시민교육센터 http://www.civiledu.org

제목: 로널드 드워킨 <권리존중론> 제1장 법학

번역자: 이한

1 사건을 논하고 의뢰인에게 자문을 해주고 특정한 사회적 목표를 충족시키기 위해 법안을 만들 때 법률가들은, 전문직역 내에서 어떤 종류의 논변과 증거가 관련 있는 것이냐에 관하여는 일반적으로 합의가 존재한다는 의미에서 기술적technical인 문제에 직면한다. 그러나 때때로 법률가들은 이러한 의미에서 기술적이지 않은 문제를 다루어야 할 때가 있는데, 그것은 바로 어떻게 문제해결을 진행해 나갈지에 대하여 아무런 일반적인 합의가 존재하지 않는 경우다. 하나의 사례는 법률가들이 특정한 법이 유효한가가 아니라 공정한가라는 질문을 던질 때 발생하는 윤리적인 문제이다. 다른 사례는 불명확한 개념으로 이루어진 법률을 기술하려고 할 때 생기는 개념적인 곤혹스러움(puzzles)이다. 예를 들어 어떤 법률가는 불법행위법에 의하여 책임을 지는 경우는, 손해가 피고의 잘못(fault)으로 생겼을 때만이라고 이야기할 수 있다. 다른 법률가는 이 진술(statement)을 비판하면서, 그들 사이에 견해가 불일치하는 쟁점은 사실이나 원칙(doctrine)의 문제가 아니라 잘못(fault)이 무엇을 의미하는가의 문제라고 할 수도 있다. 또는 두 법률가가 1954년 인종분리 사건에서 대법원이 확립된 원리를 따라 판결한 것인지 아니면 새로운 법을 만들었던 것인지에 대해 의견이 불일치할 수도 있다. 그리고 그들 사이의 이슈는 무엇이 원리이고 그것을 적용한다는 것이 어떤 의미인지로 옮겨갈 수 있다. 이런 종류의 개념적인 쟁점이 어떻게 해결되어야 하는지는 불분명하다. 확실히 이는 법률가들이 매일매일 사용하는 통상적인 전문기법(techniques)의 범위 밖에 놓여 있는 것이다.

2 법률가들은 이 다루기 힘든 질문들을 법학적인(jurisprudential) 질문이라고 부르며, 여러분이 짐작했듯이 그 문제들을 푸는 것이 중요한지에 대해서 의견이 갈린다. 로스쿨은 일반적으로 이런 문제 해결을 논하는 “법학” 또는 “법 이론” 등의 이름으로 불리는 특수과목을 제공한다. 그러나 이 이슈의 특징적인 점이 바로 그 쟁점이 도대체 어떤 종류의 것이냐에 대해 그리고 어떤 종류의 연구가 문제해결에 필요한지에 대해 의견이 불일치하는 것이다. 이 과목들에서 사용되는 방법은 매우 다양하다. 더군다나 선택된 방법은 연구할 특정할 쟁점이 선택되는 것에 영향을 미친다. 비록 이 선택이 지적인 유행이나 공적인 사건에도 영향을 받지만 말이다. 예를 들어 현재로서는, 사람은 법에 복종할 도덕적 의무가 있느냐 하는 문제가 전후에 걸쳐 법학과목에서 두드러지게 그 모습을 드러내고 있다. 그러나 20년전 쯤만 해도 아무도 그 쟁점을 언급하지 않았다. 최근까지 영국과 미국에서 법학에 대한 지배적인 접근 방법은 소위 전문직 실무 접근 방법(professional approach)이었다. 법학이 내가 열거한 것들과 같은 법학적 질문을 인식하였다고 생각하는 법률가는 단순히 그들 질문이 통상적인 법기술로 쉽게 다룰 수(amenable) 없기 때문에 곤경에 빠진 것이다. 그러나 그럼에도 불구하고 그들은 그 질문에서 통상적인 기술을 처리할 수 있는 측면을 뽑아내서 처리하고, 나머지는 무시하는 방법으로 이 어려움에 대처하는 방법을 제시하였다. 법률가들이 내가 언급한 기술적인 질문들을 다룰 대 그들은 세가지 특별한 기술(skills)을 혼합하여 사용한다. 법률가들은, 법률과 법원의 견해를 분석하여 이들 공식적인 자료로부터 법리(legal doctrine)를 추출하도록 훈련받는다. 그들은 핵심적인 사실을 정확하게 요약하여 복잡한 사실적 상황을 분석하도록 훈련받는다. 그리고 그들은 전술적인(tactical) 용어로 사고하여, 사전에 미리 결정된 특정한 사회적 변화를 가져올 법률과 법제도를 고안하도록 훈련받는다. 법학에 관한 전문직역적 접근은 법학적 쟁점을 재정식화하여 이들 기술 중 하나 이상이 처리할 수 있는 문제로 만드는 것이다. 이러한 접근 방법은 진보의 망상만을 가져왔으며, 법에서 정말로 중요한 원리적 쟁점을 건드리지 않은 채 남겨두었다.

4 이 심각한 비판을 유지하기 위하여 나는 법학이 중세에 어디에 서 있었는지를 설명해야만 한다. 영국에서 법학의 주제는 『살몬드의 법학Salmond on Jurisprudence』(역주: Salmond는 뉴질랜드 태생의 19C-20C 법학자로서 위 책은 고전적인 법학 교과서임)이나 『페이톤의 법학Paton on Jurisprudence』(역주: 페이톤은 호주 출신의 법학자로서 마찬가지로 고전적인 법학 교과서를 저술하였음)와 같은 표준 교과서를 통해 가르쳐졌다. 이들 교과서의 대부분은 분석법학이라고 지칭된 것에 할애되었는데, 분석법학은 법이 어떠해야 하는가에 관한 연구인 ‘윤리적 법학’으로부터 주의깊게 구분된 것이었다. 분석법학이라는 용어로 그들이 의미했던 바는 잘못(fault), 점유(possession), 소유(ownership), 과실(negligence) 그리고 법(law)과 같이 특정한 용어들을 주의 깊게 탐구하는 작업이었다. 이들 용어는 법에 근본적인 것인데 그것은 한 두 분야에만 등장하는 것이 아니라 법리 전반에 걸쳐 등장하기 때문이다. 이들 개념은 내가 앞서 언급한 바와 같이 그것들이 무엇을 의미하는지 정확히 이해하지도 못한 채 법률가들이 그것을 쓰기 때문에 까다롭고 성가신 것이다(troublesome).

5 영어권 교과서들은 이들 개념을, 통상의 말에서 그 용어들이 갖는 의미를 명료하게 밝힘(elucidating)으로써가 아니라, 전통적인 법리적 방식을 사용함으로써 그 용어들의 구체적인 법적 의미를 사건과 법률에서 드러냄으로써 처리하였다. 그들은 판사와 법률 전문가의 견해를 요구하여 그로부터 다양한 법규칙과 법리의 요약본을 추출해 내었다. 그러나 이들 까다로운 개념들이 등장하는 규칙을 과실, 점유 등에 관하여 보통 사람들이 내리는 다양한 비법률적 판단과 연계하는 작업은 거의 하지 않았다.

6 그러나 만약 우리가 왜 법률가들이 이들 개념에 대해 논하는지를 묻는다면, 법리에 관한 이러한 강조가 왜 쟁점과 무관한지를 이해할 수 있다. 법률가가 잘못의 개념에 대해서 걱정하는 것은 법원이 그 용어를 어떻게 사용하여왔는지나, 법률적 잘못을 결정하는 규칙이 무엇인지를 몰라서가 아니라, 법을 정당화하거나 비판하기 위하여 잘못에 대한 비법률적 개념을 그가 사용하기 때문이다. 그는-습관이나 확신의 문제로서-그의 잘못(fault)이 아닌 것을 이유로 어떤 사람을 처벌하는 것은 도덕적으로 그르다고 믿는다. 그는 피고용인이 한 일 때문에 고용주가 책임을 지도록 할 때, 또는 과실이 있는(negligent) 운전자가 사람을 치었고 상처는 경미했지만 하필 피해자가 혈우병 환자(haemophiliac)여서 사망하였을 때 운전자에게 사망의 책임을 물을 때 법이 이 도덕적 원리를 위배했는지를 알고 싶어하는 것이다. 그는 법리의 이들 사실은 매우 잘 알고 있지만 그러한 사실들이 원리와 충돌하는지 여부에 대해서는 확실히 알고 있지 못하다. 그의 지휘(charge) 하에 놓여 있는 누군가가 저지른 일로 발생한 피해도 감독자의 책임인가? 또는 예견할 수 없었던 상황과 그 자신의 행위가 개입하여 발생된 결과에 대해서도 책임을 져야 하는가? 이들 질문은 잘못에 대한 도덕적 개념을 분석할 필요성을 발생시키지 법률가가 이미 이해하고 있는 법적 개념의 분석을 다시 요청하지는 않는다. 그러나 이것이야말로 영국의 법학적 접근 방식이 무시해왔던, 개념의 도덕적 사용인 것이다.

7 미국 법학의 역사는 더 복잡하다. 미국의 법학은 영국의 법학이 소홀히 했던 한 이슈에 크게 그 역량을 할애했다: 법원은 어렵거나 논쟁적인 소송을 어떻게 판결해야 하는가? 미국의 법원은 19세기의 법을 산업화의 시대에 맞추어 재형성함에 있어 영국 법원에 비교하여 볼 때 더 큰 역할을 했다. 그리고 미국 헌법은 영국에서라면 단지 정치적인 문제로 취급되었을 문제들에서 법적 쟁점을 만들어낼 수 있게 하였다. 예를 들어 영국에서는 최저임금이 공정하냐의 문제는 정치적인 쟁점이었지만 미국에서는 정치적인 쟁점이자 동시에 헌법적인 쟁점이었고 따라서 법학적인 쟁점이었다. 그에 따라 미국 법률가들은 법원이 무엇을 하고 있는가에 대한 보다 세밀하게 기술하고 가능하다면 법원의 활동을 정당화하게끔 강한 압력을 받았다. 그와 같은 요청은 법원이 정통적인 법 이론이 요구하듯이 옛 법을 단순히 적용하는 대신 새롭고도 정치적으로 논쟁적인 법을 만들어낼 때 가장 긴급하였다.

8 20세기 초반에, 그레이(John Chipman Gray)와 홈즈(Oliver Wendell Holmes)가 판사는 단순히 현존하는 규칙을 적용한다는 정통적인 교설(doctrine)을 폭로하면서 사법절차에 대한 회의주의적 설명을 출판하였다. 이 회의주의적 접근방식은 1920년대와 30년대에 이르자 ‘법현실주의’라고 불린 강력한 지적 운동으로 확대되었다. 그 운동의 지도자들(프랭크Jerome Frank, 르웰린 Karl Llewelyn, 스터지Wesley Struges, 그리고 모리스와 펠릭스 코헨Morris and Felix Cohen이 그 중 두드러진다)은 정통이론이 잘못되었다고 논했다. 왜냐하면 정통 이론이 취한 법학에 대한 접근방식은 판사가 판결에서 언급한 규칙에만 집중함으로써 판사가 하는 일을 묘사하려고 했기 때문이다. 이와 같은 시도는 오류라고 법현실주의자들은 논했다. 왜냐하면 판사들은 실제로는 자신의 고유한 정치적 도덕적 취향에 따라 결정하고, 그 후에야 합리화를 위해 적절한 법규칙을 선택하기 때문이다. 법현실주의자들은, 판사가 무엇을 말하는지가 아니라, 판사가 무엇을 하는지 그리고 그들의 판결이 보다 큰 공동체에 미치는 실제 영향이 무엇인지를 파악하게 해줄 ‘과학적’ 접근을 요구하였다. 미국 법학의 주류는 법현실주의의 이같은 요청을 받아들였으며 영국 교과서의 원론적인 접근방식(doctrinal approach)을 피하였다.

9 미국 법학의 주류는 두 가지 다른 전문적 기술(professional skills)을 강조하였는데 한 가지는 사실을 정돈하는 법률가의 기술이고, 다른 하나는 사회변화를 불러오는 전술(tactics)을 고안하는 기술이다. 이 두 전문기법(techniques)을 구별할 경우 우리는 법현실주의가 그 뒤 끼친 영향을 보다 분명하게 파악할 수 있다. 사실에 대한 강조는, 하버드의 파운드(Roscoe Pound)가 사회학적 법학(sociological jurisprudence)이라고 부른 것으로 발전하였다. 파운드는 사회적 과정으로서의 법제도에 대한 세심한 연구를 이 말로써 지칭하였다. 이 연구는 예를 들어 판사를 법리의 현인(oracle)로 다루지 않고 다양한 종류의 사회적 개인적 자극에 반응하는 사람으로 다룬다. 제롬 프랭크나 파운드를 비롯한 몇몇 법률가들은 이같은 종류의 연구를 수행하려고 하였으나 그들은 내관적인(introspective) 방식이나 제한된 방식을 제외하고는 복합적인 제도를 기술하는데 필수적인 훈련이나 통계적 도구를 법률가들이 갖추고 있지 못하고 있음을 발견하였다. 그리하여 사회학적 법학은 사회학자의 영역이 되었다.

10 전술에 대한 강조는 로스쿨 내에서 이보다 더 지속적인 영향을 미쳤다. 예일대학교의 맥두갤(Myres McDugal)과 라스웰(Harold Lasswell) 그리고 하버드 대학교의 퓰러(Lon L. Fuller), 하트(Henry Hart), 그리고 사츠(Albert Satz)는 서로 차이를 보이기는 했지만 어떤 광범위한 목표를 향해 사회를 변화시키는 도구로 법을 보는 것의 중요성을 모두 주장하였다. 그리고 그들은 이들 목표를 가장 잘 성취할 수 있는 해결책을 물음으로써 법적 절차에 관한 질문을 도구적으로 설정하려고 시도하였다.

11 그러나 사실과 전략에 대한 이같은 강조는 법학의 쟁점을 왜곡시키는 결과를 낳았다. 영국의 원론적 접근법이 그 쟁점의 핵심을 이루는 도덕 원리의 쟁점은 단순히 제거함으로써 법학의 쟁점을 왜곡시킨 것과 마찬가지였다. 이러한 실패는 사회학자와 도구주의자들이 논의하였던 핵심 문제를 훨씬 더 세밀히 검토해보면 드러난다. 판사들은 어렵고 논쟁적인 사건의 경우에도 규칙을 따르는가? 아니면 새로운 규칙을 만들어내고 그 규칙을 소급하여(retroactively) 적용하는가?

12 법률가들은 수십년 동안 이 이슈를 논의해왔다. 판사들이 내리는 판결이나 제시하는 근거의 종류에 대하여 무지해서가 아니라 규칙을 따른다는 개념이 진정으로 무엇을 의미하는지가 불분명하기 때문이다. 쉬운 사건(예를 들어 시속 60마일을 초과하여 운전하여서는 안된다는 법령을 위반하여 기소된 피고인의 사건)에서 판사가 예전의 규칙을 새 사건에서 단순히 적용한다고 말하는 것은 옳은 것처럼 보인다. 그런데 대법원이 인종적으로 분리된 학교를 합법으로 판단한 선례와 질서를 깨거나, 경찰이 수십년 동안 활용해왔으며 법원이 계속 묵인(condoning)해 왔던 수사절차를 위법으로 판단하는 경우에도 이같이 말할 수 있는 것일까? 이들 극적인 사건에서 법원은 법령을 원용하지는 않았지만 정의와 정책의 원리에 호소하는 이유를 제시하였다. 이는 결국 법원은 비록 일반적이고 추상적인 종류의 것이기는 하지만 규칙을 따르고 있었음을 의미하는가? 아니면 법원이 사건을 자신의 도덕적 정치적 신념에 따라 판결하였음을 의미하는가?

13 이들 질문을 던지는 법률가들과 보통 사람들은 목적 없이 괜히 걱정거리를 늘어놓거나 단순히 빈둥거리는 호기심에서 그러는 것이 아니다. 그들은 판사가 거대한 정치적 권력을 행사한다는 것을 알고 있으며, 이 권력이 일반적으로든 특정한 사건에 있어서건 정당화되는지를 염려하는 것이다. 그들은 새로운 규칙을 만드는 판사가 부적절하게 행동하고 있다는 논리에 꼭 설득되지도 않는다. 그러나 쉬운 사건-즉 판사가 이미 확립된 규범(established standard)을 적용하는 사건-에서의 사법권력을 정당화하는 논리가, 어려운 사건으로 어디까지 확장될 수 있는지를, 그리하여 이들 어려운 사건이 쉬운 사건에 비해 어느 정도의, 어떤 종류의 보충적인 정당화 논리를 필요로 하는지를 알고 싶어하는 것이다.

14 정당화의 질문은 중대한 파생적 결과(ramifications)를 갖는다. 왜냐하면 그 질문은, 사법적 권위가 어디가지가 확장될 수 있느냐에 영향을 미칠 뿐 아니라 판사가 만들어낸 법을 개인이 준수해야 하는 정치적 도덕적 의무의 범위가 어디까지냐에도 영향을 미치기 때문이다. 또한 그것은 논쟁적인 견해가 도전을 받을 수 있는 기초에도 영향을 미친다. 판사가 어려운 사건에서 현존하는 규범을 따라야 한다고 말하는 것이 이치에 맞다면, 양심적 거부자가 판사가 징병제를 합헌으로 판단(holds the draft constitutional)한 일은 헌법적인 문제를 다룸에 있어 실수를 했다고 논하는 것도 이치에 닿기 때문이다.

그러나 판사가 어려운 사건에서 오직 새로운 법을 만들어내는 수 밖에 없다면 그와 같은 주장은 허튼 소리(nonsense)가 된다. 따라서 판사가 규칙을 따르는가 하는 질문이 언어상의 것(linguistic)처럼 들릴지는 몰라도, 그 질문은 결국에는 실제적인 문제와 관련된 관심사를 드러내는 것이다.

15 내가 이들 함의를 드러내는 이유는, 잘못이라는 개념이 문제되는 사건에서처럼 겉으로는 언어적인 것처럼 보이는 문제 저변에는 도덕 원리의 쟁점이 깔려 있다는 점을 보여주기 위해서다. 법에 대한 비평가들은 습관에 의해서나 확신을 통해서나, 판사의 판결은 확립된 규범을 적용할 때가 새로운 규범을 부과할 때보다 더 공정하다는 점을 받아들인다. 그러나 그들은 확립된 규범을 적용하는 것으로 분류될 수 있는 것이 무엇인지에 대해 명확하게 알고 있지 못하며, 그리하여 새로운 사건에 관한 판결에 대해서도 적어도 일정한 의미에서는 판사들이 진정으로 규칙을 따르고 있는지를 질문함으로써 이와 같은 불확실성을 표현한다. 법학은 이와 같은 관심에, 도덕적 논변의 본질을 탐구하고, 공정성의 원리를 명확하게 밝힘으로써 답해야 한다. 왜냐하면 그것들이야말로 비평가들이 사법의 실제가 만족시키는지를 살펴보는 원리이기 때문이다.

16 그러나 미국 법학은 그러한 시도를 하지 않았다. 사회학자들은 규칙을 따르는 것에 대하여 논하기를 거부하였다. 경험적이거나 정량적인 방식으로 연구되기에는 그 개념이 너무 모호하다는 이유에서였다. 그들은 규칙을 따른다는 것이 무엇을 의미하는지에 대해 사람들이 의견의 일치를 볼 수 없다는 바로 그 사실 때문에, 그 개념이 과학 연구에 사용될 자격이 없다고 지적하였다. 각각의 조사자가 그 용어를 자기 자신만의 의미로 사용한다면 아무런 객관적인 자료도 나올 수 없을 것이며 여러 연구결과가 합쳐져서 그 분야의 진보가 이루어지는 일도 존재할 수 없게 된다. 그래서 슈베르트(Glendon Schubert) 프리체트(C. Herman Prichatt), 네이글(Stuart Nagel) 같은 사회학자는 이 문제와 관련이 있으면서 더 정확해 보이는 질문으로 그 질문을 대체하였다 : 특정한 경제 ․ 사회적 배경, 특정한 종류의 법 훈련(legal practice)의 경험, 정치적 친화성, 가치관(value scheme)에 따라 판사들이 기업이 피고가 된 사건을 피고에게 유리하게 판결하는 정도는 어떻게 달라지는가? 대법원의 판사들은, 인종, 노동조합, 반트러스트와 관련된 사건을 판결할 때 합치된 견해를 보이는 무리를 형성하는가? 이들 경험적 질문들은 판사들이 규칙을 따르는가의 질문과 관련이 있는 것으로 보였다. 왜냐하면 사회적 배경이나 그 전의 특정 집단이나 이념에 대한 헌신(allegiance)이 판사의 판결을 결정한다면, 이는 판사가 규칙을 따르고 있지 않다는 점을 시사하기 때문이다.

17 그러나 사실 이 정보는 흥미롭고 다른 목적에 유용하기는 하지만 원래의 질문을 고취하였던 원리의 쟁점에는 거의 도움을 주지 못한다. 법률가들은 판사들의 견해가 불일치한다거나 판사들의 판결이 종종 판사의 배경이나 기질을 반영한다는 점을 보이기 위해서 증거를 필요로 하지 않는다.(역주: 그것은 기정 사실이다) 그러나 그들은 이것이 단지 판사들이 근본적인 법 원리의 성격과 논지에 관하여 견해가 다르다는 것만을 의미하는지 아니면 아예 그러한 원리가 없다는 점을 보여주는지에 대하여는 혼란을 느낀다. 만일 그와 같은 사실이 전자를 의미한다면 판사들이 규칙을 이해하는 바대로 규칙을 따르려고 하고, 판사들의 판결에 동의하지 않는 사람들이 법에 대해서 판단하는 바가 옳을 수도 있다는 논변이 성립한다. 반면에 그와 같은 사실이 후자를 의미한다면 위 논변은 부조리한(absurd) 것이 된다. 법률가들은 의견의 불일치라는 사태가 위 전자나 후자 어느 쪽에 속하건 그 자체로 유감스러워할만한 사태인지 아니면 불가피한 것으로 받아들여야 하는지 아니면 동적인 성격을 드러내는 것으로 반겨야 하는지에 대해서도 분명하게 이해하지 못하고 있으며, 이 모든 것이 법률가들이 직면하는 정치적 의무, 법의 강제와 어떻게 연결되는지에 대해서 잘 이해하고 있지 못하다. 그 질문을 재설정하는 사회학적 접근은 이 모든 이슈들과 관련 있는 측면을 단순히 제거해 버렸다.

17 포스트현실주의의 도구적 지류는 그 질문을 재설정하였는데 사회학적 접근방식과는 달랐다. 헨리 하트(Henry Hart)와 사흐(Sachs)는 법적 절차에 관한 그들의 뛰어난 논문에서 규칙에 관한 개념적 질문은, 이슈를 다음과 같이 설정함으로써 통과할 수 있다고 제안하였다: 법적 절차의 목표를 가장 잘 달성하기 위해서 판사는 어떤 방식으로 판결에 도달하여야 하는가? 그러나 이렇게 질문을 재설정함으로써 규칙에 대한 어려운 문제(puzzle)를 피하려고 하였던 그들의 희망은 공허한 것으로 드러났다. 왜냐하면 나중의 단계에서 원래의 문제가 결국 출현하지 않고서는 법절 절차의 목표를 서술하는 것이 불가능함이 증명되었기 때문이다. (예를 들어 법은 정의를 행하여야 한다거나 정의로운 상태를 진작시켜야 한다고 말함으로써) 법 절차의 목표를 어떤 텅 빈 방식으로 진술하면, 정의는 이전의 규칙을 따라 판결하는 것을 요구하는지(많은 사람들은 그렇게 생각한다)의 질문이 불가피해진다. 그리고 이 질문은 다시, 규칙을 따른다는 것은 무엇을 의미하는가에 대한 분석을 요구하게 된다. 만일 우리가 보다 구체적이고 정확한 목표를 진술하려고 시도한다면(예를 들어 법적 절차는 국내 총생산을 증가시켜야 한다거나 하는 식으로) 질문에 답을 하는 것을 포함한 탐구과정 전체가 의미를 잃게 된다. 왜냐하면 그렇게 진술된 특정한 목표가 법의 배타적인 목적으로서 적절하다고 가정하는 것에 어떠한 보증도 없기 때문이다.

18 판사들이 판결의 경제적 효과를 고려하도록 허용된다면 우리는 (몇몇 저자들이 그랬듯이) 법은 경제적으로 더 효율적일 것이라고 논할 수는 있다. 그러나 이러한 논증은, 그렇게 하는 것이 공정한지의 문제나 경제적 기준을 현존하는 법의 일부로서 간주할 수 있는지, 또는 경제적 영향에 기반한 판결이 바로 그 이유 때문에 도덕적 비중을 더 차지하는지 덜 차지하는지에 대한 답이 되지 못한다. 예를 들어 한 판사가 옛 규칙을 번복하여 새로운 규칙을 적용한다면 자동차 산업이 번영할 것이라거나 경제 전반이 자동차 산업의 번영으로부터 이익을 얻을 것이라는 점에 설득이 되었다고 하자. 이것은 규칙을 바꾸기에 좋은 이유가 되는가? 수단을 단순하게 목적에 연계시키는 분석에 의하여 이런 종류의 질문에 답할 수는 없는 것이다.

19 따라서 법학에 대한 전문직 실무 접근의 다양한 지류는 그 저 변에 갈린 동일한 이유로 인해 실패하였다. 그들은 법학적 쟁점이, 법적 사실이나 전략이 아니라 도덕 원리의 핵심 쟁점에 놓여 있다는 점을 무시하였다. 그들은 전통적인 법적 접근을 고집함으로써 이 쟁점을 묻어버렸다. 그러나 법학이 계속되려면 법학은 이들 쟁점을 드러내고, 그것을 도덕 이론의 이슈로서 다루어야 한다.

20 이 단순한 사실이야말로, 하트(H. L. Hart) 교수의 중요성과 성공을 설명한다. 하트는 도덕철학자다. 그는 원리의 이슈에 대해 타고난 재능(instinct)이 있었고, 그것들을 설명(setting out)하는데 놀라운 명석함(lucidity)을 발휘하였다. 예를 들어 하트는 그의 첫번째 저서 『법의 개념(The Concept of Law)』에서 한 사람에게 다른 사람에 대한 의무를 지우는 것이 적절한 때가 언제인가 하는 도덕적 쟁점과 이 문제 사이의 관계를 간명하게 만드는 방식으로, 규칙을 판사들이 따르는가 하는 문제를 제기하였다. 그는 전통의 일환으로서 도덕적 의무에 관하여 논변을 구성하고 비판함에 있어 우리 공동체가 따르는 규칙에 대한 분석을 제시하면서 판사들도 법적 의무에 관하여 추론할 때 거의 동일한 규칙에 따른다고 논하였다. 하트와 오노레(A. M. Honore)가 함께 저술한 『법에서의 인과관계(Causation in the Law)』라는 책에서는 내가 앞서 언급하였던 ‘잘못’에 대한 개념적 퍼즐을 논의하는데, 그들은 그 전의 학자들과는 달리 그 개념의 엄격한 법적 의미 뿐만 아니라, 일상적인 의미로 설명하는 작업을 시도하였다. 오스틴(J. L. Austin)이 특히 그러하지만, 옥스퍼드 철학계의 하트의 동료들처럼 그들은 일상 언어의 연구를 활용하여, 공동체의 성원이 관습적으로 잘못과 책임을 어떤 이에게 돌리는 방식을 보여주었다. 그리고는 그들은 예를 들어, 혈우병 환자를 다치게 하였을 때, 그 가해자는 그 결과에 대하여 모든 책임을 진다는 법적 규칙을 설명하는데 이같은 전통적인 판단을 활용하였다.

21 그들은 일상언어가 어떤 사람이 행위했을 당시에 있었던 비정상적인 상황과, 그 뒤에 발생한 일어날 법하지 않은 우연 사이에 구분을 긋고 있음을 지적하였다. 예를 들어 일상언어는 부주의한 운전자가 사람을 가볍게 다치게 하였는데 그 피해자가 혈우병이라서 사망한 사건과, 부주의한 운전자가 가볍게 다치게 한 사람을 치료하는 과정에서 의사의 과실로 패혈증(blood poisoning)으로 사망한 사건을 구별한다. 대부분의 사람들은 첫번째 사건에서는 부주의한 운전자가 사망을 초래하였으며, 사망이라는 결과는 운전자의 잘못이라고 말하겠지만 두번째 사건에 대해서는 그렇게 말하지 않을 것이다. 이 구분은 인과관계에 대한 대중적인 관념도 반영한다. 보통사람은 이미 설정된 상태에서 작용하는 행위를 인과적으로 효과적인 행위로서 구분해서 파악한다. 혈액병과 같이 사고 자체와 동시에 존재하는 상황은 설정된 환경의 일부이지 경합하는 원인이 아니다. 그러나 의사의 과실 같은 후자의 사건은 인과고리를 깨는 개입이다. 따라서 법적 규칙은 도덕과 원인에 관한 대중 이론의 확장으로서 이해될 수 있다. 그러나 하트는 단순히 법이 어떻게 보통 사람의 도덕 판단을 짜넣는지(incorporate)를 보임으로써 법을 설명하는데 만족하지 않았다. 그는 이런 종류의 분석을, 법과 법이 의존하고 있는 대중적 도덕을 비판적으로 평가하는 일에 필요한 전단계의 작업으로 보았다. 법이 반영하고 있는 도덕적 관행과 판단이 무엇인지 분명히 알기 전에는 우리는 그것을 지적으로 비판할 수 없다. 그러나 일단 그것들에 대하여 명확하게 이해하고 나면 이제 그와 같은 관행이나 판단이 이치에 닿는 것인지, 건전한 것인지, 법이 봉사한다고 주장하는 다른 원리와 일관된지를 묻는 일이 남게 된다.

23 하트의 보다 최근의 책인 『처벌과 책임(Punishment and Responsibility)』은 이같은 비판과정의 탁월한 예이다. 그 책은 형법의 법학적 쟁점에 관하여 쓴 일련의 논문을 재출간한 것이다. 이들 논문의 대부분은 피고인의 정신상태를 이유로 범죄행위에 대한 형사책임이 면제되어야 하는지의 문제를 다루고 있다. 피고인의 행위가 우발적인 사고(accident)였다거나 고의적으로 벌린 일이 아니라 부주의하게 생긴 일이라거나 피고인이 정신적 질환이 있을 때 그는 책임으로부터 면제(또는 형량이 감경)되어야 하는가? 그러한 사건에서 법원은 면책을 인정하거나 처벌의 정도를 완화한다. 그러나 현대의 몇몇 비판자들은 그 정책이 틀렸다고 논한다.

24 만일 형법이 복수(vengeance)와 응보(retribution)을 목적으로 하고 있다면, 정신상태를 이유로 한 항변의 논점은 분명하다고 그들은 말한다. 왜냐하면 실수로 범죄를 저질렀거나 미쳤기 때문에 범죄를 저지른 사람에게 복수를 함으로써 얻어지는 만족이란 아무것도 없기 때문이다. 그러나 법의 목적이, 범죄에 의한 향후의 해악을 방지하는 것 뿐이라면, 그리고 피고인이 처벌받는 범죄를 통하여 다른 이를 억지시키는 것에 있다면, 심신상실 면책 항변은 역효과(counter-productive)를 내는 것으로 보인다. 사고를 잘 내는 운전자를 감옥에 보내면 유산을 상속받기 위하여 아버지를 살해한 자를 감옥에 보내는 것보다 더 많은 해악을 방지할 수 있다. 그리고 우리가 어떤 종류의 면책 항변도 받아들이지 않고, 잡혔을 때 정신병 항변을 꾸며낼 수 있다는 희망을 잠재적 범죄자들에게 부추기지 않는다면 억지력은 더욱 증가될 것이다. 그리하여 비판가들은 법이 이같은 종류의 항변을 예리하게 제한하여야 한다고 논한다. 왜냐하면 그러한 항변은 소송과 법교육의 비용을 증가시키는데다가 남용되어 왔으며 계몽된 형사체계에서 그같은 항변의 목적은 불분명해 보이기 때문이라고 한다.

25 하트는 이에 동의하지 않는다. 그는 형법(또는 다른 법의 지류branch of law)이 법의 모든 특성이 그 목표를 향해 있다는 의미에서 일련의 목표를 가지고 있다고 가정하는 것은 틀렸다는 상기시킴으로써 그의 답변을 시작한다. 형법은 확실히 범죄를 예방하기 위한 것이기는 하지만, 이 목표를 추구함에 있어서는 그 목표 달성의 효율성을 제한할지 모르는 원리에 종속되어야 한다. 무고한 사람을 처벌하는 것이 실제로 범죄를 감소시킨다고 하더라도, 그 목표를 위한 볼모로서 무고한 사람을 처벌하여서는 안된다. 우리는 심신상실/미약 항변(mental defense; 이하 ‘심신상실 항변으로 약칭’)를 그러한 관점에서 이해해야 한다. 따라서 심신상실항변이 범죄예방을 방해할지 모른다는 것을 결정적인 논변(conclusive argument)이 되지 못한다. 그러나 이러한 지적은 소극적인 측면만을 다루고 있을 뿐이며, 따라서 심신상실 항변이 실제로 정당화될 수 있는지 또는 변화되어야만 하는지의 문제는 여전히 남아 있게 된다. 하트는 이 쟁점을 내가 묘사했던 방식으로 공략한다. 그는 심신상실 항변이 공동체의 도덕적 전통적이나 일반적인 목표나 정책을 반영하고 있는지를 질문함으로써 시작한다.

26 그는 우선, 일부 형법학자들의 제안을 검토한다. 여기에서는 홀 교수(Professor Jerome Hall) 같은 사람이 포함되는데 그 제안이란, 심신상실 항변의 논점은 법이 전통적인 규범에 비추어 비난가치가 있는(blameworthy) 사람만을 범죄자로서 처벌하는 것을 보장하기 위함이라고 한다. 이 매력적인 관념은 첫눈에 보기에 설득력이 있다. 일상생활에서 우리는 (부주의하였기 때문에 생긴 일이 아니라면) 의도하지 않았거나 고의가 아닌 해악을 발생시킨 사람을 비난하지 않는다. 또한 심각한 정신질환을 앓고 있다고 생각할 때에도 비난하지 않는다. 그러므로, 판사와 입법자들이 이러한 태도를 형법에, 이와 같은 조건 하에서는 처벌이 보다 효율적이라 할지라도 처벌해서는 안된다는 법리의 형태로 반영하였다고 생각하는 것은 설득력이 있다.

27 하트는 그러나 이 이론을 거부한다. 왜냐하면-예를 들어 영국 철도 수송 규제법위반처럼-그 자체로는 도덕적으로 비난가치가 없는 범죄들이 많기 때문이다. 그러한 범죄의 존재는 비난가치가 있는 행위만을 처벌하려는 일반적 목표가 존재하지 않음을 보여주는 것이고 따라서 이는 심신상실 항변의 목적(point)이 될 수 없음을 증명하는 것이라고 논한다.

28 그러나 하트가 비난가치이론을 위와 같은 방식으로 기각해버린 것은 틀린 것이다. 내가 생각하기에 하트는 법위반이 도덕적으로 그를 수 있는 두 가지 근거를 혼동하고 있다. 법이 금지하는 행위가 그 자체로서 그르기 때문에 (예를 들어 살인) 법을 어기는 행위는 그른 경우가 있다. 또는 행위 그 자체로서는 그른 것이 아니지만 단지 법이 그 행위를 금지하기 때문에 행위가 그른 경우가 있으며 철도 규제법은 그런 경우다. 아마도 영국이 철도를 국유화한 것이 현명하고 공정한 일인지는 의심의 여지가 있을 수 있다. 법안이 통과되고 법률이 만들어져 국민 모두가 그에 복종할 의무를 지게 되었다고 하더라도 여전히 그런 의문은 남아 있을 수 있다.

29 물론, 법이 금지하는 것을 행할 때마다 그 사람이 도덕적으로 비난받을만하다는 결론이 따라나오는 것은 아니다. 법이 너무나 불공정하거나 부정의하여 법에 복종하여야 할 통상적인 도덕적 의무가 실효(lapse)되었기 때문에 비난가치가 없을 수도 있다. 이 논변은 양심에 따른 징병 거부자들 중 일부가 개진했던 것이다.(미국 헌법의 적정절차 조항과 다른 조항들이 그러한 경우에 징병거부자가 처벌받지 않도록 보장하는 것을 목적으로 하는지 여부는 논쟁의 여지가 있다). 또는 그의 행위가 우발적인 사고에 의한 것이거나 의도하지 않은 것이거나 정신질환이 있어서 행위에 책임을 질 수 없기 때문에 비난가치가 없을 수도 있다. 하트가 너무 성급하게 거부해버린 홀 교수의 논변은, 심신상실 항변의 목적은 이러한 경우에 행위자가 처벌받지 않게 보장하는 것이라는 내용이었다.

30 그러나 홀이 옳다고 할지라도, 결정적인 질문(critical question)이 여전히 남는다. 왜냐하면 우리는 비난과 처벌에 관한 우리의 관습적인 태도가 정말로 법의 문제와 관계가 있느냐고 물어야 하기 때문이다. 심신상실 항변의 가치에 의문을 제기하는 사람들은 형법의 목표가 행위를 치료하고 억지하는 것에 있지 처벌하는 것에 있지 아니하므로, 이들 관습(convention)은 무관한 것이 되고, 심신상실 항변은 포기되어야 한다고 주장한다. 그들은 이 논점을 철저히 밀어붙여서(drive home) ‘처벌(punishment)’이라는 단어를 버리고 ‘치료(treatment; 교정에 가까운 뜻임을 주의-역주)'라는 단어를 대신 쓸 것을 제안한다. 어떤 이가 범죄를 범했을 경우 사회가 그 사람을 어떻게 다루어야 하는지-즉, 구금할 것인지, 병원에 보낼 것인지, 석방할 것인지-는 어떤 방법이 범죄의 반복을 가장 잘 억지하는가에 달려 있다고 한다. 이 설명에 따르면 범죄자의 행위가 도덕적 비난가치가 있느냐를 따지는 것은 쟁점을 혼란시킨다고 한다. 왜냐하면 도덕적 비난가치가 있다고 하더라도 치료가 불필요한 경우도 있으며, 비난가치가 없다고 하더라도 치료하는 것이 더 좋은 경우가 있기 때문이라고 한다. 심신상실 항변이 형법의 이 수정된 관념과 관련 있는 목적에 봉사하는지를 물어야 한다는 것이다.

31 하트는 초기 논문 중의 하나이며, 최근에 출간된 책에 다시 실린 “법적 책임과 면책 항변(Legal Responsibility and Excuses)”에서 다음과 같은 제안을 하였다. 심신상실 항변은, 법이 개인의 자유(freedom)에 고의적인 행위로 예견할 수 없었던 방식으로 개입하는 경우의 수를 감소시킴으로써 자신의 운명에 대한 통제력을 증가시킨다. 심신상실항변이 폐기(repeal)된다면 우리 모두는 어떤 사고나 의도하지 않은 결과로 인해 감옥에 가게 되거나 길고 비용이 많이 들며 굴욕적인 형사소송에 연루되게 한다. 심신상실 항변 덕택에 우리는 일반적으로 기소가 뒤따를 수 있다는 점을 알고 한 행위에 의해서만 기소될 것이라는 점을 신뢰할 수 있게 된다. 적어도 처벌되는 사람은 법을 위반하고자 하는 결심을 하고 이를 실행함으로써 만족을 느낀 자에 한정되는 부수적 효과(incidental benefit)가 생기는 것이다.

32 그러나 이 논변은 허약하다. 만일 그 논변의 주요한 근거가 심신상실 항변으로 증가하는 개인적 안전에만 전적으로 의존하고 있다면 말이다. 왜냐하면 그 증가량은 미미하기 때문이다. 어쨌거나 공동체는 삶을 훨씬 더 위험하게(perilous) 만드는 수많은 결정을 받아들였다. 상업에서 경쟁을 촉진시키는 일, 자동차를 허용하는 일, 전쟁을 개시하는 일(wage war) 등이 그 예이다. 이들 결정은 특정한 사람이 예견하지 못하였으며 고의적인 행동으로부터 초래된 것이 아닌 해악을 겪을 가능성을 엄청나게 높인다. 그러나 사회는 그럼에도 불구하고 효율성이나 이윤 또는 국가정책과 같은 목표를 위하여 이들 결정을 내려, 위험들을 감수하였다. 하트가 기꺼이 가정하듯이, 심신상실 항변을 제거하면 범죄를 예방하는 형법의 효율성이 증가한다고 하면, 사고에 대하여 책임을 지게 될 위험이 증가한 것을 아마도 상쇄하고도 남을 정도로 보통 시민의 개인적 안전과 운명에 대한 통제력이 증가할 것이다.

33 내가 생각하기에는 하트가 나중에 발표한 논문이 “처벌과 책임의 제거(Punishment and the elimination of Responsibility)에서 심신상실 항변에 관하여 이와는 상이하고 보다 일반적인 정당화를 제공한 것이 더 성공적이라고 보인다: ‘인간 사회는 사람들로 이루어진 사회다. 사람들은 그들 자신이나 다른 이들을 단순히 때때로 해악을 끼칠 수 있는 방향으로 움직이기 때문에 방지되어야 하거나 변경되어야 하는 많은 신체들로 보지 않는다. 대신에 사람들은 서로의 행동을, 의도의 표명으로 해석한다. 다른 곳에서 같은 맥락으로 하트는 법이 면책 항변을 포기한다면 사람들을 목적이 아닌 수단으로 대우하는 것이 된다고 이야기하였다. 이들 진술은 법리를 광범위한 도덕적 전통과 결합시켜준다(unite). 그것들이 주장하는 원리란, 정부는 성인 구성원들이 서로에 대해 주장하는 존중과 존엄을 가지고 그 시민을 대우해야 한다는 것이다.

34 정부는 규제를 당하는 개인의 선을 위해서나 일반적 선을 위해서 자유를 제한할 수 있지만 오직 그의 행동에 기초하여서만 그렇게 할 수 있다. 그리고 규제를 당하는 개인의 과점, 즉 그 사람의 의도, 동기, 그리고 능력의 관점에서 그의 행동을 판단하려고 노력하여야 한다. 사람들은 일반적으로 그들이 선택한 바대로 행동했다고 느낀다. 그러나 그들은 사고나 강제(compulsion), 강박(duress), 또는 질병처럼 특별한 상황에서 한 행동에 대해서는 그렇게 느기지 않는다. 그리고 우리들 각각은, 우리 자신의 행동에 대해서 뿐만 아니라 타인에게 어떻게 반응해야 할지 존중감을 가지고 판단할 때에도 이 구분을 활용한다. 홈즈 판사는 심지어 개조차도 사람에게 걷어차인 것과 사람이 넘어지면서 우발적으로 차인 것을 구분한다고 이야기하였다.

35 형법은 이 골치아픈 구분을 무시하고서, 미래의 범죄를 감소시킬 가능성이 있는 것처럼 보일 때에는 언제나 사람을 감옥에 보내거나 치료를 받도록 한다면 더욱 효율적인 것이 될 것이다. 그러나 하트의 원리가 시사하듯이, 그와 같은 조치는 타인을 동료 인간으로 대우하는 것과 다른 사람들의 혜택을 위한 자원(resources)으로서 다루는 것 사이의 구분선을 건너버리는 것이다. 그리고 우리 사회의 전통과 관행에서 그보다 더 심대한 모욕은 있을 수 없다. 그 모욕은 그 절차가 처벌로 불리든지 치료(treatment)로 불리든지 동일하게 큰 것이다ㅡ. 우리가 때때로, 단지 어떤 이가 그의 행동을 스스로 통제하지 못한다고 믿는다는 이유에서 그 사람을 수용하여 치료(treatment)를 받게 하는 경우가 있는 것은 사실이다. 이는 수용치료 사법처분 법령(civil commitment statues)에 따라, 전형적으로는 그 사람이 정신병(insanity)을 이유로 중대한 범죄에 대하여 무죄를 선고받았을 경우에 집행된다. 그러나 우리는 이 정책이 원리를 타협시키는 점을 인식해야만 한다. 그리고 그와 같은 사람이 일으킬 위험이 명백한 때에만 그의 의사에 반하여 그를 치료할 수 있다. 그 사람을 구금한다고 해서 장래의 범죄를 감소시킬 수 있다고 계산될 때에 언제나 그럴 수 있는 것이 아니라 말이다.

36 물론 이 맥락의 논변은, 해결하는 문제보다 더 많은 질문을 야기한다. 몇몇 철학자들은 현대 생리학(physiology)와 심리학에 기초하여, 선택과 강제 간의 현상적인 구분은 무의미하다(make no sense)고 생각한다. 그들은 모든 인간 행동은 개인의 통제를 벗어난 요인들에 의해 결정된다고 생각하며, 우리가 자유롭게 선택한다고 자주 느끼는 것은 단지 환상일 뿐이라고 한다. 그러나 이 점에 관한 과학적 증거는 어느 한 쪽으로 결론을 내리기에는 턱없이 부족하며, 설사 결정론 쪽의 증거를 비중있게 생각하는 사람이라 할지라도 그와 관련하여 증거로서 결론이 나기까지는 (입증이 될 수 있다면 말이다), 법이 어떻게 응답해야 하는지를 결정해야만 한다. 설사 모든 행동이 결정되어 있다는 관점을 취한다고 하여도, 그로부터 정부가 존중해야만 하는 권리를 인간이 가지고 있다는 사상을 전적으로 내다버려야 한다는 결론이 당연히 도출되는가? 과학적 증거가 결정적이지 못하다는 이유에서나, 아니면 어떤 경우에도 권리의 개념을 포기하고 싶지 않다는 이유에서나, 우리가 그렇게까지 멀리 나가기로 선택하지 않는다면 과학의 이름으로 심신상실 항변만을 포기하는 것은 비일관된 일이 아니겠는가? 다른 한편으로, 우리가 만일 이들 항변을 유지하고, 어떤 행위를 선택하는 것과 선택하지 않는 것 사이의 현상적인 구분을 이 논변이 시사하듯이 그 기초로 받아들인다면 사이코패스의 경우와 같이 까다로운(troublesome) 사례에는 어떤 접근 방법응ㄹ 알려주는가? 사이코패스는 행위에 관한 전통적인 규범에 따라서 볼 때, 스스로를 통제한다고 볼 수 있는가? 아니면 사이코패스의 사례는 우리의 혼란(confusion)을 설명해주는 중간 지점의 사례(half-way house)인가? 지금은 이들 이슈(하트는 이 중 일부를 논하였다)를 논할 지면이 없다. 나는 단지 그것들을, 법학에 관한 원리를 강조하는 접근방식은 법적 관행과 사회적 관행 사이의 연결 고리를 단순히 보여주는 데에서 그쳐서는 아니되며, 일관되게 이치에 닿는 독립적인 규범에 비추어 사회적 관행을 검토하고 비판하는 데까지 나아가야 한다는 점을 보여주기 위해서 언급하였다.

37 경찰 효율성을 얼마간 희생하여 범죄 혐의자를 보호하는 형사절차-예를 들어 수사, 자백, 예방적 구금-에서 논쟁적인 측면은 심신상실 항변에만 한정되지 않는다. 이들 이슈에 대한 학술적인 법률가들이 이제껏 제시했던 것보다 철학적인 접근법의 가치를 지적해두는 것이 유용하리라 생각된다. 이제껏 자유주의적 입장은 주로 도구적인 의미에서 제시되어 왔다. 자유주의자는 형법의 적절한 목표는 범죄의 예방 뿐만 아니라 개인의 자유보호도 포함하며, 절차적 안전장치는 이 두 목표 사이에 균형잡힌 해결을 찾아준다(strike a balance)고 논하였다. 그러나 이런 식의 논지 전개는 두 목표 사이의 균형이 이미 적절한 지점에 있음을 전제한다. 그 논지전개는 다른 사람들로 하여금 왜 법을 준수하는 시민들의 과반수가, 법준수자들을 더 보호하는 쪽으로 균형을 옮겨 맞출 수 없는가하는 질문을 불러일으킨다.

38 자유주의자는 그 질문 때문에 곤란한 처지에 놓인다. 그는 개인적으로야 그 자신의 안전이 증가하는 상태보다는 다른 사람의 자유를 더 소중히 여긴다고 답할 수는 있겠지만 이는 소수파의 입장일 뿐이라는 것을 자유주의자 자신도 인정할 수 밖에 없다. 그는 다수자가 장기적으로는 장기적으로는 조금의 안전을 희생하고 자유를 증진시킴으로써 더 나아질 것이라고 논할 수도 있다. 그러나 이 논변은 비록 자유주의자들 사이에서는 인기 있는 것이기는 하지만 틀린 것이다. 형법은 백인 중간 계급 보다는 흑인 마약 중독자(black narcotics addicts)에게 더 많은 위협이 되며 그 흑인 마약 중독자를 변호인 없이 신문하고, 재판절차를 유예한 상태에서 구금하는 일 등이 장기적인 의미에서라도 후자의 자유에 영향을 미칠 것이라고 가정할 이유는 거의 없다.

39 여기서 다시금 하트의 일반적인 접근 방법이 도움이 된다. 하트의 접근법은 자유주의적인 입장이 법에 대한 제약 원리로 작동하는 도덕적 원리를 강조함으로써 개진되어야 하지 법의 상충되는 목표를 언급하는 방식으로 개진되어서는 안된다고 시사한다. 다수가 혜택을 보든 보지 않든 상관없이 사회가 변호인 없이 피의자를 신문할 수 없다거나 기소된 피고인을 불구속 상태에서 재판을 받을 권리가 있다는 주장을 뒷받침하기 위하여 자유주의적 입장은 우리의 전통에 배태된 법 원칙(legal doctrines)에 주목해야(fix on) 한다. (예를 들어 어떤 사람도 자백을 강요받아서는 안되며, 유죄가 입증되기 전까지는 무죄로 추정되어야 한다는 원칙 등). 물론 이들 원리와 실제적 필요 사이에는 갈등이 있을 수 있다. 그러나 그 경우에도 그것은 정당한 타협이라기보다는 원리를 어길 수 밖에 없는 불가피한 상황으로서 수치심과 유감의 감정으로 대해야 하는 사태로 보아야 한다.

40 다른 견해를 택하여 경찰 효율성(police effciency)을 증가시키고 싶은 사람들은 내가 언급한 원칙들, 자백을 강요받지 않을 권리(privilege against self-incrimination)는 받아들이지만, 그것들이 자유주의자들이 주장하는 다른 권리들은 보장하지 않는다고 한다. 그들은 예를 들어 위 권리는 자백을 받아내기 위해 고문을 당하는 것으로부터 피의자를 지켜주나, 그렇다고 해서 단지 숙고없이 행해진 것이라는 그 이유만으로 자발적인 자백을 철회할 수 있는 권리를 주는 것은 아니라고 한다. 따라서 논쟁을 철학적인 언어로 압축하자면 다음과 같을 것이다: 변호인의 조력을 받지 않은 자백, 예방적인 구금(preventive detnetion)은 확립된 원칙에 깔려 있는 도덕 원리와 모순되는가? 나는 모순된다고 생각한다. 다만 그 주장을 뒷받침하기 위해 법 이론과 도덕 이론 사이의 다리를 구성하는 것은 법학의 과제로 남아 있다.

41 아마도 하트가 원용한 원리인, 정부는 기소된 범죄자에 대하여도 최소한의 존중을 보여야 하며 그들을 단순히 (다른 목적을 윙해 수단으로-역주) 활용할 수 있는 기회(opportunities)가 아니라 인간으로 대우해야 한다는 원리가 그 모순이 존재함을 입증하는데 도움을 줄 것이다. 이 원리는 예를 들어, 유죄가 입증되기 전에는 무죄로 추정된다는 원칙을 알려주며, 석방되면 추가적인 범죄를 범할지도 모른다는 예측에 기초하여 공판을 앞둔 피고인을 구속하는 것이 왜 그른지를 설명하는 데 도움을 준다. 왜냐하면 그러한 예측은, 설사 타당한 것이라고 할지라도, 개인이 더 범죄를 저지를 가능성이 높은 특정한 특성을 보유한 계급의 성원이라는 견해에 기초할 수 밖에 없기 때문이다. 따라서 그 예측은 10대가 자동차 사고를 낼 확률이 더 높다는 보험회사의 예측처럼 보험통계적인 것(actuarial)일 수 밖에 없다. 그러나 그 예츣이 얼마나 정확하건, 계급에 대한 판단에 기초하여 누군가를 감옥에 보내는 것은, 개인으로서 동등하게 존중받을 그의 권리를 부인하는 것이기에, 부정의한 것이다.