제6장 통합성

1절 논점

1 이 장에서는 입법원리로서 통합성이, i) 우리의 정치에 부합하는가, ii) 그것이 우리의 정치를 영예롭게 하는가를 살펴보겠다.

2절 통합성은 우리의 정치와 부합할까?

3 이념들 사이의 갈등은 정치에서는 흔하게 있는 일이다. 설사 우리가 통합성을 인정하지 않고, 공정성, 정의 그리고 적정절차에만 입각하여 정치적 행동을 하는 경우에도 그렇다. 롤즈나 공리주의자처럼 정의와 공정성이 같은 것이라고 보는 철학자도 있지만, 많은 철학자들은 공정성과 정의는 어느 정도는 상호간 독자적인 것이어서 서로 충돌할 경우가 있다고 본다.

4 그렇다면 두 덕성 가운데 선택을 해야 할 때가 생긴다.

ex) 다수결이 정치에서 가장 공정하게 작동할 수 있는 결정절차라고 생각할 수 있다. 그러나 다수결이야말로 개인의 권리에 대하여 정의롭지 못한 결정을 하는 때가 자주 있다. ex)p258. 통합성이 제3의 독자적인 이념이라고 한다면, 공정성과 정의 중 어느 것에 관하여 견해 차이가 있을 때는 적어도 공정성 또는 정의가 통합성에 희생되어야 할 때가 있다고 생각할 수 있는 것이다.

1편 내적 타협

5 우리는 모두 정치적 공정성을 신봉한다: 공동체에서 개인이나 집단은 입법부가 결정을 내리는 데 대하여 대체로 동등한 영향력을 행사해야 한다고 생각한다. 그래서 우리의 공정성의 신념으로부터 다음과 같은 것이 도출될 것으로 보인다: 도덕 문제들에 대한 입법은, 만장일치에 이르지는 못했지만 다수를 점했던 의사를 마치 만장일치에 이르렀던 것처럼 관철시키는 것이어서는 안되고, 각자의 의견이 그 수에 비례하는 정도로 대표되어야 한다. 이러한 타협은 솔로몬식으로 달성할 수 있을 것이다. ex) 인종차별을 버스에서는 금하고 음식점에서는 허용. 홀수해 임부는 낙태 처벌하고 짝수해는 허용하고. 이 솔로몬식 모델은 공동체의 공공질서를 일종의 케이크처럼 배분되는 재화로 다루고 있다.

6 우리 대다수는 서양 장기판식 법-자의적인 근거에서 차별적 취급을 규정하는 법-이 있다면 그것을 불합리한 것이라고 생각할 것이다. 정책의 문제-점포나 공장의 설치-와는 달리 원리가 문제되는 때에는 공정한 논의과정과 발언권, 표결을 거쳐서 어떤 결론이 도출되면 그 권위는 전 적용범위를 가지며 어떤 정합적 원리 위에서 실행되어야 한다고 생각한다.

7 Why? 왜 장기판식 해결책은 안될까? 그것은 공정성의 실패는 아니다. 왜냐하면 장기판식 법률은 일률적 실행에 비해 더 공정하기 때문이다. (저자의 숨은 주장: 통합성이라는 정치적 이념을 도입하지 않고서는 왜 안되는지를 설명할 수 없다. 아래의 반론은 그런 것 없어도 부인할 수 있다는 주장들)

9 반론1: 장기판식 해결책은 아무런 타당한 근거 없이 사람들을 다르게 취급하기 때문에 이 방법은 그 정의상by definition 부정의하다.

반론에 대한 비판: 저자가 개념규정한 정의의 지평(통합성 개념이 없는, 자원과 기회의 정당한 배분)위에 머물러 있는 한, 장기판식 전략을 택하지 않는다면 발생할 부정의한 경우를 막아 줄 것이라는 점에서, 항상 부당함을 설명할 수 없다. 모든 부정의를 제거할 수 없다면 약간의 부정의도 제거하지 말라는 것이 정의의 요구라고 할 수는 없기 때문이다.(낙태 찬성자의 입장에서, 낙태 반대자의 입장에서 각각)

11 반론2: 부정의라고 생각되는 것을 창출하는 데 적극적으로 가담해서는 안된다는 것이 우리의 신념이기 때문에 장기판식 해결책은 부인된다.

반론에 대한 비판: 이 반론은 논점회피의 오류를 범하고 있다. 자신이 옳다고 생각하는 원칙의 실현을 극대화하려고 장기판식 법률을 찬성했다면, 부정의를 극소화하는데 최선을 다했을 뿐이다. 오히려 장기판식 타협을 끝까지 부인함으로써 다수의 의견대로 전면적 금지가 이루어진다면 그만큼 부정의하게 되는 것이다.

12 중간결론: 공정성이나 정의에서는 이를 비난할 근거를 갖지 못하지만 우리의 직관은 그것을 비난한다.

14 내적 타협에 대한 우리의 직관은 정의, 공정성 외에 또 하나의 정치이념이 있어야 한다는 것을 시사하고 있다. 그것은 바로 통합성이다. 의인화된 국가의 각 행동들 간에 원리상의 일관성이 없다는 것이며, 통합성은 바로 이것을 비난하는 것이다.

2편 통합성과 헌법

15 장기판식 법률은 우리 정치사에 없었던 일이 아니다. ex) p.267 통합성은 이러한 성격의 특별한 타협을 함으로써 유린된다.

16 미국에서는 이 이념은 일정정도 헌법의 문제이다. 왜냐하면 미국 헌법 수정 제14조의 평등보호조항은 원리의 중요한 문제에 대한 내적 타협을 불법화하는 것으로 이해되기 때문이다. 연방대법원은 어떤 사람에게는 기본권을 인정하고 어떤 사람에게는 인정하지 않는 법률이 주에 있다면, 평등보호라는 문언을 원용하여 그것을 무효화한다. (한국도 - 헌법 11조 평등 원칙. 2000. 8.31. 97헌가12 - i) 구 국적법 제2조에서 출생당시 부가 대한민국 국민일 경우만 국적 취득한다는 것은 11조 제1항 남녀평등 원칙에 어긋난다. ii) 구법상의 부계혈통주의를 부모양계혈통주의로 개정하면서 구법상 모만 대한민국 국민이어서 국적을 취득할 수 없었던 자녀 중 신법 시행 전 10년 동안에 태어난 자에게만 국적 취득토록 하는 경과규정인 부칙 제7조 제1항은, 헌법상 적정한 기준이 아닌 또 다른 차별취급이므로, 헌법 제11조 제1항 평등원칙 위반

※ 헌법 제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다

1항 1문의 법 앞의 평등은 법 적용상의 평등 뿐 아니라 입법·사법·행정을 포함한 모든 국가작용을 구속하는 법내용평등설이 다수설이고 헌법재판소 판례이다. 따라서 차별은 1항2문에서 예시된 것 뿐만 아니라 합리적 차별이 아닌 모든 차별이 금지된다. 합리적 차별이란 ‘자의금지원칙’ ‘비례성 원칙’등을 지키는 것이다.)

3절 통합성은 매력 있는 이념인가?

19 통합성을 강력히 부정하는 실용주의자들은 우리가 통합성의 이념을 정의하기 위하여 사용한 실효적인 심층적 의인화를 비난한다. 국가도 정부도 사람이 아니다. 그것은 사람들의 집합인 것이며, 이 사람들 중에 자기 자신의 원리와 어긋나게 행위한 사람이 전혀 없다면, 그들이 대표하는 국가가 일관되게 행위하지 않았다고 말하는 것이 무슨 의미가 있을까?

20 이러한 논의를 하는 실용주의자는 정치적 책임을 비정치적, 일상적 도덕원리로부터 구성하려고 하는 것이다. 그는 결함 있는 자동차 생산에 대한 주주의 책임에 관하여 제5장에서 논한 첫째 논거식(비난받을 사람을 찾을 수 있으면 그 사람한테 책임을 묻고, 회사는 책임을 안지고, 못찾으면 아무 배상도 없다)으로 논의를 전개한다. 이 논의의 순서를 밟는다면 , 우리는 개개인이 갖는 공적 책임에서 출발하게 되며, 각자 자신의 정의를 극대화하려는 결과로 장기판식 해결이 도출되었다면 이를 탓할 아무런 이유를 갖지 못한다. 반면에 법률을 독자적인 한 사람의 도덕적 행위자(의인화된 국가)의 행동으로 다룬다면, 무원칙한 행동이라고 비난할 수 있게 될 것이며(1단계), 공직자는 국가의 무원칙한 행동에 가담해서는 안된다(2단계)고 주장할 이유를 갖게 된다.

22 통합성을 정치적 덕성으로 받아들이는 이유:

① 그렇게 함으로써 정치사회는 특별한 형태의 공동체-강제력을 독점하고 이를 행사할 도덕적 권위를 증진시키는 공동체-가 된다.

② 통합성은 편파성이나 기망 등 공적 타락에 대한 보호책이 된다.

③ 법의 효율성에 기여한다. = 과거의 정치적 결정이 내린 명시적 규칙 뿐 아니라 이 결정이 전제하는 원리들에 의해 자신들이 지배된다는 것을 받아들인다면, 갈등지점에서 구체적 입법 또는 사법의 필요 없이 유기적으로 승인된 공적 기준들이 확장되거나 축소될 수 있다.

23 위는 바로 통합성이 가져다주는 i) 실천적 결과이다. 그 외에 통합성은 ii) 도덕적 결과와 iii) 표현적 결과를 가져다 준다.

ii) 도덕적 가치

집단책임에 관하여 우리 직관은, 정치적 결정의 작자는 바로 우리 자신이라는 것에 있다. 칸트는 자유의 근거가 이러한 자기 입법의 이념에 있다고 보았다. 그런데 이 자기입법의 이념은 스스로를 원리적으로 일관할 것을 요하므로 통합성을 필요로 한다.

24 통합성은 개개의 시민이 그 공동체의 공적 기준을 발전시키는 데 행할 수 있는 역할을 확대하고 심화시킨다. 왜냐하면 그것은 시민들에게 시민상호 간의 관계를 이러한 기준들에 의해서, 간헐적으로가 아니라 본성상 지배되는 것으로 다루라고 요구하기 때문이다. 즉, 공적 정의가 적용되는 문제와 그렇지 않은 문제로 동료시민과의 만남을 구별하는 것이 아니라, 시민들의 도덕적 삶과 정치적 삶을 융합시킨다. (ex표현의 자유와 같은 것은 모두에게 평등하게 보장되지만, 희생을 위해 정리해고와 실업, 불안정노동, 절대빈곤을 받아들이라는 것을 거부하게 한다)

25 iii) 표현적 가치

공동체의 명시적인 정치적 결정이 도대체 어떤 정의의 체계에 입각하고 있는가에 관하여 시민들 사이에 견해차이가 있다고 하여 소진되지는 않는다. 통합성이 무엇을 요구하는가에 관하여 견해차이가 있는 때에도, 사람들은 서로를 통합성에 지배되는 공동체 구성원으로 대우하고 서로를 이러한 노력을 하는 사람으로 볼 때 표현적 가치는 확인되기 때문이다. (정당성의 근거로 이어진다)

4절 정당성의 수수께끼

26 Q) 무엇이 도대체 어떻게 일상의 정치에서 강제를 정당화하는 일반적 형식의 논거를 제공할 수 있을까? ex) 왜 다수가 특정의 체제를 선택하였다는 사실이, 그에 반대하여 투표한 사람을 지배할 정당한 권력을 그 체제에게 주는 것일까?

28 국가가 정당성을 갖는 것은, 그 헌법구조와 헌법적 실천이 국민들에게 책무를 부과하는 정치적 결정을 준수할 일반적 책무를 부여할 때이다. 저자의 주장: 통합성을 정치적 이념으로 받아들이는 국가는, 정당성의 면에서 그렇지 않은 국가보다 더 낫다는 것. 만약 저자의 주장이 옳으면 곧 강제력이 행사되는 양식인 법에 대한 해석으로서 법관념을 지지하는 강력한 논거를 제공해 준다.

(우선, 정당성에 대한 다른 논거들을 검토하고, 통합성 논거를 검토해 보겠다.)

1편 묵시적 동의

29  ① 사회계약 논거. 롤스는 유토피아적 정치이론이 설정한 상황에서 최선의 정의관념을 선택할 도구로서 가상적 사회계약을 제안하고 있다. 원초적 상황에서 선택한 것은 우리 모두가 받아들여야 할 옳은 원칙.

비판: 롤스의 정의의 원리들과는 아주 거리가 먼 일상의 정치상황에서 그것은 우리가 현재 고찰하고 있는 정당성의 문제와 직접 연관되지 않는다.

② 이민 안갔잖아 논거: 외국으로 이민가지 않음으로써 우리는 그러한 종류의 사회계약에 사실상 묵시적으로 동의한 것이다.

비판: 맨손과 맨주먹으로 빨래방 하면서 사는 것 외에 더 진정한 선택의 대안들을 놓고 동의가 이루어지지 않는다면, 이 논거가 요구하는 식으로 동의가 국민을 기속할 수는 없는 것이다. (= 첫째, Exit의 존재가 Voice구조 자체의 정당성과 무관하게 모든 규율을 정당화한다면 이민을 허용하는 독재도 모든 국민들이 묵시적으로 동의한 것이 된다. ii) 선택해야 할 요소들의 조합이 무한히 많은데 선택묶음들은 대단히 적은 수일 경우 그것은 동의했다는 근거가 될 수 없다)

2편 정의로울 의무

30 롤스는 원초적 상태에서 사람들은 추상적 정의의 기준을 만족시키는 제도를 지지할 자연적 의무를 받아들일 것이며 사람들은 이 의무를 완전히 정의롭지 않은 제도를 지지하는 데까지 확대할 것이라고 주장한다.(완벽하지 않아도 이 정도면) 그러나 그 의무는 정당성에 대한 좋은 설명을 제공해주지는 못한다. 왜냐하면 그것은 정치적 책무를 갖는 사람들을 그 자신들이 사는 구체적인 공동체에 충분히 결속시켜 주지 못하기 때문이다. 영국인들이 비슷한 정도로 정의로운 것으로 보이는 제도를 가진 다른 나라보다 특히 영국의 제도를 따라야 하는 의무의 특별한 친밀성을 포착하지 못하는 것이다.

1편 공정한 경기(페어 플레이) 논거

31 어떤 사람이 어떤 상설 정치기구 하에서 이익을 얻었다면, 그 기구의 정치적 결정을 받아들일 의무를 포함하여 그 기구가 부과하는 부담을 져야 할 의무도 있다는 것이다.

비판1: 단순히 수동적으로 받기만 해도 의무를 질 수 있다는 전제는 틀렸다. ex) 철학자의 가두 강연을 유익하게 들은 사람들이 모두 그에게 강연료를 내야 할까?

32 비판2: ‘이익을 얻었다’는 것이 명확하지 않다. if1 자연적 해석: 전반적인 사정이 다른 기구 하에 있을 때보다 그 기구 하에 있을 때 더 낫다는 것으로 해석하자면, 그렇다면 ‘다른 기구 하에 있을 때’란 무엇인가? i) 다른 정치기구 하에 있는 것보다 더 낫다는 것을 입증하라는 경우 너무 많은 것을 요구한다. (일단 한국은 안된다) ii) 홉스적 자연상태보다는 낫다고 한다면 개나 소나 다 낫다.

33 if2 이익이라는 중요한 관념에 ‘자연스러운’ 해석을 거부한다면, 이 둘째 반론은 피할 수 있게 된다. 즉 제도 구성의 토대가 된 정의와 공정성의 기준에 따를 때 그에게 돌아가야 할 몫을 실제로 받았다는 것이 이익을 얻었다고 해석.

다시 비판1의 공격을 받는다. 자기가 사는 공동체의 기준에 따라서는 공정하게 대우받았지만 어떤 적절한 수준 이상으로 자신의 복리가 억제되고 있을 때에도 의무를 진다는 주장은 납득하기 어렵다. (예를 들어 한국사회의 기준-노동자는 불안정고용상황에서 초과노동에 시달리면서 쥐꼬리만한 월급을 받아라-에 따라 공정하게 대우받았다는 것을 ‘이익을 얻었다’고 표현한다고 해도, 단지 수동적으로 그런 점에서 차별을 받지 않았다고 그 공동체에 어떤 의무를 지라는 것은 말이 안된다)

5절 공동체의 책무

1편 상황과 조건

34 원하지 않는 것을 받았다고 해서 또는 갖겠다고 선택하지 않은 것을 받았다고 해서, 도덕적으로 아무런 상관이 없을까? 가두 강연 철학자의 사례 대신, ‘연대적 책무’ 상황을 염두에 둔다면 생각은 전혀 달라진다. ex) 가족간의 책임, 친구지간의 책임. 연대적 책무는 사회적 관행에 의해서 규정되는 어떤 집단에 속함으로써 부담하게 되는 것이지, 꼭 어떤 선택이나 동의에 기인하는 것은 아니다. 그리고 대부분의 사람들은 그 집단에 속함으로써 받게 되는 이익을 다른 구성원들이 자기에게 주지 않으면 이 책무는 소멸될 수 있다고 생각한다. 그렇게 되면 공정한 경기 논거에 대한 두 반론은 이제 타당하지 않다. (반론2는 연대적 책무의 이익을 정의함으로써 대응가능하고 반론1은 상호적 상황임을 상기함으로써 대응가능하다)

그런데 철학자들은 대체로 이러한 공동체적 책무가 있을 수 있다고 생각하지 않는다. 여기에는 두 가지 이유가 있다. 이유1: 공동체적 책무는 감정적 유대에 의존하고 있는데, 규모가 큰 정치 공동체에서는 그렇지 않다. 이유2: 특별한 집단적 책임이라는 관념은 민족주의 또는 나아가 인종주의의 냄새를 풍긴다.

35 이 이유들을 검토하기 위해 연대적 책무의 성격을 고찰해 볼 필요가 있다.

36 이 책무는 동의로 비롯되는 것이 아니다. 친구지간의 책무의 경우, 특별한 책무를 지는 것을 동의했기 때문이라는 원리만으로는 이 관행을 설명할 수 없다.

37 우리에게는 공유하는 역사에 기반하여 책무를 부담하는 친구가 있다. 책무가 있다는 전제 하에 역사가 생긴 것이 아니다. 오히려 역사가 책무를 유발한다.

38 연대적 개념들이 해석적인 것이라면 우리가 요구하는 상호성은, 타인이 우정이란 구체적으로 이런 것을 요구한다고 하는 것을 그 타인에게 행하는 식의 것일 수는 없다.

39 연대적 책무가 존재하기 위하여 필요한 상호성은 더 추상적이어야 한다. 이를 설명하기 위해서는 i) 통합성과 ii) 해석 이라는, 짝을 이루는 관념이 필요하다 = 친구는 서로를 친구로 대할 책임을 지며, 이것은 주관적으로 표현하자면 각자는 언제나 해석적 검토를 받을 용의를 갖는 모종의 우정의 관념에 입각하여 행동해야 한다는 것을 뜻한다. 그렇다고 세세한 우정의 내용에 대한 구체적 합의까지 있을 필요는 없다. (ex 군대에서 휴가 나오면 기차타고 가서라도 보는 것. 놀기로 했는데 피곤해서 안노는 것). 연대적 책무는 타인을 위하여 어떤 종류의 희생을 어떤 수준에서 할 것을 기대할 수 있다는 의미를 공유하면 유지될 수 있다. 그리고 다음의 일정한 태도를 필요로 한다. = 특, 개, 배, 평

40 ① 그 집단의 책무를 특별한 것으로 여겨야 한다. (집단 밖과 집단 안을 나눔)

② 이 책임을 개인 대 개인의 것으로 받아들여야 한다. (친구집합 A라는 상위개념을 위해 헌신하는 것이 아니라 친구끼리다)

41 ③ 구체적 책임은 더 일반적인 책임인 그 집단의 다른 구성원의 복리에 갖는 배려 책임에서 나오는 것으로 보아야 한다. (십시일반 힘들때 도와준다 해도 이는 계약에 의한 동업 또는 합작 투자와 다르다)

42 ④ 구성원들은 그 공동체의 실천이 모든 구성원들에 대하여 배려를 하는데 그치는 것이 아니라, 반드시 평등한 배려를 한다고 생각해야 한다. 계층구조와 위계질서가 있을 수는 있지만, 어느 누구의 삶도 다른 어느 누구의 삶보다 더 중요하지 않다는 것을 반영한다. (선배와 후배가 있지만 선배가 곤란하면 도와주고 후배가 곤란하면 안도와준다는 건 안된다)

43 이로써 우리는 A 단순한 공동체와, B 참된 공동체를 구분할 수 있게 된다. 단순한 공동체는 박애적 공동체를 구성할 가능성이 있는 태생적, 지리적, 역사적 조건을 충족하는 공동체(ex 가족). 참된 공동체는 단순한 공동체가 위 네가지 조건을 충족할 때 탄생한다. (자식을 부모의 도구로 보는 위계질서 등은 단순한 공동체일 뿐 참된 공동체는 되지 않는다)

감정적 유대 자체가 요건이 되지는 않는다. 그들이 요구하는 배려는, ‘책임을 묻고 인정하는’ 그 집단의 관행들이 갖는 해석적 속성이지, 실제의 구성원이 갖는 심리적 속성은 아니다. (예를 들어 단순한 공동체의 구성원들도 공동체적 의식이나 헌신성을 갖고 있는 반면, 참된 공동체의 딸이 좀 냉랭하게 생각하고 있을 수도 있다. 뿐만 아니라 서로 알거나 친숙할 것까지 필요로 하지도 않는다. ex천지회).

44 참된 공동체는 단순한 공동체여야 한다. 비행기 옆자리에 앉게 된 사람이 나와 친구가 될 것을 결정했다고 해서 내가 그 사람의 친구가 되는 것은 아니다.

2편 정의와의 갈등

45 참된 공동체도 부정의하거나 부정의를 증진할 수 있기 때문에, 참된 공동체의 책무가 부정의할 수 있는 것은 두 가지이다. ① 그 집단의 구성원에 대하여 부정의할 수 있다. (ex딸과 아들에게 동등한 배려를 한다고 하면서 딸은 10시에 귀가하고 남자친구 간섭하고 대학도 가까운데만 가라고 한다-동등한 배려의 해석적 결과) ② 그 집단에 속하지 않는 사람에 대하여 부정의할 수 있다. 고용관계에서 차별. 비교적 큰 공동체에서 차별하는 측의 규모가 크거나 힘의 있는 경우 (ex 명문대 끼리끼리 학벌)

46 연대적 책임은 해석을 필요로 한다. 자식에 대한 지배권의 관행이 정착되어 있어서 아무런 의문이 제기되지 않는다고 하더라도, 해석적 태도는 그것을 분리하여 잘못된 것으로 볼 수 있다. 왜냐하면 그것은 그 제도의 나머지 부분을 정당화하는 데 필요한 원리들로부터 비난받기 때문이다.

최선의 해석은 매우 심각하게 회의적인 것이 될 수도 있다. 그 제도에 대하여 제시된 어떤 설명도 그것이 전적으로 그리고 광범위하게 정의롭다는 것을 보이는 데 실패할 것이고 따라서 포기될 것이다. 이러한 결론에 도달하는 사람은 그 관행이 참된 책무를 부과한다는 사실을 강하게 부인하게 될 것이다.

47 그래서 저자의 연대적 책무에 대한 설명은 사회적 관행의 문제와 비판적 해석의 문제를 다음과 같은 방식으로 결합시킨다. ① 공동체적 책무의 문제는 이러한 책무들을 가지고 있는 관행에 의해서 정의된 집단(단순한 공동체 조건은 만족시키는 집단)을 제외하고는 제기되지 않는다. ② 단순한 공동체가 선언하는 책임이 참된 책임이 되려면 네 가지 조건(특, 개, 배, 평)을 충족하여야 한다. 그리고 해석은 충족하느냐 안하느냐를 판단하는 단계에서 필요하다. 그런데 부당한 책임을 부과하는 공동체에서, 그 부정의가 이 책무를 무효화할 정도로 심각하고 깊은가 하는 문제가 제기된다. 부정의가 매우 크다면 애초에 이는 참된 책임이 아니기 때문에 책무를 모두 무효화하게 되지만, 만약 부정의가 그렇게 크지 않다면 부정의한 책무가 여전히 유효한 것으로 남아 있게 된다는 문제가 생기는 것이다.

48 이 복잡한 구조의 예.

Q) 어버이에게 아들의 배우자를 선택할 권능은 없지만 딸의 배우자를 선택할 권능은 부여하고 있는 문화권에서, 딸은 아버지의 희망을 따를 책무를 갖는가?

CaseI 딸에 대한 차별적 처우가 동등 배려로부터 나오는 것이 아니라 더 일반적인 차별적 전제에 입각해 있는 경우 → 그 집단은 참된 집단이 아니며 연대적 책무는 그로부터 발생하지 않는다.

CaseII 성의 평등을 straight하게 받아들이는 경우 → 딸에 대한 그러한 차별은 가족제도의 나머지 부분과 조화되지 못할 것이어서 분리되어 잘못된 것으로 소멸될 것이다.

49 CaseIII 성의 평등은 받아들이지만, 배려의 평등은 여성에 대한 후견주의적 보호를 필요로 하는 것이라고 선의로 생각하는 경우 → 연대적 책임이 인정된다면, 진정한 갈등이 존재. 즉, 아버지의 소망에 반하여 결혼하는 딸은 아버지에게 책임을 조금 느껴야 할 것이고 그래서 변명을 해야 할지도 모른다.

50 방금 마무리한 논의에서 우리는 제3장에서 한 첫째 논의, 즉 시민과 판사가 더 추상적인 정의와 그 사회가 가진 법 사이에서 느끼는 갈등이 반복되고 있음을 감지하고 있게 된다. 이 반복되는 현상은 현재 우리가 세운 가설을 지지해준다: 즉 정치적 책무는-법을 준수할 책무까지 포함하여 연대적 책무의 한 형식이라는 것이다.

따라서 정치적 책무를 연대적 책무로 다루게 되면 민족의 이익을 위해 전쟁도 불사한다는 추악한 민족주의나 인종주의를 지지하게 된다는 반론은 기각된다. 왜냐하면 정치적 실천에 대한 최선의 해석의 결과로서 연대적 책무를 다루게 되면 이러한 성격의 책무는 받아들이지 않는다고 답할 수 있게 되는 것이다.

6절 정치적 공동체와 박애

51 정치적 정당성의 최선의 옹호는 계약이나 정의의 의무에서 또는 모르는 사람들 사이에서 타당할 수 있는 공정한 경기의 책무에서 찾을 것이 아니라, 박애, 공동체 및 그에 부수하는 책무라는 비옥한 토양에서 찾아야 한다. So 정치공동체를 위하여 적절히 정의된 박애의 책무가 발생하기에 필요한 다른 조건들이 충족된다면, 단순한 정치공동체의 구성원들은 정치적 책무를 갖는다.

52 다음과 같은 불평을 잠시 고찰해 보자: 그것은 정당성의 근거란 무엇인가의 문제를 해결한 것이 아니라 문제가 있다는 것을 전적으로 부정함으로써(다른 조건들이 충족된다면이라는 단서를 통해서) 피해간 것이다. 이 비판은 큰 타격은 아니다. 왜냐하면 이 새로운 접근방법은 정당성의 위상을 다시 설정함으로써 논의의 성격을 바꾸어 놓기를 바라고 있기 때문이다. 새로운 접근방법은 ① 정치적 정당성이라는 것은 원래 아예 존재할 수 없다고 생각하는 사람에 대하여는, i) 그의 공격을 확대하여 모든 연대적 책무의 존재를 부정할 수 있는 논증을 펼치든가, ii) 정치적 책무가 왜 연대적 책무와는 전적으로 다른 것인가를 입증하라고 요구한다. ② 정당성을 옹호하는 사람들에 대하여는 새롭게 확장된 영역에서 그 주장을 검토하라고 요구한다. 즉, 조건을 검토하라고.

53 so Question) 단순한 정치공동체가 참된 박애의 연대적 결사체가 되려면 정치는 어떠해야 할 것인가? 세 모델을 살펴봄으로써 검토해 보자.

1편 공동체의 세 모델

55 공동체가 갖는 특별한 책무를 어떤 이유로 정당화하는지(상호적 배려와 책임의 성격이 어떤 것인가 하는 해석적 문제)와 관하여, 공동체가 갖는 정치제도는 세 가지 일반 모델로 나뉜다.

① 우연 모델 : 공동체의 구성원은 자신의 결사체를 역사나 지리상의 우연적 사실로 봄으로써 참된 연대적 공동체는 아닌 것으로 생각한다. 규칙을 지키는 것은 전략일 뿐이다.

56 ② 규칙집 모델 : 이 정치공동체의 구성원들은 그 공동체가 특별하게 가지고 있는 일정한 방식으로 제정된 규칙을 지킬 일반적인 약속을 받아들이고 또 이를 전제한다. 그들은 자신들이 받아들이거나 타협을 본 규칙을 책무로 받아들이지 단순한 전략으로 받아들이지 않는다.(우연모델과 차이) 그들은 그 규칙을 초월하는 의무의 원천인 기본적 원리에 대한 공통의 다짐으로부터 그 규칙들이 도출된 것이라고는 전혀 생각하지 않는다.(원리모델과의 차이). 따라서 당사자 어느 일방이 그 약정은 명시적으로 합의를 본 것 이외의 것도 담고 있다고 주장한다면 그것은 잘못된 생각일 뿐 아니라 불공정한 것이기도 하다.

57 관행주의 법관념은 규칙집 모델과 짝이 된다. 관행주의는 타협이 적절하게 이루어졌고, 그 내용을 규정하는 규칙은 새로운 타협에 의하여 변경될 때까지만 존중될 것이라는 최고 규정에만 종속된다고 생각한다. 따라서 이 커플은 장기판식 법률의 내적 타협을 받아들일 것이다.

58 ③ 원리의 모델 : 정치공동체의 구성원은 단순히 정치적 타협을 통해서 만든 규칙만이 아니라, 공동의 원리들에 의하여도 지배된다는 것이다.

59 Q) 세 공동체 모델 중 어떤 것이 우리가 확인한 참된 연대적 공동체의 조건을 충족할까? ① 우연 모델은 연대적 공동체의 첫째 조건‘특’도 침해한다. 이 모델은 이기적 목적을 위한 수단으로서의 균형만을 갖고 있는 결사체로 생각한다.(친구관계를 이렇게 생각하는 사람과는 우정을 쌓을 수 없다)

60 ② 규칙집형 공동체 모델 : 특 O 개 O 배 X 참된 배려라고 하기에는 너무 피상적이고 빈약하다. 규칙집형 공동체에 사는 사람들은 사실상의 상황 공동체의 사람들과 거의 같게 이기적으로 행동한다. 일단 개개의 결정을 내리면 특별한 책무가 있다는 것을 받아들일 것이다. 그러나 특별한 책무는 정치과정에 너무 늦게 등장한다. 중요한 입법의 단계에서 아무런 책임감이나 배려 없이 행동하는 것을 허용한다. 이것은 정치를 일종의 게임으로 본다. 그러나 이것은 연대적 책무를 도출시키지 못한다.

61 ③ 원리모델 특 개 배(입법을 거쳐 사법과 집행에 이르기까지) 평(장기판식 해결책을 금하고 힘 있는 자의 희생을 명함, 주민번호가 짝수든 홀수든 각 인은 타인과 똑같이 가치 있으며 정합적인 방식으로 동등하게 대우받아야) O. p305.

62 우리가 통합성을 지지하는 이유는 바로 여기에 있다. 원리의 공동체는 통합성을 받아들인다. 내적 타협의 법률은 힘의 향배에 따라 신념들을 타협하는 것이다. 내적 타협의 법률은 참된 공동체에 필요한 다짐-법은 일반적으로 원리적인 방식으로 채택되고, 변경되고, 발전되고, 해석될 것이라는 다짐-과 모순되는 것이다

※ 통합성의 원리적 일관성과 정책에서의 단순한 일관성은 다르다. p316.

Taking Right Seriously Ch4 Hard Cases.

제7장 법에서의 통합성

1절 개관

1편 통합성과 해석

3 ① 관행주의를 지침으로 받아들인다면 구체적인 사건을 판결함에 있어 그 법적 기록 전체를 해석할 더 이상의 기회는 없는 것이다. ② 실용주의를 받아들이는 판사도 법적 자료 이상의 것에 대한 해석-사회 복리의 관념을 이해하는 최선의 방법에 대한 해석-이 필요할 수도 있겠지만, 법실무 전체를 해석할 필요는 없다.

4 ③ 통합성으로서의 법관념은 법제도의 포괄적 해석의 산물이자, 포괄적 해석을 하라는 격려다.

2편 통합성과 역사

5 통합성으로서의 법관념에는 역사가 중요하다. 법은 과거 결정의 명시적 내용 뿐 아니라, 더 광범위하게 그것들을 정당화하는 데 필요한 원리들의 체계도 담고 있다.

6 통합성으로서 법관념은 오로지 현재를 기준으로 하고, 현재가 이미 요구하고 있는 방식으로 현재에서 출발하여 과거를 추적한다. 과거 입법가가 가졌던 현실적인 목적을 되살리는 것을 목표로 삼지는 않는다.

2절 법의 연작성

1편 연작소설

8 판사는 평론가임과 동시에 작가이다. 맥러플린 사건이나 브라운 사건을 판결하는 판사는 자신이 해석하는 전통에다 자신의 해석을 추가하는 것이다. 장래의 판사는 그 판사가 추가해 놓은 것을 포함하는 새로운 전통을 맞이하게 된다.

9 연작 소설가도 그런다. 그들의 목적은, 가능한 한 최서늬 것으로 하나의 통일된 소설을 공동으로 창작하는 것이다. (연작 만화가는 안된다.)

10 지켜야 할 것 : ① 부합: 작가가 취한 해석은 텍스트 전체를 관통해야 한다 = i) 전반적인 설명력을 가져야 하며 ii) 그 텍스트의 주된 구조적 측면(복선, 반복되는 주된 비유)를 설명해야 한다.

11 둘 이상의 해석이 이전의 일련의 텍스트에 부합하게 될 수도 있다. 이 경우에는 어떤 것이 진행 중인 작품을 최선의 것으로 만들어 주는가를 판단하라고 한다.

12 연작소설가에게 주어진 지시 A는 더 독자적인 창조적 작업 B과 다르다. B는 실질적 판단만 하면 된다.(고치면 되니까) 반면 A는 텍스트적 판단과 실질적 판단 사이의 경쟁 가능성을 염두에 둔다.

2편 스크루지

3편 오해의 소지가 있는 반론

3절 법: 정신적 손해의 문제

21 판사의 판결은 i) 과거의 내린 결정에 부합하여야 하고, ii) 그 결정을 정당화하는 해석에서 나와야 한다. 그러나 문학에서와 마찬가지로 법에서도 부합과 정당화 사이의 상호작용은 복잡하다. 그러한 목적을 위해서 저자는 통합성으로서의 법관념을 받아들이는 초인적 지력과 인내를 가진 상상의 판사를 이용하려고 한다.

22 이 사람을 헤라클레스라고 부르기로 하자.

1편 여섯개의 해석

23 헤라클레스가 맥러플린 사건을 재판하게 되었다.

24 그는 선례를 읽기 전에 최선의 해석을 위한 여러 해석안의 목록을 마련한다.

(1) 물적 피해를 제외하고는 누구도 배상을 받을 도덕적 권리가 없다.

(2) 사고현장에서 입은 정신적 손해에 대하여는 가해자로부터 배상받을 도덕적 권리가 있지만 그 후에 입은 정신적 손해에 대하여는 배상받을 권리가 없다.

(3) 전체 사고비용을 감소시키거나 기타의 방식으로 장기적으로 사회의 부가 증진된다면, 정신적 손해에 대하여 배상을 받아야 한다.

(4) 행위와 결과 사이 아무리 개연성이 적어도 모든 손해에 대하여 행위자에게 배상받을 권리가 있다.

(5) 손해가 과실행위로부터 합리적으로 예견 가능하였을 때 정신적, 물적 손해에 대하여 배상받을 도덕적 권리가 있다.

(6) 합리적으로 예견가능한 손해 배상을 받을 도덕적 권리는 있지만, 이러한 권리를 인정하는 것은 도덕적 잘못에 비례하지 않는 크고 파멸적인 재정적 부담을 과실이 있는 사람에게 부과하지 않는 경우에 한한다((5)에다 단서를 붙인 형태)

25 이들은 상호모순 관계에 있다. 따라서 오직 한 가지만을 정신적 손해의 사안에 대한 해석으로 여길 수 있는 것이다.

26 정신적 손해를 배상한 선례가 일관되게 존재하고, 원리의 정합적 관철로서 보이기 때문에 헤라클레스는 (1)의 해석을 배제할 것이다. (2)는 정신적 손해배상과 관련된 과거의 선례와는 부합하지만 정의의 원리를 아예 무시하고 있기 때문에 최선의 해석과 너무 동떨어져 배제된다.

27 (3)은 어떤가? (3)은 전체 사고비용을 줄이는 것이 바람직하다는 것을 근거로 한다. 이 근거에 대해서는 두 가지의 설명이 가능하다.

설명1: 배상을 인정하는 것이 사회 전체의 부를 증진시키는 경우에만 배상의 권리가 있다. 이 논거는 원리의 형태를 취하고 있다. 이는 제8장에서 반박하겠다.

(우리는 제8장 보통법 강의에서 평등한 배려의 원칙을 지키는 사회는 이를 광범위한 원리로서 받아들일 수 없음을 논증한 바 있다. 이는 다음과 같이 진행되었다: 우리는 공적 책임과 사적 책임간의 구별을 받아들인다. 재산권의 경계를 그을 때는 모두를 평등하게 배려해야 한다. 그러니 환경오염해서 다른 사람 해하면 안된다. 반면에 자기 구멍가게에 친구를 우선고용할 수 있고, 자기 돈으로 자기 자녀에게 장난감을 사줄 수 있다. 그러므로 사적 책임과 공적 책임의 차원을 혼합시켜 버리는 공리주의는 시장모방적 규칙의 직접적 근거가 될 수 없다. 이러한 이원화된 책임을 받아들이는 평등관념으로는 자유지상주의적 평등관념과 드워킨의 자원평등설(사전적 평등론)이 있다. 이 둘 중 자원평등설이 최고다. 그래서 자원평등설에 따라서 시장모방적 규칙의 자리를 매김해 보자. 그 결과 시장모방적 규칙은 특수한 상황에서 평등한 배려의 실천적 구체화의 일부를 구성하는 것이지, 그 자체가 전일적 원리가 될 수는 없음이 드러난다. 특히 다음 i) ii)의 경우에는 시장모방적 규칙에 따르면 자원평등설에 의한 평등한 배려를 침해하기 때문에, 시장모방적 규칙을 적용할 수 없다. 그런데 사고는 i)에 포섭된다.

i) 사전적 평등(가설적 보험체계)으로 보장될 수준을 권리로서 보호하기 위하여 수정.

ex)재능의 차이를 고려하기 위해. 장애. 사고. 심각한 불운. 내 아이의 생사를 위해 구급차 삐뽀삐뽀 시끄럽게 이용하는데 돈 지불할 테니 그냥 먹고 죽어라.

ii) 추상적 평등주의 원칙에서 올바른 자원평등 상태로 건너가기 위한 다리가 되는 기준선 체계인 자유권을 보장 - 추상의 원칙. 진정성의 원칙. 특히 독립의 원칙.

ex) 흑인이고 나의 이웃들은 보기 싫으니 네 마당에서 낙엽 쓸지 마라.)

설명2: 부의 증진은 항상 공익이 된다. 그러나 사회의 부가 항상 증진되는 데 대한 권리가 개인에게 있지는 않다. 이는 정의의 원리를 진술하고 있지 않으며, 그래서 헤라클레스가 지금 모색하는 종류의 해석에서 고려되지 못한다. (왜냐하면 권리를 부인하는 진술, 권리와 무관계한 진술이기 때문에 선례의 최선의 해석이라는 통합성의 과제에서 고려할 대상이 없기 때문이다.)

29 입법부는 규칙을 제정할 때 장래에 얼마나 공동체 선을 가져올 것인가를 중심으로 사고할 수 있다. 따라서 입법부는 피해를 배상하는 법률을 정당화하기 위하여 특정상황에서 피해를 배상받을 도덕적 권리를 이미 시민들이 가지고 있다는 것을 입증할 필요는 없다. (Just like 입법부가 정보공개청구권을 입법했을 때 도덕적으로 그런 권리가 있다는 것까지 입증할 필요 없다.)

30 그러나 통합성으로서의 법관념은, 판사는 입법자와는 아주 다른 지위에 있다고 생각한다. 사람들에게 일정한 법적 의무가 없다고 인정하면서도 그 의무불이행으로 야기된 손해에 대한 책임을 지울 권한이 판사에게 있다고 하는 것은 원리의 공동체의 성격에는 부합하지 않는다. 그래서 판사들은 보통법 사안에 대한 재판을 정책이 아니라 원리의 근거 위에서 하여야 한다.

2편 범위의 확대

31 (4), (5), (6)은 정신적 손해배상에 관한 선례에 부합. So 부합의 제1 관문 통과.

부합의 제2관문: 그 해석 가운데 어느 것이 보다 일반적인 일련의 법실무와 양립하지 않는 것으로 배제되어야 하는가? 그는 각 해석을, 정신적 손해에 관한 판결에 국한하지 않고 그와 관련되는 것으로 생각할 수 있는 다른 과거의 판결들도 검토해야 한다. 예컨대 물적 손해에 관한 과거의 판결은 합리적으로 예견가능했던 경우에만 배상을 인정하고 있다. 따라서 (4)의 해석은 배제된다. 물론 이 때 물적 손해와 정신적 손해를 달리 보아야 할 원리적 이유가 없어야 한다. 그리고 없다

32 그렇게 되면 통합성으로서의 법 관념은, 판사에게 정치구조 전체에 대한 해석, 그리고 그 사회가 내린 결정들에 대한 자신의 해석을 검토하라고 요구한다 = Q) 자신의 해석이 그 구조 전체를 정당화하는 정합적 이론의 한 부분을 형성할 수 있는가?

33 (5) : 손해가 예견가능한 것인 한 총 손해액은 어마어마하게 클 수 있다. 제한이 없다.

(6) 총액이 엄청난 것이 될 수 있기 때문에 그 책임은 제한된다고 한다.

34 정당화의 단계이지만 여기서 다시 부합의 문제가 등장한다. 왜냐하면 어떤 해석이 경합하는 다른 해석보다 통합성을 덜 손상시키는 것으로 보인다면 전체적으로 볼 때 더 만족스러운 것이 되기 때문이다. 이 때 (5) vs (6) 부합의 정도 여부는 판례의 숫자를 세는 기계적인 판단은 아니다. 이 수는 우연만을 반영한 것일 수 있기 때문이다. 우연히 법원까지 끌고 온 판결. So 어떤 원리를 표현하는 판결이 다른 원리를 표현하는 판결보다 더 중요하거나 더 근본적이거나 더 광범위한 효력범위를 갖는가를 고려해야 한다.

If1 해석(6)은 어떤 특정한 직업-예컨대 변호사-의 과실책임에 관한 과거의 판결에만 부합하고, 해석(5)는 다른 모든 직업을 포함하는 모든 사안에서 내려진 판결과, 다른 종류의 경제적 손해의 사안에도 부합한다고 생각해 보자. 그렇다면 해석(5)가 법적 기록에 전반적으로 더 잘 부합되는 것이다. 우연히 변호사가 관련된 사안의 수가 더 많다고 하더라도 말이다.

35 If2 다양한 많은 판례에서 책임은 해석(5)가 인정하는 것보다 더 적은 액수로 제한되어 왔지만, 이 판결들에서 설시된 이유는 (6) 해석의 원칙에 관하여 아무런 언급이 없었던 경우라면?

헤라클레스는 이 문제를 정치적 도덕성의 특별한 문제로 다루려고 한다. 그 공동체의 정치사는 판사가 자신의 의견을 통하여 대중에게 향후 판사들이 따라 갈 통합성이 인도하는 길을 밝혀주고, 판사가 그 공동체에 널리 확산되어 있는 도덕성에 대한 신념을 표명하고 구현하는 결정을 한다는 것을 보여준다면, 전체적으로 볼 때 더 나은 역사가 된다고 헤라클레스는 생각한다. 판결은 의인화된 공동체가 한 행위다. So (6) 해석을 택한다.

36 If3 더 고르지 않은 기록이 있다고 하자. 같은 전문직업군인데 일정 수에는 무제한 책임이 인정되었고, 그와 동등한 수의 사람들에게는 제한책임이 인정되었다면? 그리고 어떤 원리도 이 구별을 설명할 수 없다면?

헤라클레스는 어떤 해석이 실질적 정치적 도덕성의 관점에서 그 법적 기록을 가능한 한 최선의 것으로 보이게 할 것인가를 판단해야 한다. 그는 (5), (6)설을 비교해야 한다. 정치적 도덕성의 관점에서 모든 것을 고려해 볼 때, 어떤 설이 공동체를 보다 낫게 하겠는가?

37 결국 If3의 경우에는 통합성이라는 정치적 덕성은 (5), (6) 간의 선택에 독립적인 역할을 하는 것이 아니라, 정의와 공정성의 기준에서 보아 최선의 해석이란 무엇인가의 점에서 관여하게 된다. 즉 선택은 정의와 공정성 기준이 하게 되고, 그 선택을 따르지 않으면 통합성도 훼손된다. 추상적 정의 뿐 아니라, 다수 대중이 어떤 것을 도덕적 원리로서 지지하느냐의 문제도 고려된다(정치적 공정성=판사나 일반대중이 공동체의 결정에 대하여 대체로 동등한 영향력을 행사하여야 한다).

38 판사들이 국가관여적 결정을 함에 있어서, 각 시민이 갖는 의견이 어떤 역할을 해야 이상적일 것인가에 관하여 서로 다른 공정성의 관념을 갖게 될 것이다. 공정성이나 정의 중 어느 하나가 다른 하나를 압도한다는 식의 단순한 이론을 취하는 판사는 없을 것이다. 그 균형은 사건에 대응하여 다르게 잡혀야 한다고 생각할 것이다. i) 보통의 민사사건·상사사건에서는 일반적 도덕의 지지를 받는 해석이 그렇지 않은 해석보다 더 우위에 놓일 가능성이 많을 것이다. ii) 헌법사건에서는 그런 가능성이 훨씬 더 약하다. 왜냐하면 헌법의 목적은 다수자가 옳다고 생각하는 것으로부터 개인을 보호하는 것이기 때문이다.

3편 분야의 우위

39 헤라클레스 재판실무에서 특징적인 것은, 부합의 판단이 지금 처리하고 있는 사안을 중심으로 동심원을 그리며 확대되어 나간다는 것이다. (1단계, 2단계) 이러한 절차는 이른바 법의 ‘분야’에 대하여 일종의 분야의 우위를 부여한다. (공법/사법, 물권법/계약법/불법행위법, 고의에 의한 불법행위/ 과실에 의한 불법행위 등등).

40 분야구분은 통합성의 정신인 전체적 정합성에 맞지 않는 측면이 있지만, 좋은 법실무 관행이라 생각할 수 있는 이유들이 있다.

42 ① 예측 가능성을 증대시킴 ② 기습적 재해석을 막아주는 데 기여한다. ③ 직관적으로 당연한 실천적 경계 내에서 법을 해석하게 해 준다.

44 그러나 헤라클레스는 일반적 도덕이 변하거나  분야의 실체관계가 더 이상 대중의 의견을 반영하지 않게 되어, 전통적인 경계가 기계적이고 자의적인 것으로 되어 버리는 때에는, 분야의 우위를 존중할 용의를 갖지 않게 될 것이다. ex)p358

4절 몇가지 잘 알려진 반론

1편 헤라클레스는 정치를 한다.

51 = 헤라클레스가 정신적 손해에 대한 기존의 법을 무시하고 그것을 법이 어떠해야 하는가에 관한 그 자신의 견해로 치환하였다. 즉 정의와 공정성의 관념을 개입시키면 안된다.

52 반론의 의미1: 부합관문에서 결국 1개만 살아남는다.

비판: 그러나 부합 관문에서 항상 1개만 살아남는다는 것은 근거가 없다. 적어도 통합성의 부합 기준으로는 늘 그렇게는 안된다.

53 반론의 의미2: 통합성의 부합 기준이 글러먹었다. 더 엄격한 역사과학적 방법이 있다. 즉 과거 판결을 내린 판사들의 의도와 부합해야 하는 것이다. 여기에는 가치가 개입할 여지가 없다.

54 비판: 비판자의 주장에도 정치적 근거가 필요하다. 그런 역사적 사실을 탐구하는 방법에 의해 부합기준을 수행하는 것 역시 정치적이란 말이다. 자신의 해석 양식을 지지하는 정치적 가치를 기본적으로 중심함으로써 이와 경합하는 정의의 명령을 전부 배제하는 것이다. 결국 비판자와 헤라클레스의 차이는 정치적 도덕성이 중요한가의 여부에 관하여 차이가 나는 것이 아니라, 어떤 정치적 도덕성의 원리가 타당하느냐의 문제다. 비판자는 판사의 mind를 탐구해서 잘 알아내서 그대로 따르는 도덕성의 원리가 타당하다고 생각하는 셈이고, 그 자신 그것을 뒷받침하는 정의와 공정성의 관념을 개입시키고 있는 셈이다.

2편 헤라클레스는 사기꾼이다.

55 = (5), (6) 해석들 중 어느 것도 부합이라는 ‘중립적’ 근거에서 다른 해석보다 우월할 수 없다. 솔직히 말해서 헤라클레스는 정치적 이유에서 하나를 선택한 것이다. 그럼에도 불구하고 자신의 정치적 선택을 통해서 발견한 것이 법이라고 주장한다는 것은 기만이다. 그것은 법이 무엇이어야 하는가에 대한 자신의 견해를 제시한 것 뿐이다.

56 이 반론은 관행주의나 실용주의 관념에서 비판이 아니고, 단지 부합을 통과하는 해석이 둘 이상일 때 정답은 없다, 최선의 해석은 없다고 주장할 뿐이다. (이에 대해서는 A Matter of Principle의 제5장 Is there really no right answer in hard cases? 도 참조)

57 의미1(도덕적 회의론에 입각한 비판) : 정치적 도덕성이란 주관적인 것이기 때문에 정답이 없고 여러 개의 답이 있을 뿐이다. 5절에서 다루겠다.

의미2(회의론에 입각하지 않은 비판): 그가 발견한 것은 다만 법이 그러해야 한다는 것에 지나지 않은데도 무엇이 법인가를 자기가 발견했다고 가장하기 때문에 헤라클레스는 사기꾼이다.

58 비판: 법은 과거 법적 결정에 대한 최선의 구성적 해석이다. 헤라클레스는 맥러플린 부인이 권리를 갖고 있다고 말하는 것 외에 자신의 결론을 보고할 수 있는 방법이 없다. 만약 부인은 승소할 권리는 없지만, 체면을 세울 도덕적 권리는 가지고 있다고 한다면, 허위진술이 될 것이다. 헤라클레스가 법이라는 말을 사용한 것을 기만이라고(또는 문법적으로 틀렸다고) 말할 수 있는 것은 비판자가 의미론의 독침에 찔려 있을 때에만 그렇다. (독침 맞은 사람=누구나 받아들일 일련의 사실적 기준에서 법이 도출되지 않는 경우에는 법이 없어서 판사가 법개정 또는 입법을 해야 한다)

3편 헤라클레스는 건방지고 어떻든 신화에 지나지 않는다.

61 헤라클레스는 건방지다: 헤라클레스의 판단이 의존하고 있는 해석적 문제에 대하여 어떤 정답이 있거나 없거나 간에, 그에 반대하는 사람에게 자신의 의견이 더 나은 것이라는 점을 입증할 방법이 없다. 그런데도 어떤 판사(또는 합의부의 판사의 다수)의 답이 최종적인 것으로 받아들여진다면, 그것은 공정하지 못한 것이다.

62 비판: 우리는 공직자들이 우리를 원리의 결사체 속에 결합되어 있는 사람들로 다루기를 원하며, 이러한 공직자들이 가진 신념이 동일한가와 무관하게 이를 원한다. 입증불가능성 반론은 실용주의나 재량을 행사하는 관행주의에 대해서는 마찬가지로 적용된다. 이것은 우리 지식의 한계에 대한 반성적 고찰이지 어떤 특별한 해석관념만 타겟으로 하는 반론으로 볼 수는 없는 것이다.

63 헤라클레스는 신화다: 실제의 판사는 어려운 사건을 훨씬 더 직관적으로 판결한다. 헤라클레스처럼 하면 법원 마비된다.

비판: 이 반론은 우리의 실무를 이해하지 못하고 있다. 헤라클레스가 우리에게 유용한 이유는 실제 판사보다 더 성찰적이고 더 의식적이기 때문이다. 그는 판사들의 판단이 가진 감추어진 구조를 보여주며, 이것을 연구하고 비판하게 해준다. 헤라클레스는 작업을 훨씬 더 빠르게 하고 포괄적인 이론을 세울 것을 목표로 한다는 점에서는 다르지만, 부합과 정치적 도덕성에 대한 그의 판단은 실제의 판사들이 다루는 것과 동일한 자료 위에서 이루어진 것이고 그것들과 동일한 성격을 갖는다.

재반론: 명료한 규칙이야말로 법이고, 명백한 진리를 각 경우마다 해석의 검토를 받게 하는 것은 시간낭비이고 터무니 없는 일이다. 따라서 통합성으로서 법관념은 어려운 사건만의 관념이며, 판결하기 쉬운 사건의 경우에는 관행주의야말로 훨씬 실무에 부합하는 입장이다.

재비판: 어려운 사건과 쉬운 사건의 구별은 그렇게 명백하지 않다. (ex 종중 구성원 판례).    더군다나 통합성으로서의 법 관념은 판결하기 쉬운 사건도 설명하고 정당화한다. 캘리포니아에서 55마일 속도제한이 명확한 것은, 도로교통법에 대한 어떤 적정한 해석도 그러한 결론을 내놓을 것이 명백하기 때문이다. 그래서 통합성으로서의 법관념에서 볼 때는 판결하기 쉬운 사건은 판결하기 어려운 사건의 특별한 경우에 지나지 않는다. (알고리듬은 동일하다. 5*7은 590*430이 계산되는 것과 동일한 방법으로 계산된다).

5절 법에서의 회의론

1편 내적 회의론의 도전 (65~69)

65 = (5), (6) 두 해석 중 어느 쪽도 ‘정말로’ 옳을 수는 없다. 왜냐하면 중립적인 관찰자가 어느 것이 옳은가를 판단할 때 사용할 공정성과 정의의 객관적인 기준이 없기 때문이다. 그래서 판결하기 어려운 사안에서는 법이 없는 것이다. 그런데 헤라클레스가 정말로 자기 견해가 더 낫다고 가장한다면 사기꾼 쉐끼다.

68 즉 법실무는 너무도 깊이 모순에 빠져 있어서 아무런 정합적 해석도 내놓을 수 없다.

69 사고법 선례에는 두 개의 원리가 있다: i) 집단적 동정의 원리 = 사고를 과실로 저지른 사람이라 하더라도 파멸당하는 것은 국가가 막기 위해 노력해야 한다.  ii) 적정 배분의 원리 = 사고 발생으로 인해 손실은 피해자가 아니라 과실있는 자에게 부담시켜야 한다.

70 비판: 이것들을 상호 독립된 원리들로서 모순관계에 있다고 보는 것은 원리의 논리를 심각하게 오해하는 것이다. 양자를 공히 원리로 인정하는 데에는 아무런 모순이 없다. 이 중 하나를 버린다면 결함이 있는 도덕적 견해다. 그렇지만 어떤 경우에는 이들은 경합하며, 경합의 경우 정합성은 자의성이 배제된 어떤 우선순위의 체계 또는 평가나 조화의 체계를 필요로 한다.

71 3절에서 우리는 If1에서 If3에 이르기까지 (5)나 (6)의 각 해석이 상황에 따라서 더 적절한 해석으로 채택될 수 있음을 보았다. 어느 하나를 전적으로 부정하는 해석은 통합성이 충족이 안된다. 그러므로 통합성은 무제한 책임을 인정함으로써 파멸의 결과가 빚어질 때에는 어떤 해결책을 강구할 것을 요구한다. 그리고 자동차 사고의 경우에는 해결책이 있다. 바로 책임보험이다. 따라서 적어도 개인이 합리적인 조건으로 책임보험을 이용할 수 있는 자동차 사고의 사안에서는 ii) 원리를 i) 원리보다 우위에 놓게 된다.

2편 비판법학

72 헤라클레스는 자신이 찾아낸 두 추상적 원리가 경합할 때도 있지만 무리 없이 공존할 수 있을 것이라 본다. 회의론자들은, 원리들이 더 심각하게 적대적이며 정치체의 어떤 정합적 체계 속에서도 공존할 수 없다고 주장할 수 있을 것이다.

73 비판법학자들은 법의 모습은 이데올로기와 권력의 반영체일 뿐이라고 본다.

74 비판법학은 원리들간의 모순이라는 척도를 통해서만 파악할 수 있다고 주장한다. 비판법학은 문단70, 71의 설명을 거부하고 다음과 같이 말한다: 이타주의와 상호배려의 관념과 이기주의적 자족적 관념이라는 두 개의 심각하고 적대적인 이데올로기가 있다.

75 비판1: 비판법학의 많은 문헌은 이러한 주장이 자명한 양 주장할 뿐이고 옹호론을 전개하고 있지 않다. 이는 그들이 회의론적 입장을 내세우기 위하여 필요한 논거의 본질에 대하여 심각하게 오해하고 있다는 사실을 반영한다: 즉 그 논거는 역사적인 것이라기보다는 해석적인 것이어야 하는데 비판법학자들은 상이한 법리를 형성, 유지했던 힘을 발생사적으로 추적함으로써 법을 기술하는데 그칠 뿐이다. 그러나 이는 헤라클레스에 대한 공격이 못된다. 왜냐하면 헤라클레스의 여망은 통합성으로서의 법관념이 좋다는, 해석적인 것이기 때문이다. 그는 법리에 질서를 부과하려는 것이지 그 법리를 창조한 힘 속에 들어 있는 질서를 찾으려는 것이 아니다.

76 비판2: 그들은 상이한 법 부분에 대한 현재의 어떤 유능한 정당화도 필연적으로 원리의 근본적인 모순을 드러내게 된다고 주장한다. 그러나 이것도 하나의 해석인데, 이 해석이 가장 적합한 유일한 설명이라는 점을 입증해야 한다. 헤라클레스를 굴리면서 덜 회의적 해석을 찾아보았지만 찾지 못했음을 논해야 한다. 그런데 그러지 않고 있다. 그렇다면 그들의 주장에 도달하기 위해 개별사안에서 입증도 안하고 지름길로 갔을까?

3편 자유주의와 모순

77 비판법학은 이 지름길을 자유주의 정치이론의 철학적 오류라는 데서 찾았다고 주장한다. 이 논의는 두 단계로 진행된다. 1단계: 현대 서구민주주의는 자유주의적 인격·공동체 관념을 구체화한 것으로서만 정당화될 수 있다고 주장한다.(드워킨은 이 단계를 진으로 받아들일 수 있다고 본다) 2단계: 형이상학적 이념과 윤리적 이념을 결합하는 철학체계인 자유주의는 근본적으로 자기모순이며, 따라서 자유주의의 모순은 우리의 법에 대한 어떤 가능한 해석에 대하여도 혼란과 모순을 가져온다.

2단계 비판은 자유주의자로 보는 철학자들에 대한 설득력 없는 해석에 근거한 평가에 기초하고 있다.(주석19).

78 주석20: 비판법학의 전형적인 논변 → 모든 사안에 있어 정신분열자의 사회 → 복잡한 사회에 대응하는 불가피한 측면으로서 두 원리를 정합적으로 적용하여 경합을 해결했는가를 평가해야지, 그냥 두 원리가 있다는 것만 증명하면 만고땡이 아니다.

(p388말고도 Politics of Law의 David Kairy의 글 Legal Reasoning도 마찬가지 논변구조를 취하고 있다. 그는 주류 법학계의 법적 추론의 핵심으로 ‘선례기속의 법칙’을 뽑아내면서, 그 선례기속의 법칙이라는 것이 얼마나 혼란스러운가를 논하고 있다. 그는 우선 세 판결을 열거한다.

CaseI 쇼핑 센터에서 노조원이 그 쇼핑센터의 노동분쟁과 관련된 피켓팅을 하는 권리는 인정한 Amalgamated Food Employees Union Local 590 v. Logan Valley Plaza (1968)

CaseII 위 CaseI의 판결은 표현장소와 그 표현의 내용이 밀접히 관련이 있는 경우라서, 반전 운동가가 쇼핑 센터에서 반전 선전물을 나눠주는 경우에는 적용되지 않는다고 하여, 반전운동가에게는 권리가 없다고 판결한 Lloyd v. Tanner (1972).

CaseIII 수정조항 제1조는 표현내용에 따라 차별하면 안된다고 했기 때문에 위 CaseII의 판결의 이유 중 그부분은 뒤집어 엎어 버려야 한다. 그리고 나서 남은 판결 부분은 바로 쇼핑 센터에서는 표현해서는 안된다는 부분이다. 따라서 선례기속에 따라 노조원의 피켓팅 권리도 없다고 판결한 Hudgens v. NLRB (1976)

CaseIII 판결을 혹평하면서 캐어리는, 선례기속이라면서 CaseII의 이유중 자신들이 마음에 안드는 부분은 왜 없애버렸는지, 그리고 법의 원래 내용이 CaseI의 노조원은 피켓팅 할 수 있다는 판결이 아니고 할 수 없다는 내용이 되었는지에 대해서 아무런 원리원칙이나 납득할만한 논증이 없다고 주장하였다. 그리고 결국 표현의 자유 vs 사유재산권 두 모순된 원칙이 있는데, 시대에 따라, 판사들 입맛에 따라, 그 시대 지배적 이데올로기와 힘에 따라 결론이 날 뿐이라는 다분히 환원론적 기술description을 제시한다. 결국 CaseIII에서 판사 결정의 근거는 노조가 꼴보기 싫다는 것이며 다른 말은 모두 가장에 불과하다. 따라서 법적 추론은 신화에 불과한 사기꾼 짓이며, 거기에 뭔가 중립적이고 전문가적인 비밀이 숨겨져 있다는 것은 완전히 새빨간 거짓말이라고 한다.

그러나 드워킨이 주석20에서 한 비판은 이 글에도 적용될 수 있다.

첫째로, 법의 해석이 오직 자신이 타겟으로 삼는 ‘명시적 선례기속의 원칙’으로만 이루어진다고 하는 것은 허수아비를 세워 놓고 공격하는 것이다. 그것은 전해석적, 해석적, 후해석적 단계로 이루어지며, 통합성은 명시적이고 단순한 일관성과는 구별되는 원리적 차원의 것이다.

둘째로, 두 가지 이념을 필연적으로 모순되는 형태로 제시해 놓고 판례들이 어느 하나를 택할 수 밖에 없다고 논증하는 것이야말로 오히려 개념적 사기다. 실제로는 표현의 자유와 재산권의 보장은 경합되는 권리들이며 정합적 해결 속에 모두 관철되어야 하는 원리들일 뿐이다.

셋째로, 판사들이 노조가 꼴보기 싫어하는 계급 성분을 가지고 있어서 그런 결론이 나왔다는 것은 하나의 기술적 진술로서 훌륭할 수 있으나, 참여자적·논증적·해석적 진술은 아니다. 기술적 진술은 해석적 진술을 대체할 수 없다. 위 Hudgens와 같은 판례는 비판되어야 한다. 그러나 그 비판은 기술적 진술로서 이루어질 수 없다. 그것은 논증적·해석적 진술이어야 한다. 그리고 이는 곧 자신의 해석적 논증이 Hudgens의 해석적 논증보다 더 우위에 있다는 것을 전제해야만 하는 것이다)