5장 Individuality

2 개별성은 사회의 관습과 전통에 무조건 복종하는 것과 대별되는 것이다Individuality is opposed to the blind submission of oneself to the customs and traditions of one's society. 전통과 관습은 지혜를 담고 있기는 하지만 그 지혜는 좁은 경험 내에서만 발전된 것일 수 있고 특수한 환경에 처해 있는 사람에게는 맞지 않을 수 있다.

5 R.P. Anschutz는 밀이 전통의 맥락과 역할을 무시하고 개인의 특이함을 추구했다고 비판하였다. 그러나 밀은 관습과 전통 자체에 반대한 것이 아니다.

전통과 관습의 구속력이 너무 커서 자율적인 상황 하에서였다면 자연스럽게 다양해졌을 사람들의 삶을 획일적으로 바꾸어 놓는 것에 반대하였을 뿐이다. 획일적인 삶은 자기 발전의 특정한 경로가 봉쇄당한 결과다. 밀은 다양성과 특이함을 그 자체로 가치롭게 여긴 것이 아니라, 단지 자연스러운 인간발전의 당연한 결과로 보았을 뿐이다.

6 개별성이라는 이상은 엘리트적인 관념은 아니지만, 엘리트에게는 특별한 역할, 즉 새로운 실행을 시작하는 역할이 있다. 밀은 동시대 대중의 삶이 매우 바람직하지 못한 것이라고 보았지만 권위주의적 해결책 대신 엘리트가 새로운 삶의 실행으로 강압이 아니라 설득과 새로운 길의 제시를 통해 이를 바꾸는 해결책을 제시하였다.

7 벤담주의자들은 욕구를 주어진 자료 로 보고, 그 욕구를 충족시키는 데만 주로 관심을 가진다. 그러나 밀이 자율적 선택으로 가지게 된 ‘개성’에 대해서 이야기할 때 그는 현존하는 욕구에 대해서 비판의 기초를 제공하고 싶었던 것이다.

닫힌 사회에서는 정보의 원천이 매우 제한적이고 지배적인 견해만이 쉽게 접근가능한 까닭에, 형벌의 위협도 필요없이 사람들은 지배적인 견해에 쉽게 휩쓸리는 정신적인 예속 상태에 처해진다.

밀은 능동적인 성격을 계발하는 것을 강조하였다. 즉, 계몽된 소수에 의한 강제적인 개혁과 삶의 재구성을 반대한 것이다. 개별성에 대한 호소는 곧 개방사회(열린사회)에 대한 호소다.

9 자유와 개별성의 관계는 무엇인가? 개별성은 스스로 선택하는 것의 일부를 구성한다. 그러므로 개별성은 자유의 일부를 구성하는 것이다. (내적 관계)

개별성과 질적으로 우월하고 가치로운 쾌락(행복)도 밀접한 관계가 있다. 자연스러운 즐거움은 개별성의 추구와 자유의 향유를 통하지 않고서는 획득될 수 없기 때문이다. (논리적으로 개별성과 자유는 행복의 필요조건)

10 그들 고유의 삶의 양식을 추구할 자유가 없는 한 공정한 행복을 누리지 못한다. (드워킨의 평등주의적 자유원리와 일맥상통) 효용은 넓은 의미에서 개별성의 발달과 그와 연관된 즐거움을 의미한다.

11 개별성의 발달은 그 자체가 목적일 뿐만 아니라 그 결과물을 다른 사람이 활용할 수 있다는 측면에서 수단으로서도 가치롭다. ex)아인슈타인

12 James Bogen과 Daniel Farrell 의 해석: 행복이라는 말로 밀은 의식상태를 의미하는 것이 아니라 본질적으로 바람직한 상태를 의미했다. (덕의 윤리학의 특징)

ex) 건강과 덕 - 그 자체로서 목적으로서 가치로운 것.

그리하여 밀의 경우에는 자유가 개별성 이론을 통해 체계적으로 공리주의에 통합된다.

14 과연 이것이 자유와 개별성에 대한 직설적인 공리주의적 옹호인가? 정합적인 공리주의는, 목적(가치)의 충돌을 효용이라는 개념으로 서열화할 수 있어야 한다. 가치의 서열을 세우는 공리주의적 이유가 없는 한 공리주의자는 밀이 제안한 가치서열을 일관된 공리주의로서 받아들일 수 없다. (ex자유와 개별성의 발달이 행복을 극대화하거나 만족을 극대화한다는 점이 증명되지 않는 한). 물론 효용의 개념이 의식상태이론과 동치는 아니지만 적어도 그와 다른 효용개념은, 비공리주의적 윤리이론과 구별불가능한 것은 아니어야 한다.

16 R.S.Downie는 쾌락간 질적 구분은 그것의 쾌락 산출량에 의해서가 아니라 그 행동이 그 자신의 개별성을 심화시켜 자신의 발달을 도모하느냐에 달려 있다고 본다.

17 밀이 개별성의 발달은 권리 내에서 이루어져야 하고 다른 사람의 권리와 이익을 해쳐서는 안된다고 비타협적으로 주장한 것은, 집계원리로서 공리주의 계산에 의할 때는 본질적인 가치의 극대화를 위해 능력 좋은 몇 사람을 위해 나머지가 희생하는 것을 포함할 수 있다는 점과 모순된다.

<정의론>에서 존 롤즈는 밀은 한계효용체감의 법칙을 가정해야만 그 논리적 비일관성으로부터 구출될 수 있다고 보았다. 즉, 모든 사람은 동일한 개별성 개발의 능력을 갖추고 있다고 가정해야만 된다고 보았다.

18 그러나 밀에게는 이러한 가정도 필요하지 않다. 그의 개별성 원칙은 개별성 극대화를 함의하지 않기 때문이다. 밀의 논의에는 다음과 같은 점이 드러난다.

① 개별성 실현에 실패하는 것은 다른 사람에게 해를 끼치는 것이 아니다.

② 실현에 간섭하는 것은 해를 끼치는 것이다. (해악 예방이 아니다)

③ 자기 개별성 실현을 위해 타인에게 해를 가하는 것도 따라서 허용되지 않는다.	(개별성 실현은 자유의 범위 내에서만 허용된다)

19 자유를 부정하여 좋은 결과가 얻어지더라도 이는 강제된 그 사람을 ‘가치있게’ 만들지는 않는다.

20 자유를 목적으로 받아들이는 것과 객관적 진리를 얻는 것 사이의 관계는 어떠한가? 이에 대해서는 Basil Mitchell이 논의한 바 있다.

구 자유주의: 자유가 진리를 드러낼 수단이기 때문에 가치롭다고 주장.

새 자유주의(new liberalism)(객관적 진리 부정): 자유가 윤리적 다양성을 진작시키고 그 자체로 선이기 때문에 가치롭다.

Mitchell은 Mill이 구자유주의 입장이라고 한다. 밀은 개별성 논의에서 새 자유주의의 단초를 보이나, 진리를 찾아내고 보다 계몽되고 보다 세련된 인생의 감식을 지닌 자의 범례를 세우는 일을 매우 중요하게 보임으로써, 새 자유주의를 완전히 끌어안은 적이 없다. 만약 객관적 진리를 인정하면 관용과 불관용 사이의 충돌을 맞게 된다. 그러므로 자유를 옹호하고자 하는 사람은 객관적 진리란 존재하지 않는다며 객관성에 대한 신념을 던져버려야만 할 것 같은 압박을 느낀다. 그러나 구 자유주의와 새 자유주의 외 제3의 길도 가능하다: 진리를 모르고 있거나 알 수 없는 것이라고 가정하지 않고도 자유주의를 택할 수 있다there is 'a liberal case which does not rest on the premise that the truth is not known or not knowable.' 그것은 바로 “그 자신의 자율적 선택 없이는 이성적 존재로서 삶을 살았다고 말할 수 없다”는 신념으로 구성되는 자유주의다.

22 제3의 길은 진리의 부재성을 미리 가정하지 않는다는 점에서만 다를 뿐 다른 점에서는 새 자유주의와 양립불가능하지 않다.

24 어떤 범위 내에서는 삶의 이상들이 갈등할 수 있으나, 그 범위 밖의 것들-인간존엄성의 침해, 타인에 대한 우려 등-에서는 하나의 이상이 다른 이상보다 더 낫다는 것을 의심할 여지가 없는 경우가 있다.

25 밀의 개별성이라는 관념은 이러한 구분을 넘어선다. 일부다처제는 바람직한 이상이 명백히 아니지만, 관영되어야할 사태다.

29 자유와 상황의 다양성은 개별성의 만개를 위한 필수조건이다. 왜냐하면 상황이 다양하지 않으면 선택은 진정성을 잃는다.

30 개별성은 정치적 행위의 목표는 아니나 그 목표를 추구하는 방식과 조건이 된다.

6 Enforcing Shared Values.

1. 데블린의 해체 명제

2 사회의 존속은 공유된 도덕적 관점의 유지에 달려 있다.

5 데블린에 의하면, 공유된 도덕을 위반하면 생기는 두 가지 해악이 있다.

① 눈에 보이는 해악: 다수가 하게 되면 사회가 망하는 것: ex) 알콜 탐닉

7 비판 → 가시적 해악은 그것이 신체를 약화시키고 다른 독립적 해악을 불러일으키기 때문이지 공유된 도덕을 침해했기 때문에 생기는 것이 아니다. Devlin 말대로라면, 공유되었느냐 아니냐에 따라 그 객관적 해악이 달라져서 가시적 해악이 나타나느냐 아니냐가 달라져 버리는데, 이는 말이 안된다. (ex섹스 탐닉)

8 공유된 도덕 내의 것이라도 다수가 하게 되면 문제되는 것이 많다. ex) 산아제한 or 숨풍숨풍

9 ② 눈에 보이지 않는 해악: 하나를 깨면 전체 도덕을 훼손하게 된다.

11 비판 →공유된 도덕에서 약간 벗어나면 모두 사회붕괴를 가져온다는 근거에서 도덕을 강제하는 것은 종교·표현의 자유 침해, 인종차별을 막을 수 없다.

사회가 실제로 붕괴하는가라는 점에 대한 입증책임은 자유를 침해하는 것을 옹호하는 쪽에 있다.

12 Devlin은 Mill이 너무 이상적인 인간존재를 상정하여 자유를 향유케 한다고 비판한다. 데블린에 따르면 사람들은 대부분 잘못되었다는 것을 알면서도 의지가 약해서 계속 공유된 가치를 위반한다고 한다.

13 비판 → 공유된 가치를 위반하는 동기는 사람마다 다양하다. 물론 데블린 경의 말씀대로 의지박약이 원인일 수도 있겠지만, 많은 경우 자신의 행동은 제대로 된 도덕적 입장에 따를 때 허용되는 일이고 자기와만 상관있는 문제라고 생각해서 그러고 있는 것일 수 있다. ex) 위행위자를 죄악시하는 사회에서 위행위자

14 해체명제가 공공에 해악을 끼치는 것을 방지하자는데 호소하는 것이라면, 이는 자유원리와 아무런 차이가 없다. 만약 그러한 의미를 넘어서 단순히 다수가 공유하는 신념에 위배되는 행위를 하는 것을 의미한다면, 공공해악과 공중의 혐오 간에 아무런 구분도 긋지 못하게 된다.

II. 밀의 안정된 사회

15 밀에 대한 데블린의 비판이 밀의 개인주의의 한계에 주의를 기울이게 한다는 말이 있을 수 있다. 즉, 밀의 개인주의는 공유된 가치와 제도를 공동체가 가질때 나타나는 긍정적 효과를 간과했다는 것이다.

16 그러나 이러한 비판은 옳지 않다. 밀 역시 안정된 사회가 좋다고 했다. 밀은 급격하게 사회를 개조하려던 18세기 급진사상가들을 공격하던 사람이었다.

17 밀은 교육을 통해서 이기적이고 반사회적인 충돌을 제한하는 시스템이 있어야 하고

18 공동선과 같은 것에 대한 헌신의 감정 역시 필요하다고 보았을 뿐만 아니라

19 애국심의 긍정적 효과-외국인에 대한 적대감이 아닌 민족동포의 복지를 생각하는 마음-역시 인저아였다.

21 그렇다고 해서 밀이 모든 급격한 변화 자체에 반대한 것은 아니다.

22 단지 사회를 묶어줄 통합적인 대안 없이 기존의 질서를 파괴하고자만 하는 철학자들을 반대했을 뿐이다.

23 밀은 한번에 모든 질서를 새로운 통합질서의 도입 없이 전부 다 엎어버릴 순 업다고 보았다.

25 그리하여 모든 사회의 생존조건으로서 안정성이 필요하다고 하였으나, 안정성이 높아질수록 더 좋은 사회가 된다고 생각한 것은 아니었다. 자유로운 인생실험으로 생기는 다소간의 불안정성은 제도가 안전하게 정당성을 부여받고 있다는 사실과 양립가능하다.

26 따라서 공유된 가치는 헌법적 차원의 일반적 수준에서만 필요하지 섹스체위 등까지 시시콜콜 따질 필요가 없다.

27 뒤르켐은 <노동의 분업The Division of Labour>이라는 책에서, 전통사회는 기계적 연대가 이루어진 사회, 즉 여건과 신념의 유사성으로 인해 연대가 이루어지는 사회임에 비해, 근대사회는 유기적 연대가 이루어지는 사회, 즉 경제생산의 상호의존성으로 인해 연대가 이루어지는 사회로 보았다. 이런 근대사회에서는 ‘개인주의’라는 가치의 공유가 중요하다고 한다.

29 밀은, ‘어떤 공유된 가치가 필요하다’라는 A사실로부터 ‘그 가치를 법으로 강요해야 한다는’ B규범 간에는 깊은 간극이 존재한다고 논하였다. A사실과 B규범은 구별되는 두 주장이다. 만약 공유된 가치를 강요한다면, 안정성이 진작되기는커녕 분쟁이 심화될 가능성이 크다. (ex자유주의적인 네덜란드 사회보다는 각 종파가 그 가치를 기반으로 삶의 양식을 모두 통제하려는 이슬람 국가들이 불안정하다. 힘으로 그 분쟁이 표면화되지 않았다 하더라도 힘의 구심점이 사라지면 이라크처럼 내란상태로 돌아서게 된다)

30 사회를 묶어주는 요소에는 여러 가지가 있으며 한큐에 사회통합을 제공하는 그런 가치가 필연적으로 존재하는 것은 아니다.

III. 보수 명제the conservative thesis

31 이제 보수 명제를 살펴보자. 데블린은 해체명제와 보수명제를 구분하지 않았다. 그러나 Basil Mitchell이 그의 책<세속적 사회에서 안전한 법, 도덕, 그리고 종교Law, Morality, and Religion in a Secular Society>에서 데블린의 논변 중 일부를 명확하게 만들고 발전시키려고 시도하였다.

32 미첼에 따르면, 모든 사회는 그 사회에 독특한 것을 보존할 권리가 있다. 웨일즈 사람들은 웨일즈 언어와 웨일즈 축제, 웨일즈 전통과 관습을 보존하고 유지시킬 권리가 있는 것이다. 그것들은 특징적으로 웨일즈스러운 것들이다.

33 그러나 미첼은 외부적 침략자로부터 사회의 자율성을 보존하는 것(A)과, 그 내부 멤버들에게 일률적으로 그 삶의 패턴을 부과하는 것(B)을 구분하는데 실패하였다. 이 둘을 구분하지 못한 논변은 식민지 지배에 반대하고 소수문화를 보존하고자 하는 사람들에게 매력적인 측면(A)이 있는 반면, 그 사회 내부에서 새로운 실험을 하고 다양성을 진작시키려고 하는 사람에게 획일성을 강요한다는 매력적이지 못한 측면(B)이 있게 되는 것이다.

34 또한, 미첼의 논거에 따르면, 독특한 문화나 관습이 현재 지배적이지 않다면 현재의 보수보다는 그 독특한 것의 복구를 지지하게 된다.

35 따라서 미첼의 주장은, 어떤 경우에는 현존질서에 의한 가치의 법적 강제를 옹호(가)하기도 하지만 어떤 경우에는 특유한 전통의 이름으로 현존질서를 부정(나)하는 양가성을 지니고 있다. 그러나 (나)의 경우는 보수명제로부터 벗어난 것이고, 데블린 경 자신이 유지하기를 바랬던 주장으로부터 한참 멀어진 것이다.

36 데블린은 제도가 옳고 그러냐에 상관없이 지금 현재의 다수 보통사람에게 역겨움을 가져오는 것을 금지해야 한다고 주장하였다. 그리고 이러한 금지의 정당성은 민주적 과정으로부터 도출된다고 하였다. 이렇게 무언가 옳고 그른지를 결정하는 주체가 엘리트가 아니고 보토아람인 이유는, i) 엘리트의 견해는 상호 불일치하는 경우가 많으며 ii) 엘리트가 그런 일들을 결정하게 하면 엘리트의 과두제가 등장하기 때문이라고 한다.

37 데블린의 민주주의 이론에 따르면 대중의 압도적 지지를 받는 독재도 민주적이다. 데블린도 어떨 때는 견해가 왔다리 갔다리 하면서 소수 의견을 중시해야 한다고 하기도 하고, 집권자가 단순히 사람들의 머릿수를 세는 일이어서는 안된다고 하기도 한다. (문제는 데블린의 민주주의 이론이 일관되면서 동시에 매력적인 정치이상으로 정립될 수 없다는 데 있다. 선택에 민감한 문제와 선택에 둔감한 문제는 구별되어야 하며, 선택에 둔감한 문제는 헌법의 기본권 구조에 위치해야 한다)

38 따라서 데블린이나 미첼은 i) 잘못된 민주주의 이론에 근거하고 있거나 ii) 국가정체성에 대한 낭만적 이론을 기반으로 하고 있다.

IV. 불쾌한 폐offensive nuisance

40 법으로 강제할 수 있는 필수적 제도를 판별하는 또다른 기준을 Mitchell은 다음과 같이 제시하였다: 제도의 사회적 중요성이 크고 그것을 수정하는 정도가 클수록 그 결과를 예측하기 어렵다.

비판 → i) 해체명제에 근거하고 있어나 ii) 개인에 대한 해악 방지로 환원될 수 밖에 없다.

41 따라서 사회가 핵심적 제도를 보존할 권리가 있다는 보수명제는 다른 고려사항을 근거로 해야 한다: 중심적 공유가치로부터 이탈은 사회적 환경을 변화시키고, 사회적 환경의 변화는 특정한 사회적 환경에 적응해 있던 개인들에게 커다란 폐가 된다.

42 만약 이러한 논거에 의해서 공유가치로부터 이탈된 행위가 금지된다면, 그 행위는 단순히 불쾌하기 때문에 금지되는 것이 아니라, 불쾌한 폐가 되기 때문에 금지되는 것이다. 이 두가지를 구분짓는 것은 무엇인가? 한가지 구분의 기준은 바로 ‘원치 않는 사람에게 억지로 들이미는 것’이냐 아니냐다. 단순히 공공장소, 사람들이 많이 모이는 장소에 행해졌다는 것만으로는 불쾌한 것이 곧바로 불쾌한 폐가 되는 것이 아니다.

ex1) 해변에서 밤에 하는 것은 불쾌한 폐가 아니다.

쇼핑몰에 낮에 하는 것은 불쾌한 폐다.

ex2) 극장에서 티켓을 팔아 음란물 공연을 하는 것은 불쾌한 폐가 아니다.

대학 광장에서 음란물을 공연하는 것은 불쾌한 폐다.

43 Joel Feinberg는 불쾌한 행위가 법적으로 억압되려면 충족시켜야 하는 두 가지 조건을 정시화하였다.

조건1: 사회전체로 봤을 때 지나가는 사람 중 랜덤하게 모두를 화나게 만들어야 한다. 그러나 조건1에는 예외가 있다. 종교적 인종적 소수자를 화나게 하는 것은 랜덤한 사람들을 다 화나게 하지 않아도 조건1을 충족한다. 예외가 되는 근거는 바로 평화를 깨는 것을 막을 필요가 있다는 것이다. 그러나 글의 말미에서 그는 다시 다른 근거를 제시한다. 불쾌한 말로 모욕받은 사람은 열받은 것을 공격적인 행동으로 표출하는 것이 법으로 금지된다. 결국 모욕받은 사람은 분노를 안고 살아가야 하는데 이것은 그들에게 짐을 지우는 일이다But in the end he veers away from this, and argues that the law cannot permit those who are insulted by offensive remarks to vent their anger in aggressive behaviour, but at the same time it is 'burdensome'for them to live with their rage.

조건2: 합당하지 않은 노력이나 불편을 겪음 없이 그 자리를 피할 수 있다면 그러한 불쾌한 행동은 금지되어서는 안된다. 조건2는 우리가 방금 논의한 ex)를 구별한 기준 즉 원치 않았는데 들이미느냐 아니냐에 의한 구분과 유사한 기준이다.

44 무엇이 불쾌한 폐인가를 정의하기 위해서는 조건2로도 충분하다. 이는 시각적으로 보는 것에 대해 적용된다. 냄새, 소리는 이와는 다른 기준이 필요하다. 왜냐하면 냄새와 소리는 그 근원지가 사람들이 많이 지나가는 장소일 필요가 없기 때문이다.

시각, 냄새 소리를 모두 포괄적으로 판단할 수 있는 기준은 공정성이다. 공통점이 없는 사람들과 어울려 살아가기 위해서는 환경을 공유할 수 밖에 없는데, 불쾌한 폐는 다른 사람들의 매일의 합법적 활동(정당성의 규준에 비추어 보아 할 권리가 있는 활동)을 희생시킨다. 상호작용하는 사람들이 지내는 환경이 전적으로 동일할 필요는 없다.

그리고 환경을 분리할 수 있는 쉬운 방안이 있다면 공정성 논의는 적용될 여지가 없다. 예를 들어 누드비치와 그냥 비치를 분리하는 것은 바닷가에서 나체 때문에 쇼크를 받는 사람들의 피서활동을 보장하면서도 개인의 벗고 싶은 행위를 법적으로 처벌하지 않는 좋은 방법이다. 또한 방음, 방향, 방시가 되는 사적인 공간에서는 무엇을 하든 이 논의는 적용되지 않는다.

45 불쾌한 폐라고 규정되었다고 해서 바로 그 행위의 법적 금지를 정당화하는 것은 아니다. 불쾌한 폐로 규정되는 것은 일견적인 의미에서 법적 개입을 허용하는 영역이라는 것만 함의할 뿐이다. 간섭이 실제로 정당화되는가는 여러가지 고려사항들과 다양한 집단의 주장을 평가한 연후에 결정된다Whether intervention is actually justified depends on the balnacing of different considerations, and the claims of different groups. 백인이 다수인 사회에서 백인커플들은 공공장소에서 손잡고 뽀뽀하는 것을 아무렇지도 않게 생각하면서 백인흑인커플이 그러는 것은 불쾌한 폐고, 불쾌하게 느끼는 사람이 다수라서 간섭해야 한다는 것은 공정성 기준을 위배한, 받아들일 수 없는 차별이다. 흑백커플의 행동만 제약하는 법은, 백인을 강간한 흑인의 형량을 훨씬 더 무겁게 처벌하는 법과 다를바 없다.

46 밀은 불쾌한 폐에 대해서, 자유론의 한 문단에서 짧고 불만족스럽게 다루었을 뿐이다.

앞에서 말했듯이, 행위자 자신에게만 침해를 가하는 많은 행동들은 법적으로 금지되어서는 안된다. 그러나 동일한 행위가 공공장소에서 행해졌을 때는, 예법에 어긋나는 행위가 되어 다른 사람에 대한 불쾌감의 부과하는 행위의 범주에 들어서게 되며, 따라서 정당하게 금지될 수 있다Again, there are many acts which, being directly injurious only to the agents themselves, ought not to be legally interdicted, but which, if done publicly, are a violation of good manners, and coming thus within the category of offences against others, may rightly be prohibited.

밀은 여기서 중요한 점은 행위의 공공성이며, 이런 종류의 행위는 사적으로 행해졌을 때 도덕적으로 그른 것 뿐만 아니라 괜찮은 것도 해당된다는 점을 올바르게 지적하고 있다He quite rightly points out that it is publicity of the act which is crucial, and that this class of acts includes both those which, when committed in private, are morally wrong, and those which are not. 그러나 그는 공공적으로 행해져서 불쾌한 행위들을, 예법에 어긋난다는 이유로 너무 빨리 ‘다른 사람에 대한 불쾌감을 주는 행위의 범주’에 집어 넣고 있다. But he is too quick to place them 'within the category of offences against others' in virtue of their being violations of good manners. 그것이 너무 빠르다고 한 이유는, 여기서 이슈가 되고 있는 것은 ‘예법의 위반’이 과연 다른 사람에 대해 해악을 끼치는 행위로서 간주될 수 있느냐이기 때문이다For an important issue is whether 'violations of good manner's can be considered a typed of harm to others. 밀이 채용한 해아개념에 따르면, 그리고 내가 4장에서 논의한 해악 개념에 따르면, 다른 사람에게 단순히 불쾌감을 주는 것은 해악에 해당하지 않는다According to the concept o harm Mill employs, and which I have discussed in Chapter 4, mere offence to others does not constitute harm to them. 어떤 행위가 사적인 장소에서 행해졌을 때 타인에게 불쾌감을 주더라도 해악을 끼치지 않는다면, 공공장소에서 불쾌감을 주더라도 마찬가지로 해악을 끼치지 않는 것이다Public offensive acts do not harm others any more than private acts, although offence to feelings may be generally greater when acts are done in public than when they are committed in private. 밀은 어떤 행위에 사회가 개입할 수 있는 근거는 모두 다른 사람에 대한 해악으로부터 나온다고 생각하기 때문에, 이러한 행위가 공공적으로 행해졌을 때 해악을 준다고 말한 듯한 인상을 준다Mill gives the impression that these public acts are harmful to others because he is inclined to regard all justifiable intervention in conduct as being based on the prevention of harm to others. 그러나 이들 행동을 간섭가능한 범주로 놓게 되는 이유는 단순히 그것이 다른 사람에 불쾌감을 준다는 것이 아니라, 불쾌한 폐가 되려면 갖추어야 하는 조건에서 나오는 다른 사실(공정성 위배) 때문이다But what lifts these acts into the category of acts which may be interfered with is not the mere fact that they are offensive to others, but the different fact that they are offensive nuisances in the required sense. 그러므로 우리는 여기서 해악 방지라는 근거와 상관없이 정당한 법적 개입이 이루어질 수 있는 범주의 행위를 발견한 셈이다So here we have a class of conduct which both does not harm others, and which at the same time falls within the legitimate scope of legal intervention.

(결국, 공정성-평등한 자유의 경계이념-으로 돌아갈 수 밖에 없다. 지하철에서 예수천국불신지옥하는 것도 교회에서 하면 괜찮은데 지하철에서 한다고 해서 처벌받는 이유는 소리를 낼 자유의 경계를 넘어섰기 때문이다. 보통 집에서 해도 되는 것을 공공장소에서 하는 것을 처벌하는 이유는, 거래비용 때문이다. 공사를 해도 소리가 아주 시끄럽다. 지하철 포교자보다 더 시끄럽다. 그런데 처벌 안한다. 여기에는 두 가지 이유가 있다. 첫째로 포교는 공개목회를 하거나 유인물을 나누어줌으로써 대체가능한 방법이 있지만, 공사에는 소음이 필연적으로 수반되기 때문이다. 두번째로는 법경제학적 이유, 즉 거래비용의 문제다. 예를 들어 주위 빌딩 사람들은 비용이 높은 방음장치를 설치하라고 하는 대신, 좀 더 시끄럽더라도 돈으로 받을 수도 있다. 이렇게 그 자체 도덕적으로 허용가능한 행위가 발생시키는 원치 않은 피해에 대해서 보상을 지불하는 민사적 거래로 인해 해결되는 영역의 행위가 된다. 반면에 지하철 포교자는 돈을 지불하지 않는다. 그리고 일일이 돈을 받아내기 힘들다. 따라서 국가가 개입해야 되고, 개입의 형식은 징역이나 벌금이 아니라 과태료여야 한다. 국가는 이로인해 얻은 수익은 지하철을 조용히 만드는 데 써야 한다)

V. 종교적 관용과 도덕적 관용

47 데블린은 종교적 관용논리를 공유된 가치관과 다른 것을 관용하는 논리로 확장하는 것에 반대한다. 종교적 관용이 성립할 수 있는 이유는 타종교를 악이라고 보지않고서도 종교생활이 가능하다는 데 있다고 한다. 반면에, 도덕적 옳고 그름은 그 자체로 양립불가능한 것이므로 다른 사람의 상반되는 행위를 그르다고 보지 않고 자신의 옳은 행위를 할 수는 없기 때문이란다.

그러나 이 논변은, 다른 종교를 사악한 마귀요, 천벌을 받을 우상숭배라고 보는 교리를 가진 종교가 엄연히 있다는 점에서 경험적으로도 옳지 않을 뿐더러, 규범적으로도 그런 교리를 가진 종교가 하나라도 있으면 종교적 관용은 가능하지 않다는 위험한 주장이 되어 버린다.

48 데블린은 젊은이의 종교전환은 허용되고 공공장소에서 종교행사는 불쾌한 폐로 간주된지 않는 것에 반하여, 젊은이의 타락과 공적 장소의 외설은 처벌받는 점을 보더라도 종교적 관용과 도덕적 관용의 논리는 같을 수 없다고 주장한다. 그러나 이는 금지의 합리적 이유에 대해 잘못 이해하고 있는 것이다. 공공장소에서의 외설은 불쾌한 폐의 한 유형에 불과하며, 사회의 공유된 인습적 도덕을 위반하지 않는 것도 불쾌한 폐가 충분히 될 수 있다. 종교행사도 밤에 자는데 시끄럽게 하면 금지될 수 있으며 이는 그 종교의 선악, 또는 공동체 다수가 신봉하고 있는 종교냐 아니냐와 아무 관계가 없다.

7장 온정적 간섭주의Paternalism

I. 약한 간섭주의

1 밀은 온정적 간섭주의에 반대한다고 명시하였다. 그러나 ex1) 미성년은 온정적 간섭주의를 해도 되고 ex2) 붕괴하는 다리를 건너는 사람을 잡는 것 (그 사람은 강에 빠지기를 원치 않았다. 그런 전제에서 그의 무지가 일시적 억류를 정당화한다)

2 인간행동의 측면에는 두가지 측면이 있다.

i) 의사결정의 측면 ii) 결과의 측면

3 i) ii) 측면 모두 문제가 있을 경우에만 온정적 간섭주의가 정당화된다. 밀은 약한 간섭주의다. cf강한 간섭주의 = 완전히 자발적인 의사에 의한 행동도 결과 방지를 위해 간섭이 정당화된다. 약한 간섭주의는 의사결정 측면에도 문제가 있을 때만 간섭을 정당화한다.

4 의사결정측면의 문제의 예

5 i) 지식의 결여 ex) 부작용 있는 약의 섭취. 종종 이는 다른 사람의 사기나 오도하는 설명 때문이다.

6 ii) 통제력의 결여 ex) 감정상 충동. 마약중독

7 iii) 부당한 영향력의 행사

비행기 여승무원의 관리자가 직장규율을 위반한 여승무원에게 해고나 감봉대신 궁둥짝 6대 회초리를 때리기로 합의하고, 서면동의를 받았음에도 폭행죄로 기소되었다. 이 동의의 결정의 자유가 훼손되었는지는(즉, 부당한 압력하의 의사결정이었는지는) i) 동의한 희생자가 주저한 정도와 같은 여러요소들 ii) 각 측의 협상지위 iii) 활용가능한 선택지의 성격이 문제된다.

(그러나 C.L.Ten이 이 여승무원 사례를 온정적 간섭주의에 관한 chapter에서 소개한 것은 적절하지 않다.  민법104조 위반의 불공정한 계약을 무효화하는 개입이나 사기 비스무리한 것에 의해서 속아 넘은 간 경우를 들었어야 했다.

만약에 C.L.Ten이 여승무원사례가 일반적인 온정적 간섭주의의 문제와 구조가 어느 정도 다르다는 점을 알고서도 소개했다면, 지나치게 이문제를 비체계적으로 다루는 셈이다. 폭행은 그 자체가 배경적 자유 지도에서 자유 바깥에 있는 행위로서, 이차적 계약에 의해서만 특수하게 합법적으로 될 가능성이 있는 행위이다. 반면에 자위행위나 간음과 같은 것은 구조가 다르다. 그것은 애초에 배경적 자유 지도에서 자유 경계 안에 있는 행위다. 그래서 동의와 관련된 범죄성립 여부도 구성요건해당성이 아니라 위법성 단계에서 중점적으로 검토되게 된다. 예를 들어 변호사가 의뢰인의 동의를 받아서 법률문서를 만들고 도장을 찍는 행위는 애초부터 문서위조죄나 사인장부정행사죄의 구성요건이 탈락하게 된다.

만약에 여승무원이 (해고되지 안호) 먹고 살기 위해 맞는 수 밖에 어쩔 수 없었다고 한다면, 복싱을 하는 선수도 먹고 살기 위해 링 위에서 얻어터지는 수 밖에 없다고 하면 복싱(또는 이종격투기)도 폭행죄가 성립하는가? 그러므로 이 문제에 대한 정식화가 필요하다.

① 흠결있는 승낙

일단 희생자의 의사결정 자체에 특유한 압력이 존재할 경우에 그것은  흠결있는 승낙의 범주에 들어서게 된다. 예를 들어 가루로 만들어버린다는 말을 듣고 현금카드를 건네주거나, 감금상태(수단으로서의 폭행의 한 종류)에서 성행위에 동의하거나 하는 것 등이다. 위 각 행위는 공갈죄와 강간죄에 해당하게 된다. 그리고 정보를 제대로 숙지하지 못한 상태를 유도하고 승낙해도 흠결있는 승낙의 다른 유형을 이룬다. 예를 들어 자궁외임신을 자궁근종으로 오인하고 자궁적출수술에 동의하는 것은 업무상과실치상(학설은 상해죄)의 위법성을 조각하지 않는다. (흠결있는 승낙)

이 문제는 윤리학적으로 어려운 문제를 야기하지 않는다.

② 위법한 동기나 위험한 대상

둘째로 승낙의 동기가 범죄를 구성할 때, 승낙의 대상이 수복불가능하거나 수복불가능한 상태를 야기할 위험있는 상태일 때, 승낙은 위법성을 조각시키지 않는다.

예를 들어 친구와 짜고 보험금을 타서 나눠먹기 위해 상해를 입히는 것, 또는 친구의 병역의무를 면탈시켜주기 위해 상해를 가하는 것은 언제나 위법성을 조각하지 않는다. (승낙의 동기가 사회윤리적 한계를 넘어섰고, 승낙의 대상 역시 사회윤리적 한계를 넘어섬-불구와 같은 결과를 가져오는 상해)

또한 폭행결투는 언제나 위법성을 조각하지 않고 항상 쌍방폭행으로 처벌된다.

복싱처럼 폭행이 어느정도 예상가능한 룰을 따라서 이루어지는 경우에는 폭행결투를 금지할 헌법적인 이유는 없어 보인다. 그러나 통상 사적인 결투는 룰의 위반과 상대방에 대한 무차별 공격, 불구를 낳는 상해와 치상의 결과를 광범위하게 낳을 가능성이 매우 높으며, 그러한 위험성이 있는 행위는 미리 예방을 해야 한다. 이는 자기물건방화죄를 처벌하거나, 과실범을 구성하는 요소를 분해하여 행정형법으로 처벌하는 많은 죄목들의 경우에도 공통적으로 발견되는 이유다

③ 위 두가지에 해당하지 않는 경우

문제는 승낙 그 자체에는 흠결이 없을 때, 즉 그 의사결정시에 특유한 부당한 압박없이 정보를 모두 숙지하고 이루어졌으며, 그 동기가 범죄가 아니며 그 대상이 수복불가능한 행위가 아닐 때 이루어진 승낙이다. i) 위 여승무원의 예에서, 여승무원은 그 의사결정과 관계없이 해고를 당할 압박이 존재했다. 또한 복싱선수 역시 복싱 링 위에 올라갈 때에만 먹고 살아야 하는 것이 아니라, 선수가 뭘 하던 먹고 살아야 하는 압박이 존재한다. 이런 압박들은 흠결있는 승낙을 만드는 압박이 아니다. 만약 이런 압박이 모두 흠결있는 승낙을 구성하는 압박이라면 수천명의 종업원이 일하는 공장의 공장주는 하루아침에만 수천개의 감금죄 경합범이 되어 버릴 것이다. 마찬가지로 성노동을 수행하는 사람이 먹고 살아야 한다고 해서 성행위 상대방이 강간죄가 되는 것은 아니다. 강간죄는 폭행협박을 통해 그 행위 당시에 특유한 의사결정의 왜곡을 발생시켰을 때 성립한다(폭행협박 없는 간음시 동의는 구성요건해당성을 조각하는 양해) ii) 여승무원이 그것을 승낙함으로써 기도한 목적은 직장이나 임금수준을 유지하는 것이고 보험사기와 달리 이것은 범죄가 아니다. iii) 엉덩이 몇대 맞으면 수복불가능한 상처가 나지도 않고 금방 낫는다.

이렇게 i) ii) iii)의 요건을 갖춘 폭행을 사회윤리적 한계 일탈이라는 용어로 다루게 된다면 그냥 단순히 결론에 의해 근거를 만드는 순환논리에 그칠 우려가 높다. 즉, 복싱과 여승무원 회초리를 구별할 수 없고, 단순히 관습에 의해서 처벌의 구분을 정당화하는 우를 범하게 되는 것이다. 따라서 이 문제에 대하여 다른 정식화가 필요하다. 그것은 바로 삶의 기획에 대한 공정한 대우라는 규준이다.

만약 직장에서 폭행과 해고/감봉이 만연히 거래된다면, 폭행을 당하고 싶지 않은 사람을 남들보다 상대적으로 더 높은 해고의 가능성에 노출시킨다. 이는 마치 뇌물을 제공하고 싶지 않은 정직한 사업가가 공무원에게 사업의 허가권을 따낼 가능성이 더 낮아지는 것과 마찬가지이다. 물론 뇌물을 제공한 사람은 폭행을 당한 여승무원이 폭행을 당한다고 하는 대가를 치른 것과 마찬가지로 뇌물이라는 대가를 제공하였다. 그러나 그 점이 그가 대가를 공정하게 지불했음을 의미하는 것이 아니다. (물론 뇌물을 제공한 사람은 상대방에게 부당한 이득을 취득하게 했기 때문에 폭행을 당한 사람과는 달리 자신도 직접 처벌의 대상이 된다는 차이점이 존재하기는 한다. 만약 작업장이 항공사가 아니라 관공서였고 상급 공무원에게 폭행 대신 성교를 제안하고 법에 따른 징계를 면했다면 그 하급공무원도 뇌물죄의 처벌대상이 된다)

배경적 자유지도에서 바깥에 있는 행위를 만연히 안으로 들이고자 하는 시도는 삶의 기획을 공정하게 대우하고자 하는 사회, 자유의 경계를 평등하게 긋고자 하는 사회의 이념에 맞지 않는다. 즉, 배경적 자유의 지도에서 자유의 경계 바깥에 있는 행동(폭행)이 이차적 계약에 의해 정당화될려면, 그 이차적 계약이 다른 사람의 자유를 부당히 침해하지 않아야 한다. 예를 들어 복싱 게임에 A, B, C, D, 아무리 많은 사람이 동의를 해도, 폭행을 감수하고자 하는 계약은 다른 사람F가 폭행을 감수하지 않고도(이 점은 배경적 자유에 의해 당연히 보장되는 권리이다) 불이익 없이 살아가고자 하는 사람의 삶의 기획을 전혀 침해하는 바가 없다. 또한 애인 몰래 다른 사람이랑 데이트하고 뽀뽀하다가 걸렸을 때 용서해줘 날 한대 세게 쳐 했을 때 진짜 세게 친다 해도 상해에 이르지 않으면 동의에 의해 위법성이 조각되는 법이다. 그런 식으로 A가 애인과의 관계를 복구시킨다 하여도, 이는 다른 많은 커플들이 폭력없이 문제를 해결할 수 있는 삶의 기획을 부당하게 변경시키지 않기 때문이다)

그러므로 어떤 행위에 대한 동의에도 불구하고 형법적 처벌 여부는 배경적 자유를 표현하는 헌법의 기본권 구조를 공정성의 규준을 통해 적용시킴으로써 해결할 수 밖에 없다. 이 때 맞고서 살아가고 싶은 기획을 평등하게 대우하지 못했다고 말할 수는 없다. 왜냐하면 맞고 살 자유는 애초 배경적 자유의 경계르 그을 때 기각된 기획(힘센 자에게 자유를 더 분배하는 결과를 낳기 때문에 동등대우할 수 없음)이기 때문이다.

여승무원의 경우에는 그런 식으로 해고감봉과 신체침해를 거래할 경우에, 신체의 자유라는 헌법의 기본구조는 모든 사람들(관리자, 자본가, 노동자, 그리고 노동자 상호간)에게 공정하게 보장되지 못한다. 그러므로 C.L.Ten이 위에서 든 i) 동의시에 주저한 정도는 위법성을 조각시키는데 영향을 미치지 못한다.

ii) 그 관리자가 협상지위가 조금 높거나 낮다는 것도 별 의미가 없다. 관리자가 해고를 시키고 규율위반을 눈감아줄 권한이 존재하는 한, 그의 협상지위가 상대적으로 어떻든 아무 차이가 없기 때문이다.

iii) 선택가능한 대안이 감봉이든 해고든 아무런 차이가 없다. 해고의 압박은 그 행위에 특유한 압박이 아니고 여승무원이 직장규율을 어긴 뒤부터는 지속적으로 생긴 것이며, 그보다 더 근본적인, 먹고 살아야 한다는 압박은 직장규율을 어기기 전에도 존재하는 압박이기 때문이다.

자율성이 훼손된 상태에서 행위한 사람은 이후에 그 행동을 후회할 가능성이 높다. 회고적으로 보았을 때 간섭은수용될 것이고 감사한 일이 될 것이다. 따라서 주체의 지속적인 동의는 약한 간섭주의의 필요조건은 아니다. 예를 들어 위험한 다리를 건너고 있는데 그 당시에는 모르고 있는 경우가 있다.

그러나 몇몇 경우는 훼손으로 인하여 진정한 선호나 가치가 무엇인지 발견하는 것이 아예 가능하지 않다. ex) 어린아이, 저능아, 정신병자.

여기에 간섭의 위험이 있다. 간섭하는 측의 선호와 가치를 형성하고 발달시키게 될 위험 말이다. 조작된 동의라는 위험을 감소시키기 위해서 롤즈의 원초적 상황과 같은 가설적 장치를 통한 검토가 요구된다. 이 원초적 상황에서 사람들은 합리적이고 상호 무관심한 개인들로서 존재하며(공정성 보장의 장치), 어린이나 정상적 능력을 결여한 사람이 되었을 경우 허용할 간섭의 한계가 그어진다.

10 그리고 이러한 간섭주의에 대한 동의의 정도는(동의에 이를 확률은) 정의의 근본원칙에 대한 합의보다 더 도달하기가 쉽다. 예를 들어 선택할 수 있는 능력을 충분히 발전시키기 위해 필요한 보호와 지원은 누구나 동의할 것이다. 그러나 잘 합의되지 않는 문제도 있다: 어린이가 자람에 따라 어떻게 대우해야 하는가의 문제다.

11 매우 어린 경우를 제외하고는, 어린이라 하여도 통상 성인의 결정능력을 결하지 않고 있다는 증거가 쌓일 경우 간섭주의는 정당화되지 않을 것이다.

ex) 같은 나이끼리의 미성년자끼리의 성교는 처벌되지 않으나, 어른과 미성년자의 성교는 그 착취가능성 때문에 금지되어야 할 것이다.

12 이러한 논의는 밀이 약한 간섭주의를 받아들임에 있어 일관되었다는 점을 보여준다. 약한 간섭주의가, 사회의 가치를 개인에게 강요하는 입장과 차이를 가지는 부분이 적어도 세가지가 있다.

13 ① 약한 간섭주의는 결정능력이 훼손된 경우 스스로에게 해를 가하는 것을 막아 개인을 보호하는 것이다. 반면에 사회적으로 공유된 가치의 강요는, 결정이 온전히 자발적이고 충분한 정보를 숙지한 상태에서 이루어졌다고 해도 간섭이 가능하다.

14 ② 약한 간섭주의는 도덕적으로 사악한 것을 처벌하는 원칙이 아니다. 오직 의사결정이 훼손되었을 때만 개입한다. 따라서 온전히 자유로운 도덕적 주체가 사회적으로 공유된 가치를 위배하는 행동을 해도 약한 간섭주의에 의한 개입은 정당화되지 않는다.

15 ③ 간섭주의적 개입은 행위를 못하게 된 그 사람 자신의 익에 호소하는 이유에 그 근거가 제한된다. 반면에 공유된 사회의 가치강제는 모든 종류의 논변, 예를 들어 그 사회에 특유한 제도를 보호해야 한다는 논변등에 닥치는대로 호소한다. 즉, 다른 이의 이익을 위해 간섭당하는 사람의 이익을 희생할 가능성이 높다.

II. 강한 간섭주의

16 밀은 약한 간섭주의는 받아들이나 강한 간섭주의는 반대한다. 보통의 성인남녀의 자신의 이익에 관한 지식은 자신이 제일 잘 알고 있으며, 일반적으로 사회의 간섭의 근거가 될만한 지식도 개인에게 실제로 적용되었을 때는 개별적으로 잘못된 지식이 될 수 있다.

확실은 밀은 여기서 어떤 사람의 이익을 가장 잘 아는 것은 그 사람 자신임을 주장하고 있다. 그러나 이 명제는 뒤집어질 수 있는 일반적인 경험적 가정에 불과하다. 밀은 <정치경제원리>에서 어떤 경우에는 정부가 개인 자신보다 그 이익을 더 잘 아는 때도 있음을 인정하였다. ex) 교육영역

밀은 문명화되지 않은 사람은 문명에 대한 온전한 판단자가 될 수 없다고 하였다. 교육이 가장 필요한 사람은 통상 교유을 가장 적게 원하는 사람들이다. 밀은 여기서 사회경제적 삶에서 자유방임이라는 교리의 일반적 한계를 말하고 있는 것이다.

그러나 이는 통상의 성인이 자신에게 좋은 어떤 것을 행하도록 정부가 강제할 수 있음을 주장하는 것이 아니다. 밀의 입장은 정부가 무료로 서비스를 제공하되, 사람들은 자유로이 선택할 수 있어야 한다는 것이다.

17 따라서 밀은 개인이 때때로 자기이익의 최선의 판단자가 아님을 인정하는 것으로부터, 강한 간섭주의를 옹호하는 것으로 비약하지 않는다. 그는 강제적인 간섭이 개인의 능력을 훼손하거나 떨어뜨리는 것이라고 확신하였다. 즉, 밀은 비강제적인 정부의 활동을 정당화하였다.

18 때때로 실수를 저지르는 것은 자유를 누리고 삶에서 실험을 하기 위한 대가이다. 개인들은 모든 종류의 해악으로부터 울타리를 쳐서 보호하는 것은 개인의 발달을 유도하는 일이 아니다. 다만, 자신을 발달시킬 수 있는 최소한의 지적 육체적 능력을 갖추고 있어야 하고 이 조건을 파괴하려는 스스로의 행동은 간섭 가능하다.

III. 스스로를 노예로 팔아먹기

22 강한 간섭주의에 대한 밀의 거부의 일관성이 자발적 노예상태를 거부하는 것과 일관될 수 있는가?

노예계약은 그것이 자유를 희생하는 일을 포함한다는 점에서 통상의 계약과 다른 것이 아니라, 자유가 완전히 영구적으로 (수복불가능하게) 포기된다는 점에서 다른 것이다.

23 밀의 입장에서 노예계약을 인정하지 않는 것은 온정적 간섭주의가 아니라 타인에게 해악을 끼치는 것을 방지하는 이유에서 정당화되는 경우일 수도 있다.

어느 경우든, 자발적 노예계약의 거부와 밀의 약한 간섭주의는 일관된다.

IV. 이후의 자아를 해하기

헬멧 안쓰기 (자유주의적 평등 1강 참조) → 이후의 자아를 해한다고 해서 타인을 해한다고 볼 수 없으며, 헌법재판소처럼 튕겨나가는 점에 착안하든지, 아니면 수복불가능성에 착안해야 할 것이다.