? 그런데 근로시간에 대해서는 특별한 말은 없었구요. 그런데 이 놈의 회사가 야근을 너무 많이 시키는 겁니다. 그러면서 연봉제이기 때문에 일을 많이 시켜도 더 이상 줄 필요가 없다고 하네요. 하루에 평균 12시간은 일한 것 같은데… 그래서 더러워서 그만두려고 합니다. 그런데 제가 2007.4.30일 퇴직할 경우 퇴직금을 100만원 받을 수 있나요? 사실 계약은 5월에 했지만, 근무한건 2월부턴데....

A.(1) 임금이라는 명목으로 지급된 것에 퇴직금이 포함되어 있다면 위법무효이며, 퇴직금지급으로서 아무 효력이 없습니다.(퇴직금은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하고 있는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 근로자에게 지급하는 임금총액 속에 퇴직금이라는 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결)) 그러나 연봉제라는 것은 법률상 의미를 갖는 말은 아니며, 따라서 연봉이라는 명목에 퇴직금을 포함시켜서 퇴직금중간정산을 적법하게 실시하였다면 그 자체가 위법은 아닙니다.

(2) 연봉제는 1년에 한번 임금변경 여부를 결정하고, 연공서열제가 아니라 개인의 생산성에 따라 그 급여수준을 결정한다는 의미 밖에 없습니다. 즉, 연봉제는 포괄임금계약이 아닙니다. 연봉제를 하여도 그것이 근로기준법의 근로시간제한, 법정수당 등에 대한 강행규정을 탈법화할 수는 없는 것입니다. 따라서 소정근로시간이 있다면 전체 연봉에서 시간급통상임금을 역산해낼 수 있고, 그 시간급통상임금에 할증을 가산한 가산임금을 시간외근로, 휴일근로에 지급해얌만 합니다. 매일 12시간 일했다면 하루에 4시간씩 초과근로한 셈이므로 매일 4*1.5*시간급통상임금 만큼 임금을 더 받아야 합니다. 임금채권은 소멸시효가 3년이므로 아직 청구하실 수 있습니다. 통상임금 역산 방법은 다음과 같습니다. 앞서 공부했던 공식

[eqn: 시간급통상임금 TIMES {(44시간`or`40시간)+8} over {7} TIMES {365} over {12} =1달월급]

에서 양변에 12를 곱하면

[eqn: x TIMES {(44시간`or`40시간)+8} over {7} TIMES 365 = 1년치 월급(1300만원)]

입니다. 이 식을 풀어서 x를 구하면 되는데 내담자님의 1년치 월급은 1400만원도, 1200만원도 아닌 1300만원입니다. 상여금이 고정적·일률적으로 지급되는 근로의 대가이기 때문에 통상임금에 당연히 들어가는 것이지요.

(3) 연봉제 계약서 작성일로부터 1년이 안된 2007.4.30.일 퇴직하여도 계속근로기간은 1년이 맞습니다. 대법원 판례(1980. 5. 27. 선고 80다617 판결)도 임시 잡급직인 일용근로자로서 근무하다가 정규사원인 상용근로자로 승진임명되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우에는 그 고용형태에 변경이 있어도 일용근로자로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 해당하며, 형식상 잡급직을 사임하고 신규사원으로 발령받았다고 하더라도 상관없다고 하였습니다.

또, 내담자께서 받으실 퇴직금은 100만원이 아닙니다. 최후 3개월 동안 받은 금액 중에 상여금이 포함되어 있다면 그것도 평균임금 산정 기초에 포함시켜야 하기 때문이지요.(대법원 1979. 7. 10. 선고 79다919 판결) 다만 퇴직금을 100만원으로 하기로 합의했다는 것은 상관이 없습니다. 근로기준법이 제34조에서 따른다고 한, 근로자퇴직급여보장법은 강행법규이고 이 법에 못미치는 퇴직제도약정부분은 효력이 없기 때문입니다.

다만 “평균임금 산정기간 내에 제공한 근로”에 대하여 지급된 임금이라는 또 하나의 요건 때문에 상여금 100만원이 모조리 평균임금 산정 기초로 들어가는 것은 아닙니다. 100만원중에서 12분의 3, 즉 3개월분의 근로 대가에 해당하는 부분만이 들어갑니다. 안타깝지만 판례가 그렇습니다(대법원 1989. 4. 11. 선고89다카2901 판결) 그러니까 25만원을 임금총액의 일부로서 더해주면 됩니다.

※근로자퇴직급여보장법 제8조 (퇴직금제도의 설정) ①퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

위 8조를 보면 1년에 30일분 이상의 평균임금에 상응하는 금액을 합한 것을 퇴직금으로 지급해야 합니다.

[eqn: 1일 평균임금 = {평균임금 산정사유가 발생한 날 이전 3개월간 지급된 임금총액 } over {평균임금의 산정기간(위 3개월간)의 총 날짜수 }]

이 됩니다. 위 공식의 분모는 실제로 마지막 3개월간의 날짜수를 세어서 계산하고 분자는 실제로 ‘그 기간 동안의’ 근로의 대가로 지급된(또는 체불되었지만 지급되어야 할) 임금을 다 더해서 구합니다. 이렇게 해서 나온 평균임금에 30일을 곱하면 1년분 퇴직금이 나옵니다. 내담자님의 경우는 분자가 100만원+100만원+100만원+25만원이 되고, 분모는 실제 3개월 동안의 날짜가 되겠지요.

Q) 30명 이상의 근로자들이 근무하는 대형 Bar에서 3개월 조금 넘게 근무하다 퇴직하였습니다. 계약할 때 월급이 100만원이라는 것 뿐 근로시간에 대해서는 이야기가 없었습니다. 손님이 있으면 있는대로 늦게까지 하라는 식이었습니다. 그런식으로 근무한게 못해도 하루에 12시간 이상은 했습니다. 통상적인 근로시간은 오후 4시부터 새벽 4시 정도였습니다.

퇴사를 하고 우연치 않게 근로기준법을 알게 되었으며 저는 근로기준법에 의하여 일일 근로시간이 8시간 또는 한주의 근로시간이 40시간을 넘을 수 없다는 사실을 알고 이를 위반한 회사를 상대로 연장근로 수당을 요구하였지만 회사측은 관련업계가 관례적으로 포괄임금의 형태로 지급을 하니 자신들도 줄수 없다고 했습니다. 그러면서 당신이 근무를 하면서 연장수당을 요구한 사실이 없고 근무시간에 대해 이의를 제기하거나 하지 않았기 때문에 자신들의 근로조건에 묵시적으로 동의한 것으로 볼수있다면서 줄수 없답니다. 그리고 일일 12시간 이상 근무(오후4시~ 오전4시)에 휴일은 주 1회이고 한달에 100만원을 받는다면 너무 근로자에게 불이익하다고 볼수 있지 않을까요?  솔직히 바텐더라는 직업이 야간근무를 반드시 수반하기때문에 야간근무수당을 청구한다는건 좀 말이 안된다고 봅니다만 연장수당은 반드시 받아야 한다고 생각합니다. 예를들면 동종업계의 다른 체인점들은 직원을 오픈, 중간, 마감조로 나누어 일일8시간, 주 40시간을 넘지않게 근무시키고 있으며 몇몇곳은 연장, 휴일, 야간수당을 지급하는 곳도 있습니다. 출근부터 퇴근까지 전직원이 같이 하는곳은 그곳밖에 없을겁니다. 그렇다고 12시간 근로에 대해 직원들과의 동의나 합의가 있었던 것도 아닙니다. (노조또한 없습니다) 말이 길고 장황하지만 답변 부탁드립니다.

A(1) 내담자님의 경우 연장근로수당 뿐만 아니라 야간근로수당도 받을 수 있으며 연차유급휴가근로수당은 확실히 받을 수 있습니다. 대법원 판례는 24시간 격일제 근무와 같은 교대제근무의 경우에도 시간외, 야간, 휴일근로수당에 관한 근로기준법이 그대로 적용(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결)되며, 격일제 근무의 시간외근로시간수와 야간근로시간수를 절반으로 나누어 계산하여야 할 아무런 근거가 없다고 하였습니다. 바텐더가 야간에 주로 일하는 직업이라고 해서 야간근로수당을 받지 못하는 것은 결코 아닙니다.

(2) 문제는 회사가 포괄임금계약이 맺어졌다고 하는 것인데, 올바른 법리해석으로 보자면 포괄임금계약은 결코 맺어진 적이 없습니다. 바텐더는 감시·단속적 업무도 아니고, 근로의 감독이 어려운 노동형태도 아닙니다. 또 다른 동종 직종과 비교해서 그 직장에서 포괄임금계약을 통해 근로조건이 더 유리해졌다고 보기도 매우 어렵습니다. 마지막으로, 근로자의 승낙이 존재하지 않습니다. 따라서 적법한 포괄임금계약은 존재하지 않습니다. 그러나 포괄임금계약이 체결되었는지 여부는 법원에서 완화해서 판단하는 경향이 있으므로 절대적으로 확신할 수는 없는 문제입니다. 포괄임금계약 성립 간주를 막으려면 개인적으로 이의를 꾸준히 제기한 것을 증거로 남기시고, 궁극적으로는 노동조합을 결성하여 대응하시기 바랍니다.

(3) 다만, 포괄임금계약 체결을 법원이 인정하건 인정하지 않건 김성래님의 경우에는 최저임금법 위반입니다.

[eqn: x TIMES {40+8+1주연장근로시간 TIMES 1.5 +1주야간근로시간*0.5} over {7} TIMES {365} over {12} =1달월급]

위 산식에서 1달월급에 100만원을 대입하여 풀어보면 x값은 2007년 기준의 최저임금인 시간당 3480원에 턱없이 부족합니다.

(4) 또한 포괄임금계약 체결 여부와 관계없이 합의에 의하지 않고 연장근로를 강제한 점, 연장근로가 일주일에 12시간을 넘어선 점 등은 모두 강행법규 위반입니다. 따라서 내담자님이 근무하셨던 직장은 연장근로제한에 관한 규정, 법정수당에 관한 규정인 근로기준법 제53조, 제56조 위반으로 동법 제107조와 제109조에 의해 처벌받을 수 있으며, 또한 최저임금법 제6조 제1항 위배로 동법 제28조에 의해 처벌받을 수 있으므로 세 범죄의 경합범이 되며 최대 7년6개월 이하의 징역형에 처해질 수 있습니다.

<<포괄임금계약 >>

1. 의    의

①근로형태‧업무의 성질상 근로시간계산이 곤란하거나 재량의 여지가 많은 경우에는 기본급에 일부 법정수당이 포함되어 있다는 내용의 포괄임금계약을 체결할 수 있다.

②포괄임금제도 적용자에 대해서는 연장근로(가산)수당, 야간근로가산수당 등을 연봉에 포함하여 지급할 수 있는데, 이 경우 포괄산정임금에 포함되는 연장근로수당 등이 몇시간분인지 명시되어야 하며, 실제 연장근로시간 등이 명시된 시간보다 많으면 근로자는 차이가 나는 부분에 대한 임금의 지급을 사용자에게 요구할 수 있다.

③포괄임금제는 대법원 판례를 통해 정립된 개념으로, 기본임금을 미리 산정하지 않은 채 시간외근로 등에 대한 제수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 임금계약으로서, 미리 기본 임금을 결정하고 이를 기초로 시간외‧휴일‧야간근로수당 등 제수당을 가산하여 이를 합산하여 지급하는 원칙적인 임금계약에 대한 예외적인 형태라 할 수 있다(대판 1983.9.13, 82다카49).

2. 포괄임금제의 적법성

대법원 판결에 의하면 포괄임금제도와 관련된 근로계약의 유효조건으로 ㉮ 업무의 성질등을 참작하여, ㉯ 근로자의 승낙하에 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하고, ㉰ 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다고 판시하고 있다.

(1) 업무의 성질

업무의 성질은 작업과 휴식의 반복성과 변동성으로 실제로 근무했는지의 여부와 그 근무시간을 정확하게 확인하기 어려운 때(대판 1991.4.23, 89다카32118), 사업장 밖에서의 장거리운행으로 인한 실제 근로시간의 수를 파악할 수 없을 때(대판 1982.12.28, 다3120)로 보고 있다.

또한 감시적․단속적 업무로써 24시간 휴식없이 계속 근무하는 업무가 아니나 원칙적으로 근무장소에서 이탈할 수 없는 것으로 한사람이 근무하기에는 부적합한 근로형태의 경우에 그 형편과 요령에 따라 작업․휴식․수면을 반복하면서 명백한 작업시간과 휴게시간을 구별하기 어려운 경우에도 유효하다(서울고법 1978.6.22, 77나1540).

그 예는 다음과 같다.

①매일의 기상조건, 자재 및 장비의 수급 등 현장공사 여건에 따라 근로시간이 달라지는 염전회사 직원, 건설공사 현장 근로자(대판 1982.12.28, 80다3120)처럼 근로와 휴식의 명백한 구분이 어렵고 실제 근무여부와 정확한 근로시간 확인이 어려운 근로

②사업장 밖을 떠나 장거리 운행을 해야 하는 화물운송운전자(서울민지판 1991.4.11, 89가합69194), 근로와 휴식의 구분이 어려운 관광버스운전자‧택시운전자‧시외버스운전자, 각기 근로시간이 일정치 않은 운전기사(대판 1990.11.27, 90다카6934)처럼 실제근로시간수를 정확히 파악하기 어려운 경우

③아파트의 경비‧관리(대판 1983.10.25, 83도1050), 버스회사 배차원(대판 1982.3.9, 80다2384), 시설의 작동‧고장관리인, 보일러공 등 노동위원회 승인 여부를 불문하고 감시적인 업무에 종사하거나 장소를 이탈할 수 없는 상태에서 근로시간 조정이 가능한 단속적 업무의 경우

④근로계약의 체결과 종료가 하루단위로 이루어지는 순수한 의미의 일용직근로(임금 68207-586, 1993.9.16), 소정근로시간이 현저히 적은 단시간근로, 격일제근로, 교대제근로, 일당도급제 계약운전자, 야간근로가 정상근로의 업무처럼 근로형태의 특수성으로 인해 기준근로시간을 초과한 연장‧야간근로 등이 당연히 예상되는 근로계약의 경우

비판: 그러나 이러한 업무의 성질 때문에, 근로기준법의 연장수당규정, 휴가수당규정등을 사실상 배제하게 되는 포괄임금제가 불가피하다고 보는 태도는 이해하기 어렵다. 우선, 경비업무나 시설·작동 관리인, 보일러공과 같은 감시·단속적 업무도 근무장소에서 이탈할 수 없고 자신이 해야 할 업무가 생겼을 때에는 언제든지 처리해야 하는 것이므로 그러한 제약을 받는 근로의 강도를 평균적으로 충분히 관념할 수 있고 이렇게 감안된 평균 강도를 기준으로 노사간에 통상임금을 합의할 수 있다. 애초에 평균 노동강도를 관념화할 수 없다면 포괄임금계약 자체는 더욱 불가능할 것이다. 한 시간 근로의 평균적 가치도 생각할 수 없다면 한 달 근로의 평균적 가치는 더더욱 관념화하기 힘든 것 아닌가? 경비업무를 8시간 서는 것과 24시간 서는 것은 명백히 그러한 제약·준비 상태에 임해야 하는 시간이 3배 늘어난 것으로서 계량가능한 일이다. 근로의 밀도와 강도를 평균적으로 생각하여 감시·단속 업무의 시간급통상임금을 산정하면 되는 일이지, 이를 두고 포괄임금제가 꼭 필요하다고 하기 어렵다.

근로와 휴게시간의 명백한 구분이 어렵다는 이유로 판례는 건설현장 노동자도 포괄임금계약제를 적용시키고 있다. 그러나 육체노동을 하게 되면 근육이 쉬기 위해 잠시 쉬는 것은 일의 필연적인 과정이며, 엄연히 현장에서 감독을 하고 있는 자가 있는데도 평균적인 노동밀도와 강도를 기준으로 한 근로시간을 계산할 수 없다는 것은 억지이다.

또, 택시운전기사와 같이 직접적으로 근로시간을 확인할 수 없는 경우에도 그날의 수입금에 따라 근무시간을 간접적·객관적으로 확인할 수 있으며, 화물운송운전사의 경우에도 운송거리나 운송경로의 평균적 난이도에 따라 실근무시간을 그대로 반영하지는 않더라도 근로기준법의 규정 취지를 살려 근로시간을 계산하는 것은 얼마든지 가능하다. 시외버스운전사의 경우에는 오고가는 경로가 늘 거의 일정한데 이를 계산할 수 없다는 것은 이해할 수 없다. 그 외에도 근로시간을 확인할 수 없는 경우에는 근로기준법도 예정하고 있는 도급제 방식(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제6호)으로 충분히 간접계산이 가능하고 이에 따라 얼마든지 가산임금 등 법정수당을 지급할 수 있는 기초가 쉽게 마련이 가능하다.

그리고 연장·야간 근로가 근로의 내용에 당연히 내재된 근로와 그렇지 않은 근로의 구별은 본질적으로 존재하지 않는다. 예를 들어 정보통신기업에서 연구업무에 종사하는 사람은 연장·야간 근로가 당연히 내재된 것인가 아닌가? 연구가 진행되는 상황에서 컴퓨터 앞에서 라면 먹고 소파에서 자지 않으면 연구가 이루어지지 않기 때문에 포괄임금계약이 가능한 업무성질·태양이라 볼 것인가? 경비업무는 낮에 8시간마다 3교대제로 운영할 수도 있다. 그것은 경비업무의 내재적 성질에 위배되는 기이한 것인가? 어떤 업무이든지 사람을 적게 쓰면 연장근로가 당연히 뒤따르게 되는 것이고, 사람을 많이 쓰면 연장근로 없이 일이 끝나게 되고 교대횟수가 크면 야간근로 빈도도 낮아지기 마련이다. 대법원은 연장·야간 근로가 당연히 내재된 근로라고 자의적으로 해석할 수 없는 단 하나의 직종이라도 예를 들어보기 바란다. 대법원 자신의 재판업무도 연장·야간 근로가 당연히 내재된 근로라고 할 수 있지 않는가? 내일이 재판이고 판결문을 오늘까지 써야 하면 당연히 연장·야간 근로가 내재되었으므로 포괄임금계약을 체결되었다고 보아야 할 것이다. 결국 내일 할일을 어떤 이유에서건 쉽게 미룰 수 없는 지구상 모든 직종은 포괄임금계약 체결대상이라는 뜻이 된다.

이렇게 업무의 성질·태양이라는 것이 법리적으로 자의적인 기초 위에 서 있기 때문에 포괄임금계약의 적용대상은 언제든지 확장될 수 있다. 시외버스운전이 적용대상이라면 시내버스가 적용되지 않을 이유가 없다. 즉, 업무의 성질·태양이 포괄임금제 적법성 요건으로서 거의 유명무실하게 된다. 실제로 전주지법 군산지원 2002. 10. 15. 선고 2002가단316 판결 에서는 대학교 학생기숙사 식당 조리원의 임금계약이 이른바 포괄임금계약에 해당한다고 판결하였다. 식당 조리원은 하루종일 식사를 준비하고 음식재료를 나르고 씻고, 설겆이를 해야 하고 고정된 장소에서 감시·감독도 가능하다. 대법원은 스프링제조업에서 포장이나 절단·연마와 같은 단순 기능업무에 종사하는 사람들에 대해서도 포괄임금계약체결을 인정하였다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699판결). 이러한 업무는 시간급통상임금의 원형 모델이 되는 전형적인 생산직 노동임에도 판례는 포괄임금제를 적용해 버린 것이다.

급기야 대법원은 근로시간 측정이 가능하면서 연장‧야간근로가 근로의 내용에 당연히 내재되어 있지는 않아, 근로형태나 업무의 성격이 포괄산정임금제에 해당되지 않는다 하더라도 계산의 편의와 근무의욕 고취를 목적으로 하는 경우(대판 1990.11.27, 89다카15939)도 포괄임금계약이 가능하다고 하여, 사실상 모든 직종이 포괄산정임금계약의 적용 영역이 될 수는 것처럼 판시하였다. 포괄임금제로 하면, 가산임금과 휴일수당, 휴일근로수당도 따로 지급하지 않아도 되는데 계산 편의가 없을 까닭이 있겠는가? 사용자에게는 언제나 계산이 편리할 것이다.

(2) 근로자의 승낙

포괄산정임금제의 도입과 관련된 포괄산정계약의 유효성은 ㉮ 근로자에게 사전에 승낙을 받았는지 여부,  ㉯ 명시적 근로계약이 있었는지 여부, ㉰ 묵시적 동의가 있었는지 여부, ㉱ 승낙의 사실을 추정할 수 있는지의 여부에 따라 인정된다고 판례는 보고 있다. 그러나 특히 마지막 두 항목 때문에 이 (2) 요건은 유명무실화되고 있다.

① 판례는 근로자들이 입사할 당시 근로조건을 명시한 근로계약서를 작성하면서 격일제 근무를 하되 기본급과 각종수당을 구분함이 없이 이를 포괄하여 월정액을 임금으로 지급하기로 하고 수년간 이의없이 임금을 수령한 사실(대판 1984.1.24, 83도2068)이 있다면 유효한 것으로 보고 있다(묵시적 합의의 인정).

서울지하철공사 사례(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056판결)에서도 청원경찰인 원고 근로자들이 1일 24시간 격일 근무 또는 특수일근제로 근무하면서 위 제 수당을 아무 이의없이 지급받았다는 이유로 포괄임금계약이 체결되었다고 하고 있다. 또한, 하급심 판례로서, 1일 12시간씩 근무한 것에 대하여 한꺼번에 임금을 지급하기로 근로계약을 체결하면서 급여명세서상의 시간외․야간수당등이 1일 12시간씩 기준으로 산출된 사실(서울 고법 1984.1.23, 83나1810)의 경우에 근로자의 승낙이 있는 것으로 판시한 것이 있다.

② 다만 한양학원사례(대법원 1997. 7.22 선고 96다38995판결)에서는 학교 수위직에 있는 근로자에 대한 포괄임금계약의 적법성이 문제로 되었는데, 판결에서는 학교 수위직 근로자의 업무성질이나 근로형태로 보아서는 시간외·야간·휴일근로가 예상된다고 할 수 있으나 학교법인의 단체협약·교직원복무규정 및 급여규정상으로 직원들에 대한 급여의 지급이 포괄임금제에 의하도록 규정되어 있지 아니함을 알 수 있고, 더욱이 수위직 인원의 감축에 따라 1일 24시간 격일제근무등을 하게 되었다면, 이와 같이 근로시간이 당초 근로계약을 맺을 때보다 더 증가될 근로시간에 대한 임금까지 포괄하여 일정액만을 받기로 하는 근로계약을 체결하였다고 볼 수는 없다고 밝히고 있는데, 이 특수한 판례는 급여규정과 근로시간이 늘어나게 된 경위라는 두 가지 특징 때문에 예외적인 것으로 보아야 할 것이다.

한편, 하급심 판례로는 학교 수위직에 있는 근로자판례(서울민사지법 1971.10.13, 71가합1663)에 의하면 월급이 매월 얼마씩이라고 말하였을 뿐이고 그 가운데에 제반수당을 미리 포함시켰다는 말을 전혀 하지 아니한 채 임금내역표상 제시된 임금을 계약서에 기재함에 있어 서로가 상의없이 일방적으로 만들어 아무런 기준도 없이 각종 수당을 포함하는 것으로 분류하여 일방적으로 기재한 것은 근로자가 사회적․경제적 약자로 무지한 점을 이용한 것이므로 무효라고 판시한 것이 있으나 대법원 판례의 주요 흐름은 사용자가 근로계약조건으로 강도높은 연장근로를 명시하지도 않으면서 처음에 말한 월급만 주면서 연장근로를 계속 시켰다는 사정만으로 그냥 근로자의 묵시적 동의 또는 승낙의 추정을 인정해 버리는 안이한 태도를 보이고 있다.

비판: 근로자는 계약체결시에 실업의 상태를 벗어나려는 압박감과 면접경쟁에서 이기기 위해서 계약내용을 따져 물을 수 없다는 취약성 때문에 명시적인 의사표시를 하지 못한 것이고, 법을 잘 알지 못하여 제 때 이의하지 않은 것을 가지고 묵시적 동의를 했다는 것은 노동법을 민법과 동일한 법리 위에 놓으려는 무지한 태도다. 근로기준법의 강행규정을 탈법화한 사용자의 행태에 대해서 근로자가 상당기간 정도 겪고 난 뒤에야 구제절차를 밟는 일은 오히려 일상적인데, 만약 강행법규 위반에 대한 묵시적 동의라는 판례의 태도를 일관한다면, 근로기준법은 전 측면에 걸쳐서 아무런 기능을 할 수가 없을 것이다. 각 강행법규 위반에 ‘포괄임금제’와 같은 자의적인 이름을 붙여주고는, 그러한 관행이 상당정도 지속되었다는 이유로 ‘묵시적 동의’를 인정해 버리면 되기 때문이다.

(3) 불이익 및 제반사정의 고려

① 같은 회사내의 동일한 업무를 수행하지만 근무시간이 다른 근로자와의 비교에 의하여 불이익이 있는지를 판단하여야 한다. 또한, 근로형태의 특수성에 비추어 다른 근로자에 비하여 고액의 기본임금을 책정하는 이외에 시간의 근로 등에 대한 보상책으로 매월 고정 특근수당과 특별수당을 지급받은 경우(대판 1982.12.28, 80다3120)에는 불이익이 없다.

② 같은 회사내 다른 업무의 근로자 및 다른 회사의 같은 업무를 수행하는 근로자와 비교하여 불이익이 있는가의 여부는 유사업종의 다른 기업에 대한 비교, 임금수준의 차이, 기본급 및 제수당의 명목, 임금지급방법 등을 고려하여 불이익한가를 판단하여야 한다(서울고법 1984.1.23).

④ 근로형태의 특수성 때문에 기준시간을 초과한 연장근로와 야간휴일근로가 당연히 예정되어 있는 계약도 유효하다(대판 1983.10.25, 83도1050).

⑤ 근로기준법이 보장하고 있는 휴일․휴가를 사용함에 있어 유급으로 규정되어 있는 금품도 포괄산정임금제도의 대상이 된다. 즉, 포괄임금제에 의한 임금총액에 법정수당 외에 주휴수당이나 연월차휴가수당까지 포함시키는 것도 가능하다고 한다. 대법원은 포괄임금제란 각종 수당의 지급방법에 관한 것으로서 근로자의 연월차휴가권의 행사 여부와는 관계가 없으므로 포괄임금제가 근로자의 연월차휴가권을 박탈하는 것이라고 할 수 없기 때문이라고 한다.

비판: 판례는 불이익한지 여부는 그 포괄임금제에 의하여 지급된 임금이 취업규칙이나 단체협약에 비추어 불이익한지를 가리키는 것이라 하고 있고, 그 여부는 포괄임금계약 내용 자체에 비추어 판단하여야 하고 동일한 사업장 내의 포괄임금제를 약정하지 아니한 일반직 근로자들의 임금과 비교할 필요는 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결)고 하였다. 이러한 입장은 그럴듯해 보이지만, 위 판례사안은 스프링제조업 회사가 일반사원과 일용직사원으로 소속 근로자를 구분해서 취업규칙도 따로 운용하고 있는 차별적 노무관리의 대표적 형태였다. 그런데 취업규칙은 바로 사건에서 문제된 일용직 사원들의 취업규칙이었고 일반사원의 취업규칙은 아니었다. 그러므로 대법원의 ‘비교’는 ‘자기자신과의 비교’라는 동어반복에 불과한 것이다. 한국의 영세사업장 대부분에서 노조가 조직되어 있지 않아 단체협약이 체결되어 있지 않은 점은 감안하면 그런 곳에서는 사용자가 결정하는 취업규칙에 스스로 동어반복적으로 비교하라거나, 아니면 아무것과도 비교하지 말라는 뜻에 다름 아니다. 오히려 비교의 대상은 강행법규인 근로기준법이 가장 우선되어야 할 것임에도, 기준근로시간을 초과한 연장근로와 야간휴일근로가 당연히 예정되어 있는 계약도 유효하다는 태도는, 근로기준법의 근로조건을 무시하는 계약도 ‘근로자에게 불이익하지 않다’는 판단인데, 최소한의 근로조건에 비추어 열악한 것을 불이익하지 않다고 판단한다면 거의 불이익한 경우가 없을 것이다. 만약에 주휴일에 늘 일하는 것이 예정되어 있는 계약이 체결되었다면 어떤가? 이 경우 사용자는 실질적으로 근로자에게 휴일을 주고 있지 않다. 만약 근로자가 쉰다면 그것은 예정되어 있는 근로시간만큼 일하지 않은 것이기 때문에 임금 정액에서 공제해야 된다. 이것은 실질적인 휴일, 휴가권 박탈이다. 판례의 논리를 끝까지 밀고 나가면 유급휴일을 즐기고 유급휴가를 누리면 정액 임금에서 공제해버리겠다고 하는 위협이 합법적인 것이 되는 것이다. 판례는 퇴직금에 대해서는 일관되게도 퇴직금이란 퇴직을 조건으로 발생하는 것이며 미리 지급해도 무효라고 하고 있다. 그런데, 마찬가지로 소정의 근로가 끝나야 발생하는 휴일수당, 휴가수당에 대해서는 선지급이 가능하다는 전제에서 판시하고 있어 스스로 법리모순까지 범하고 있다.

3. 결론

포괄임금계약은 근로기준법 어디에도 그 근거가 없다. 판례가 만들어낸 것이다. 그런데 강행법규를 사실상 무력화시키는 어떤 행위를 합법적인 것으로 허용하려면 거기에는 대단히 특별한 이유가 있어야 하고, 그러한 예외는 매우 제한적으로만 인정되어야 한다. 그런데 판례는 별다른 특별한 이유도 없이-계산의 편의, 근무의욕의 고취-근로시간제한, 휴일·휴가, 법정수당 등에 관한 관련법 조항을 모두 배척하게 만드는 제도를 인정하고는 점점 그 적용대상을 광범위하게 넓혀나가고 있다. 이러한 판례의 태도와 흐름에 힘입어 한국사회의 사용자들은 단순히 근로기준법을 위배해 놓고는 포괄임금계약이라고 항변하는 수완을 발휘하고 있다. 또한 법률적 지식이 없는 노동자들은 연봉제와 포괄임금계약이 동일한 것인 줄 잘못 알고 자신들의 최소한의 권리들도 보장받지 못하고 있다.

우리는 최대한 판례를 선해해 보려고 노력할 필요가 있다. 예를 들어 판례는 포괄임금계약이 노동시장의 기능을 높여준다고 생각했을지도 모른다. 그러나 포괄임금산정제를 취했을 경우에 시간급통상임금은 역산되어야 하기 때문에 명확하지 않게 되고, 앞으로 어느 정도 연장근로·휴일근로를 하게 될지 가늠할 수가 없게 되어 노동시장의 가격 투명성이 사라지게 된다. A라는 노동자는 K기업과 P기업 중 하나를 택하는 데 시간당 임금과 평균 여가 시간을 알고 싶어 한다. 그런데  K기업과 P기업 모두 연봉 2000만원을 제시하고 포괄임금계약을 채택하고 있다. 그렇다면 A라는 노동자가 중요시 여기는 두 가지 요소는 실제로 일해 보기 전까지는 노동시장에서 결코 공유될 수 없는 정보가 된다. K기업과 P기업은 보다 나은 조건으로 노동공급자를 유인하기보다는 잔머리를 굴려 숫자로 노동자를 속이고는 얼마나 많은 시간을 돈을 똑같이 주면서 착취할까를 고민하게 될 것이다. 이는 노동시장을 매우 불투명하게 만드는 것이며, 불투명한 시장은 부의 생산성이 매우 낮은 시장이 된다.

판례는 포괄임금제의 유불리를 오직 그 경제적 보상 수준과 관련해서만 동어반복적으로 판단하고 있다. 그러나 만약 경제적 보상 수준이 근로조건의 전부라면 왜 근로기준법은 주휴일, 기준근로시간, 연장근로수당, 야간근로수당, 연차유급휴가에 대해서 규정해 놓았을까? 단지 주당 최장 근로시간(ex 64시간)을 규정해 놓고 다른 모든 것은 근로자와 사용자의 합의에 맡긴다고 하면 간단하지 않은가? 포괄임금제를 인정할 경우 그와 매우 유사한 결과에 이르게 된다. 판례가 원리에서 도출되는 정당한 이유도, 정책상에서 급박한 이유도 없이 인정하는 포괄임금제는 강행법규의 많은 입법취지를 전혀 고려하지 못한다. 기준근로시간이 있는 이유는, 근로자에게 일정한 휴식시간을 마련하여 인격적 삶을 누릴 자유를 실질적으로 보장하기 위해서이다. 대등한 관계에서 이루어지는 민법상 계약과 달리, 노동법 영역에서 계약은 힘의 우열을 전제한다. 사용자가 연장근로나 휴일근로를 명했을 때 이를 거부할 수 있는 자유는 근로자에게 사실상 주어져 있지 않다. 그러므로 근로자의 동의요건은 사용자의 전횡에 사실상으로는 어떠한 제약도 되지 못한다. 그러나 연장근로나 야간근로, 휴일근로에 가산임금을 줘야 한다면, 이는 근로시간과 관련한 근로조건을 실질적으로 강제할 수 있는 유용한 수단이 된다. 노동시간 당 임금은 더욱 투명해질 것이고, 소수의 노동자가 무리하게 건강을 해쳐가며 일자리를 독점하기보다는 다수의 노동자가 함께 일자리를 공유할 수 있다. 이런 모든 점이 근로기준법이라는 제정법의 원리적 구조 속에 정합적으로 들어가 있는 것이다.

판례는 이러한 규범적 구조를 전혀 고려하지 않고, 만연히 포괄임금계약을 인정하고 있는데, 엄밀히 말해서 포괄임금계약은 모두 강행법규 위반으로 무효이고, 포괄임금계약에 의한 모든 관행은 근로기준법 위반으로 처벌되어야 마땅하다.

그러나 법의 진정한 해석이 이것이다라는 이야기는 서서히 견해를 바꾸게 하는 데는 도움이 되겠지만, 내담자와 의뢰인이 왔을 때 도움이 되지는 못한다. 그러므로 변호사로서는 위에서 제시된 세가지 요건을 어떻게든 부각시켜서 문제의 사안에서는 적법한 포괄임금계약이 없다는 주장을 유리한 판례를 동원하여 사안의 사실관계와 밀접하게 유비시키면서 그럴듯하게 구사하는 것 외에는 현실적인 대안이 없다. 예를 들어 업무의 태양·성질이라는 요건은 이미 포괄임금계약 체결을 인정한 영역의 업무와의 차별성을 부각시킨다. 근로자의 승낙 여부도 묵시적 동의는 예외적으로만 추정되어야 하는 법리를 논증하고, 사안의 경우는 명시적 승낙을 요한다는 점을 부각시킨다. 이러한 부각을 통해 다음 연습문제를 풀어보시오.

연습문제Q1.

제가 그저께 연봉제 계약서에 싸인을 했는데요.

1년 계약이고 연봉안에 퇴직금이 포함되어있는 포괄연봉제라고 하네요.

그래서 봤더니, 1년안에 퇴사를 하면 그동안 나누어서 주던 퇴직금을 다 토해내고 나가라는 거예요. 전 그 포괄연봉임금에 퇴직금이 150만원인데 그걸 12로 나누면 125,000원이거든요. 그럼 3개월일하고 나가면 그동안 받은 3개월치 퇴직금인 375,000원을 토하고 나가래요. 이게 말이 되는 얘기인지... 거기에 싸인을 했으니 이제 빼도 박도 못하나요?

연습문제Q2.

저는 주야 2교대 생산직 근무자입니다. 처음 입사할때 기본급 1,350,000원에 일요일 근무에 따른 특근수당을 별도로 2만5천원을 받기로 하였고 기타 국가공휴일(제헌절이나 광복절등)에는 5만원의 특근비를 받기로 하였습니다. 그런데 근무를 하면 할 수록 점점 회사측의 대우에 실망이 너무커서 법적으로 문제가 없는지 알아보고자 합니다. 저를 비롯하여 대부분 같이 근무하시는 분들은 처음 입사하실때 급여가 연봉제라는 사실 조차를 몰랐습니다. 들어본적도 없구요. 저는 주간 11시간 야간 13시간을 1주일간 교대로 근무하며 1달내내 쉬는 날은 단 하루도 없습니다. 회사에서는 연봉계약자이기 때문에 쉬는날을 안줘도 상관이 없다 고 하며 일요일날 근무를 하면 그에 따른 특근수당 2만 5천원이라는 돈으로 보상을 하기 때문에 쉬는날을 안줘도 아무 상관이 없고 법앞에서도 떳떳하다고 합니다. 그러면서도 일요일날 단지 그 하루만 쉴려고 회사에 예기를 하면 당신은 연봉계약자이기 때문에 일요일날 결근을 하게 되면 기본급에서 급여를 공제하겠다고 합니다. 즉 결근처리를 하겠다고 예기를 합니다. 실제로도 몇분이 기본급을 차감당하셨구요. 정말 법적으로 아무 문제가 없는 것인가요?

질문 요점을 정리하겠습니다.

(1) 연봉계약자의 경우 휴일을 안줘도 상관이 없다는 말은 사실입니까?

(2) 일요일날 근무하면 특근수당을 지급하면서 일요일날 결근하면 결근처리하여 기본급을

차감하는 것은 정당한 것입니까?

(3) 처음 입사하였을때 그 누구도 연봉제라는 소리는 듣지도 못했고 단한분도 연봉계약서를 작성한 적이 없습니다. 이러한 연봉제도 있습니까?(내담자는 포괄임금산정계약을 뜻함)

(4) 제가 법적으로 보장받을 수 있는 휴일(유급)이 있을까요?

참고로 주간 11시간 야간 13시간 교대로 단 하루도 쉬지 못하고 근무중입니다.

(5) 특근수당을 포함하여 한달도 안쉬고 받는 총급여액은 세전 150만원 입니다. 기본급이 135만원 1달에 일요일이 네번 있다고 가정하면 2만5천원  * 4 = 10만원, 국공휴일(제헌절이나 광복절등)이 있다고 가정했을때 특근수당 5만원해서 최고로 받을 수 있는 임금이 150만원 입니다. 저는 최저임금마저 보장을 못받고 있는 것같은데 어떻게 되는건가요? 최저임금법 위반입니까?

주간 근무 시간은 월화수목금토이며 08:20 ~ 19:20 (11시간)

야간 근무 시간은 일월화수목금토 19:20 ~ 08:10 (13시간)입니다.