Chapter2 Terrorism and Human Rights

1절 Terrorism, Rights, and Security

1 2001년 9월 11일 이후 미국인들은 분노하였고 공포에 사로잡혔다. 앞으로의 재앙을 막기 위해 테러리스트들의 자원, 정체, 주도자, 계획에 대한 정보를 알아야지만 우리가 더 안전하다고 느끼게 되었다. 그리하여 현재 미국인들은, 유용한 정보를 가지고 있을지도 모르는 사람들에게 그 정보를 뽑아내기 위하여 그들에게 정부가 어떤 짓을 할 수 있는가에 대하여 견해가 갈리고 있다. 논쟁은 세 가지 정부행위를 두고 이루어지고 있다: 감시, 강제수사, 무기한 구금.

2 2001년 9월 11일 이후 얼마지나지 않아 애국법이 통과되었다. 이로써, 정부는 광범위한 도청과 도서목록수집을 법원의 영장없이도 실행할 수 있게 되었다.

3 부시행정부는 비공식적으로 수용소에 구금된 테러 용의자들에 대하여 고문을 지시하였거나 이를 ‘위임’하였다. 라이스 국무장관은 유럽 정상들의 비판에 답하면서 이에 대하여 인정했다. 법무부 장관은 대통령은 법에 금지된 것이라 할지라도 고문을 명령할 법적 권한이 있다는 메모를 돌렸다. 그 메모의 논변은, 대통령이 국가원수라는 헌법의 선언에 근거를 두고 있었다. 또한 구금자의 눈을 가리고 끝없이 물을 퍼부음으로써 익사하고 있다는 환각을 주게 하는 물리적 신문수단은 고문이 아니라고 말하였다.

4 현재 미국은 수백명의 사람들을 관타나모 수용소를 비롯한 여러 수용소에서, 기소나 재판없이 무기한 구금하고 있다. 이는 가장 위험한 국내범을 다루는 형사절차의 태도와 비교된다. 불구속수사, 무죄추정의 원칙, 기소없는 장기구금의 금지와 같은 원칙이 연쇄살인 용의자에게는 지켜지고 있다. 부시 행정부는 주의깊게 발전해온 모든 이 원칙들을 국가안보라는 이름 하에 던져 버리고 있다.

5 많은 미국인들은 안보를 위해서 이러한 부시 행정부의 태도를 지지하고 있다.

6 많은 자유주의 비판가들은 영장없는 도청은 위헌이며 무기한 구금은 국제 조약에 위배되는 것이라 주장한다.

7 그러나 법률적 쟁점은 의견 불일치의 핵심이 아니다. 부시의 지지자들은 법이란 언제든지 바꿀 수 있는 것이며, 시대착오적인 법률일 때는 더더욱 그렇다고 주장하고 있다. 즉, 9/11로 인해 상황이 변했으므로 용의자 권리와 안보 간의 균형점도 바뀌어야 한다고 주장한다.

8 이러한 논변은, 이 문제를 도시내부 도로망을 어떻게 조직할 것인가와 같은 차원으로 보고 있다. 그러나 이 문제는 비용-수익 분석으로 해결될 수 없는 도덕적 차원의 질문이다.

9 보수주의자들은 테러리스트들이 야만적 행동으로 그들의 권리를 상실했으므로 미국은 이들에게 권리를 인정하지 않을 도덕적 자격이 있다고 주장한다. 이러한 주장은 틀리거나 양가적인 사실에 부분적으로 의존하고 있다. 그들은 대량살상무기를 근거로 이라크 전을 지지했는데, 이것이 거짓임이 밝혀진 지금에도 이라크가 9/11을 일으켰다는 말을 되풀이하여 많은 미국인들이 이를 사실로 믿게 하고 있다. 그러나 미국의 반테러리스트 정책에 대한 심층적인 논쟁은 사실에 대한 불일치에 그 중심이 놓여 있지 않다. 논쟁의 중심은 바로 그러한 정책이 인권을 위배하느냐이다.

10 인권은 9/11에 의해 사라질 수 없는 보편적 개념이다. 9/11에 의해 인권이라는 것이 폐물이 된 시대착오적인 것이라고 할 수는 없다. 보편적인 권리를 안보가 위협받았다는 이유로 내팽겨칠 수는 없는 것이다. 그러므로 대중이 법적 권리에 대하여 무관심해 보일 때 부시 행정부에 대한 비판자들이 인권에 호소하는 것은 자연스러운 일이다.

11 그러나 부시 행정부를 비판하는 논변 두 가지를 구별해야 한다. 그 논변 중 하나, 즉 국제인권규약을 위배했다는 주장은, 국제인권규약의 법적 실효성을 다투는 법적 쟁점이다. 다른 하나의 논변은 보다 근본적인 것이다. 즉, 우리의 구금 정책이 진정한 인권, 즉 인간이라는 이유로 인간이면 누구나 가지게 되는 그러한 인권을 침해violation of human right하고 있다는 주장이다.

13 이 두 번째 주장이 우리가 검토할 대상이다.

2절 What Are Human Rights?

15 법적 권리, 정치적 권리와는 어떻게 다른가?

몇몇 법적 권리, 특히 우리가 헌법적 권리라 부르는 것들은 특별한 힘과 역할을 갖고 있다. 미국 헌법 수정조항 1조는 그러한 종류의 권리를 창설한다. 그것은 공동체의 일반적 이익을 위해서도 시민들이 자유롭게 표현하는 것을 정부가 막지 못하게끔 하는 권리를 부여한다. 우리는, 사람들이 이미 가지고 있었던 도덕적 권리이며, 헌법이 이를 법적 권리로 만들었다고 말함으로써 그러한 헌법적 권리를 정당화한다. 그 때의 도덕적 권리란, 개인으로서 사람들 간의 권리가 아니라 정부에 대하여 갖는 권리이다. 나는 이를 정치적 권리라 명하겠다.

16 모든 정부의 정당성있는 행위는 대부분 서로 다른 인민들 간의 이익의 맞교환을 포함한다. 공동체의 복지를 전반적으로 향상시키는 어떤 법은 일부 시민들은 불리하게 하고 다른 시민들은 유리하게 만들 수 있다. ex) 사치재에 대한 세금, 농산물에 대한 보조금

17 그러나 어떤 사람들의 특정한 권리는 너무나 중요해서 공동체가 전반적인 혜택을 보장하기 위하여 그들 이익을 희생시키는 것은 그른 일일 수 있다. 따라서, 정치적 권리는 통상적인 정치적 행위를 정당화시키는 종류의 맞교환 논변에 우선하는 으뜸패trump라고 할 수 있다. ex1) 검열받지 않을 권리 ex2) 공정한 재판을 받을 권리. 공동체가 특정한 경우에 그러한 권리를 인정하지 않는 것이 전반적인 혜택을 입을 수 있는 경우에도, 그러한 법적 권리를 가지는 정당화 이유를, 우리는 그런 정치적 권리가 있다는 것에서 찾는다.

18 정치적 권리를 주장하는 사람은 매우 강한 주장을 하는 것이다. 그는 그가 원용하는 개인의 이익이 어떻게 하여 그렇게 중요하여 그와 같은 강한 주장을 정당화시키는지를 보여야만 한다. 우리가 인간 존엄의 두 원리를 받아들인다면, 우리는 그 정당화를 위해 그 원리들에 의지할 수 있다.

19 나라마다 정치적 권리는 다르다. 영국과 다른 국가에서는 특정 인종에 대한 “증오 발언”을 공적으로 하는 것이 범죄로 금지된다. 미국에서는 그와 같은 발언도, 폭동이나 범죄를 부추기지 않는 한 허용된다. 이는 존엄의 두 원리에 대한 해석이 다르기 때문이다.

20 미국은 사회권을 인정받지 않는다고 비난받는다.

21 인권

이제 인권이 정치적 권리와 어떻게 다른지를 질문해야 한다. 인권은 정치적 권리의 일종이나 매우 중요하고 특별한 종류의 정치적 권리라는 통상적인 가정을 정당화하는 방식으로 그 이념을 이해하는 것은 어떻게 가능한가? 중요한 정치적 권리에 대한 침해라 할지라도 보통은 다른 국가가 그 국가를 침공하거나 그 경제에 의도적으로 손상을 가하는 일을 정당화하지 않는다. 홀로코스트를 부인하는 독일작가가 감옥에 갇힌 것은 정치적 권리의 침해사례이지만, 이를 이유로 독일을 침공하거나 경제제재를 할 수는 없다.

반면에 인종청소와 같이 인권을 침해하는 경우에는 이들 범죄를 멈추기 위한 중대한 제재를 숙고해 볼 수 있다. 즉, 실제에서 이 구분은 중요하다.

22 구분에 관한 1설: 판단적 검증 대신 경험적 검증을 사용하자 = 주요한 종교, 정치적 문화를 가진 사회 모두에 인정되는 그러한 종류의 정치적 권리만을 인권으로 지정하자. 이러한 접근의 장점: 일문화 제국주의를 막는다. 단점: 인권침해가 문화전통인 나라에서는 이를 주장할 수 없다.

23 따라서 우리는 인권을 보다 비판적으로 정의해야 한다. 만약 표현의 자유를 침해하는 독일의 법률이 시민의 존엄을 위배한다면 왜 우리는 이를 인권 침해로 보지 않는가?

24 이는, 인간 존엄을 원리로서 존중하는 정부의 선한 신념에 기반한 잘못과, 인간 존엄에 대한 경멸 또는 무관심만을 보여주는 행위를 구분함으로써 답할 수 있다.

25 인권에 대한 이때까지의 설명은 필연적으로 매우 추상적일 수 밖에 없었다. 이제 구체적인 사례를 가지고 이를 설명해 보도록 하겠다. 정부가 인간 존엄성을 존중하여야 한다는 기본적 요구는 두 가지 방식으로 작동한다. 첫째로 인권의 한계선으로서 작용한다. 고문당하지 않을 권리와 같은 구체적인 권리는 모든 정부가 침해하지 않아야 할 한계선으로 작용한다. 즉, 인간은 평등한 본질적 가치를 지닌다는 원리와, 삶의 개인적 책무 원리에 대한 어떠한 지성적인intelligible(=이해할 수 있는) 해석도 도출할 수 없는 행위, 고문과 같은 행위는 정부가 할 수 없는 한계선 밖의 행위가 된다.

둘째로, 그 요구는, 정부가 인간 존엄 원리에 대한 자신의 이해its own understanding에 모순되게 행동하는 것을 금지한다. 왜냐하면 정부 자신의 원리에 대한 모순적 행위는, 그 희생자의 인간성에 대한 존중을 극적으로 거부하는 일이 될 것이기 때문이다.

3절 Baseline Violation

27 홀로코스트를 부인하는 사람을 처벌하는 독일의 법률은 정치적 권리에 대하여 잘못 해석하고 있다고 미국 법조인들은 생각하겠지만, 그것이 두 원리에 대한 지적인 이해의 일종임을 부인할 수는 없다.

28 그러나 정부의 어떤 행위는 너무나 명백하게 인간 존엄의 원리와 모순되어서 그들 원리에 대한 어떤 지성적인 개념으로서도 정당화될 수 없다. 따라서 우리는 그러한 종류의 침해 행위를 제한하는 인권의 핵심 리스트를 작성할 필요가 있다.

29 첫번째 원리the principle declares the intrinsic and equal importance of every human life 로부터 시작하자. 1원칙을 경멸하는 사례는 바로 뻔뻔스러운 편견과 차별을 그 구성원의 일부에 대해서 보이는 정부의 행위이다. 셈 족에 대해서 아리아인족의, 불신자에 대하여 신앙인의, 흑인에 대하여 백인의 우월성에 의존한 정책들이 그 예이다. 이러한 편견과 차별에 의거한 정부행위는 소수자에 대한 고문과 인종청소로 이어진다.

30 두번째 원리the principle which insists that individuals have a personal responsibility to determine the values that define success in their lives을 살펴보자. 이 원칙에 대한 해석도 국가마다 다르다. 청소년기까지의 의무교육은 2원칙의 침해가 아니라고 대부분의 사람들은 생각한다. 그 이유는 교육은 i) 자기 인생을 책임지는 능력을 감소시키기보다는 증가시키고 ii) 의지박약의 시기에도 그들이 실제로 원하는 것을 성취하도록 해준다는 것이다. 따라서 이는 허용가능한 온정적 간섭주의의 형태로 보인다.

(물론 이에 대하여 비판적 해석이 성립가능하다. 첫째로, 학교체제는 그 시스템상 i), ii)의 요건이 충족되지 않는다는 점이다. 상급의 좋은 학교로 진학하는 소수의 구성원 뿐만 아니라 다수의 구성원에게도 i), ii)가 평등하게 보장되느냐는 점에서 이는 첫번째 원리에 대한 위반으로 보인다. 둘째로, 의무취학과 의무교육은 다르다. i), ii)는 어떤 것을 의무로 하는 충분조건이 될 수 없다. ppr과 양립가능한 온정적 간섭주의는 오직 수복불가능성의 원리에 의거한 간섭이다. 그런데 학교제도를 이용한 교육을 받지 않으면 수복불가능한 심리적 외상이나 지능의 저발달이 이루어지는지에 대한 증명이 있지 않았다. 심리적 외상, 지능의 저발달, 인지발달 단계상 꼭 필요한 지식의 습득이 이루어지지 못하게 하는 환경에서 아동을 자유롭게 하는 것이 간섭의 목표가 되어야지, 특정한 커리큘럼을 강제하는 것은 ppr의 한계를 넘어선 것이다. 그러나 의무취학을 강제하는 것은 원리에 대한 지성적인 해석으로 이해될 수 있는intelligible 정책이며, 인권침해라고 할 수는 없다는 점은 분명하다.)

31 그러나 다시 한번, 정부는 개인 책무의 원리에 대한 선한 신념으로 이를 실행해야 하지, 이를 전적으로 부인하여서는 안된다. 지정된 종교행사에 참여할 것을 강제하고 이를 거부하면 처벌하거나, 표현의 자유를 원칙에서 부인하고 허가를 받지 않은 표현을 모두 처벌하는 것은 인권을 침해한 것이다. 또는 정부가 특정한 정치적 견해를 혐오하기 때문에 그 정치적 견해를 바꾸기 위해서 협박하고, 죽이고, 고문하는 것은 그 원리를 전적으로 거부하는 것이다. (국가보안법-인권침해의 대표적 형태).

32 고문이 정보발견에 효과적인 수단이라는 점을 반박하는 사실적 증거가 많이 있지만, 설사 그러한 경험적 가정이 맞다고 할지라도 고문은 여전히 인권을 침해하는가에 대한 질문이 제기되어야 한다. 자백을 하면 형량에 참작될 것이라는 점을 설명하는 것과는 달리, 고문은 피의자를 결정력이 없는 단순히 소리 지르는 동물로 격하시킨다. 따라서 이는 그 사람의 인간성에 대한 가장 심대한 모욕이며, 인권에 대한 가장 심대한 침해이다.

33 이제 보다 논쟁적인 사례를 살펴보자. 사형제도는 미국 대부분의 주에서 시행되고 있다. 나는 사형이 도덕적으로 그른 것이며, 미국 헌법 수정조항 8조에도 어긋나는 것이라고 믿는다. 그러나 사형이 인권 침해이기도 한 것일까? 많은 사람들은 그렇다고 생각한다. 많은 국가의 헌법이 사형을 금지하고 있으며, 유럽 연합의 법률은 자국에서 사형당할지도 모르는 범죄 용의자를 본국으로 강제 소환하는 것을 금지하고 있다.

34 그러나 기본한계선 검증을 거쳐보면, 사형이 인권을 침해하는 것이라는 점은 결론이 확실한 사안이 아니다. 왜냐하면 두가지 별개의 신념이 처벌로서 죽음을 명하는 것과 인간 존엄성을 화해시킬 수 있다고 생각될 수도 있기 때문이다. 그 중 하나는 사형제도가 살인에 대한 중대한 억지 효과를 갖는다는 것이다. 만약 그렇다면 사형제는 무고한 사람의 인명을 구하기 위한 것이므로 인간 삶의 평등하고 본질적인 중요성을 부인하지 않는 셈이 된다. 다른 하나는, 살인에 대한 응보는 바로 그 살인자를 죽이는 것이라는 신념이다. 즉, 이로써 범죄로 인해 생긴 사태는 ‘종지’된다는 것이다. 나는 이 명제가 대단히 비매력적인 것이라고 생각하지만, 이를 받아들이는 사람은 누구나 인간 존엄에 대하여 경멸을 보이고 있다거나 인간의 본질적 가치를 거부하는 사람이라고 생각하기는 힘들다.

그러나 사형제에 반대하는 측에서도 중요한 논변이 있다. 그것은 어떠한 배심원이나 판사도 배제할 수 없는 바로 오판의 가능성이다. 이러한 위험은 인간 삶에 대하여 경멸적인 것으로 보일지도 모른다. 그러나 이러한 문제제기는 기껏해야 기본한계선 검증의 결과를 불확정적인 것으로 만들 뿐이다.

(보론- Question 오판 가능성, 악법에 의한 사형가능성은 단순히 인식론상의 문제이며, 다른 모든 형벌에도 마찬가지로 부수하는 문제-징역형을 살고 난 사람의 세월도 돌이킬 수 없다-이므로, 규범적인 논란과는 무관한가?

모든 형사재판에는 오심의 문제가 등장한다. 오심은 판사의 증거능력, 증거력 판단의 문제에서만 등장하는 것이 아니라, 경찰관의 수사과정, 감정인의 감정의 정확성 여부, 증인의 완벽한 허위진술 플랜, 검사의 기소과정, 변호사의 능력 등등 많은 과정에서 끊임없이 등장하는 문제다. 최근에 미국에서도 LA 경찰이 선량한 시민을 죽여놓고 흑인 범죄자에게 이를 뒤집어 씌운 체계적인 스캔달이 발각된 적이 있고, 또한 DNA와 같은 과학수사로 보이는 증거들도 경찰관이 마음만 품으면 얼마든지 조작할 수 있어(물론 그 경찰관은 100%의 심증이 있어서 그 놈을 어떻게서든 잡아 넣어야 겠다는 오직 공익적 일념에서만 그렇게 했을 수도 있다) 강간으로 30년 형을 받은 사람이 8년 뒤에 유전자 검사에서 조작이 있었다는 것이 진범이 잡히고 나서 밝혀져 풀려나는 경우도 종종 발생하고 있다.

그래서 문명국가의 형사절차는 오심의 문제를 해결하기 위해 <재심>이라는 제도를 두고 있다. 재심을 통해 무죄가 밝혀지면 형사보상을 받는다. 즉, 형사사법제도 내에 <오심이 있을 수 있다>이라는 인식론적 문제가 규범적으로 통합되어 있다. 그러나, 사형제도를 형벌체계 내로 도입하게 되면, 그 순간 형사사법제도는 다른 형벌을 받을 때 당연히 제도적으로 해소되어 있는 인식론적 문제에서 파생하는 규범적 불균형-무고한 사람을 처벌하고도 아무런 복구를 그 사회가 하지 않는다-을 그대로 놓아두게 된다. 이는 법구조의 통합성이 결여되어 있음을 의미한다. 통합성integrity은 한 사회의 법제도나 법해석이 규범적 정당성을 가지기 위한 요건이다. 주민등록번호가 짝수인 사람은 낙태를 해도 합법이고, 홀수인 사람은 낙태를 하면 불법이라는 법은, 그것이 낙태반대자와 낙태찬성자의 견해를 절충한 타협안이며, 각각의 입장에서 <아예 못하는 것보다 낫다>는 결론을 내릴 수도 있다 하더라도 통합성이 결여되었기 때문에 정당성을 가지지 못한다

보통 인식론적으로 <절대 오심이 아니다>라는 확신 비슷한 것을 가지게 되는 때는 바로 피고인이 자백했을 때다. 이로써 두가지 문제가 생기는데, 첫째는 자백강요의 위험이고 둘째는 자백하지 않은 경우와의 형평성 문제다. 보통 자백은 수사와 공판절차에 대한 협조로 양형에 긍정적으로 판단되는 요소다. 그런데 자백을 근거로 인식론적 확신을 기초지우고, 사형을 때리고, 반면에 자백을 하지 않고 무죄를 주장하는 사람은 그러한 무오류성의 주관적 확신을 주지 않아 무기징역을 내린다면 이는 양형과 관련한 부정의가 존재하는 것이다. 남한에서 사형판결을 내린 경우 중, 범죄자가 자백하지 않은 경우도 여럿 있다. 예를 들어, 남편을 죽인 죄로 아내가 기소되었는데, 아내는 간통하던 남자가 교사했다고 증언하고는 감옥에서 자살해버렸다. 그리고 간통남은 그 유일한 증거로 사형을 받았다. 물론 그 남자는 판사와, 수사관과, 검사에게 모두 귀신이 되어 나타날 것이다, 나는 억울하다고 주장하며 처형장으로 향했다. 이때 만일 그가 자백을 했다면, 무오류성의 확신이 더해져서, 사형이 정당한 것이 되고, 자백을 하지 않은 상태에서는 뭔가 잘못되었다고 판단하여 사형을 주저하게 되고 감형을 한다면, 이는 양형요소로서 자백의 고려가 매우 비통합적으로 제도화되어 있다는 것을 보여준다.

이와 더불어, 통상 또한 기술적인 문제descriptive problem로 드는 <정치범의 사형 가능성> 문제 역시 규범적인 논지normative argument다. 정치범에 대한 사형은 더 널리 보아 <악법에 의한 사형>으로 볼 수 있는데 여기서 법이란 입법뿐만 아니라 사법살인과 같이 의도적인 증거능력의 부정한 평가나 법리왜곡을 통해 이루어지는 법해석의 결과로서의 법도 포함하는 의미다. 즉, <악법에 의한 사형> 역시 우리의 헌법적 규범 체계 내에 통합될 수 없습니다. 현재는 민주주의 사회이지만, 이 사회가 일부 집단의 쿠데타와 같은 것으로 일시적으로 독재사회가 될 가능성은 언제나 존재하고, 헌법전문에도 그리고 그 전문을 해석하는 헌법이론가들도 저항권을 이론적으로 인정하고 있다. 즉, 헌법구조 내에서는 독재집단의 집권과, 그것을 뒤집어 엎고 규범적으로 민주사회를 복원하는 구상이 통합되어 있다. 그런데 한편, 헌법에 위반되는 악법이 존재한다면, 그 악법은 헌법재판소에 의하여 위헌으로 판결되고, 위헌으로 판결된 처벌조항에 근거하여 유죄판결을 받은 사람은 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제75조 제7항) 즉, 여기서도 형벌을 규정한 법 자체가 오류가 있을 수 있다는 오류성의 가정이 사법체계 내에 체계적으로 통합되어 있음을 알 수 있다. 독재 정권이 아니라도 어떤 사회는 다수에게는 대체로 정의로우면서 소수에게는 커다란 부정의를 부과하는 경우도 있다. 예를 들어 미국에서 민권운동 이전의 흑인에 대한 태도가 그러하였고, <아버지의 이름으로>라는 영화에도 나오듯이 IRA 테러범의 혐의를 받고 있는 자에 대한 영국사회의 태도가 그러하였다. 길포드3인방으로 불리는 이 영화의 주인공은 결국 재심을 통해 풀려나왔고 명예를 회복했지만 영화의 말미에 나오듯이 감옥에서 죽어버린 아버지는 <여전히 유죄>로 남아 있고 설사 사자에 대한 재심이 허용된다 하더라도 사자 본인에게는 아무런 의미를 지니지 않는다. 이는 사자의 유족들에게는 평등한 본질적 가치를 인정하는 반면에 사자 본인에게는 그러한 가치를 부인하는 차별적인 태도다. 어떤 정권이 독재정권이거나 소수에게 현저히 부정의한 체제일 때는, 그 당시에는 사법심사제도가 정상적으로 작동하기 힘든 상황일 가능성이 높다. 그렇다면 헌법소원이나 위헌법률심판을 통해 위헌판결을 끌어내어 재심을 받는 것은, 사법심사제도가 정상적으로 복구되었을 때 그 이전의 부정의를 형식적으로나마 교정할 수 있음이 제도화되어야 한다 (예를 들어 독재정권이 몰수한 재산은, 민주화된 이후에 원래의 소유권자에게 돌아가야 한다) 이러한 교정의 원칙이 사형의 경우에는 지켜지지 않는다는 것이 또한 명백하다. 불의하게 사형을 집행당한 사람에게는 저항권의 행사도, 헌법재판소의 인용판결도, 재심도 그에게 가해진 불의를 <법적으로라도> 교정시킬 수 있는 아무런 의미도 갖지 못한 것으로, 이 사회의 헌법구조는 통합성을 희생함으로써 그러한 처지의 사람들을 포기해 버린 것이다.

물론 독재정권이 버젓이 존재하는 법을 개폐하여 사형제도를 새로이 도입할 수도 있다.  그러나 그것이야말로 <기술적인 문제>다. 적어도 우리가 현재 정당성을 부여하고 살아가는 법체제는 그러한 기술적인 문제야 어쨌든, 정합적이고 일관되게 부정의를 복구할 것을 예정해야만 한다. 또한, 사형제도를 새로이 도입하는 것은 독재정권에게 상당한 부담이 될 것이고, 헌법개정을 통해 이점이 명기되었을 때는 초절차적 조치를 통하지 않고서는 이것이 어려울 것이다.

이상, 통상 기술적인 문제이며 부차적인 논변으로 치부되던 <오판의 문제>와 <악법에 의한 사형>의 문제가 사실은 규범적인 문제이고, 우리가 통합성 있는 법구조만이 정당성을 갖춘 법이라는 점을 인정한다면, 이것은 충분히 사형제도를 폐지하여야 하는 강력한 규범적인 논거로 재구성할 수 있겠습니다.

물론 우리는 가석방과 사면없는 종신형을 도입해야 할 것이다. 전두환과 노태우가 민간인으로 살아가는 것은 첫째로 그들에 의해 죽임을 당한 희생자들을 목적으로서 대우하지 않고 수단으로서 대우하는 것이다. 둘째로 이는 전두환과 노태우 자신들을 수단으로 대우한 것이다. 왜냐하면 그들을 자신의 행위에 대하여 책임을 지는 존재로 보지 않고, 단순히 일반예방과 특별예방, 또는 사회통합과 국가 대화합이라는 목적에 의해서 감옥에 넣었다 뺐다 할 수 있는 수단적 존재로 격하시키기 때문이다. 그러므로 그들의 쿠데타와 같은 대량학살, 국가기구를 이용한 반인권 범죄에 관련해서는 가석방과 사면없는 종신형을 하지 않는 것은 심각한 부정의이다.

물론 오판의 문제와 악법의 문제가 이 경우는 일어나지 않았으므로 그들과 같은 경우를 사형시키기 위해서라도 사형제도가 필요하다고 볼 수 있다. 그러나 미래에 사회의 구성원들에게는 명백해 보이는 유죄가 사실은 무죄일 가능성을 우리는 배제할 수 없는 것이다. 따라서 종신형으로서 그 목적을 상당한 정도 달성할 수 있는 한, 통합성을 중대하게 희생시키는 것은 정당화되지 못한다. 그러나 이러한 인식론적 문제에서 비롯하는 규범적 통합성의 문제를 제쳐놓고, 끔찍한 범죄를 저지른 것이 100% 확실한 가설적 상황에서 사형제 그 자체만으로는 인권 침해라 할 수 없는 것은 드워킨이 지적한대로 설득력 있는 반대 논변이 있기 때문이다.)

35 이제 우리가 직접 다루고 있었던 이슈로 돌아가보자.

Q) 테러리스트와 투쟁하는 미국의 정책은 인권의 기본한계선, 그 나라의 전통과 관행이 어떠하던 꼭 지켜야만 하는 권리를 침해하였는가?

첫째로 고문은 기본 한계선을 위배하였다. 그에 대한 어떠한 지성적 정당화도 있을 수 없다. 둘째로 기소없는 무기한 구금은 어떠한가?

36 옹호논변: 수용된 사람들은 i) 테러위험을 증가시키거나 ii) 이를 감소시키는데 도움을 줄 중요한 정보를 가지고 있을지도 모른다. 무고한 사람이 있을 수도 있지만 통상의 공판절차를 따르는 것은 위험인물을 풀어줄 위험이 너무 크다. 또한 수용소에서는 군 장교가 심문hearing 뒤 석방이냐 계속 구금이냐를 결정하게 하는 절차를 거치고 있다. 이런 심문절차가 인간존엄에 대한 존중을 보여준다.

그러나 이러한 절차는 국내 형사범에 보장되는 절차에 비해 한참 못미치는 것이다. 수용소에 구금된 사람들은, 가족과 면회도 할 수 없으며, 변호인과 접견도 할 수 없으며, 기소 전 구속일수의 제한도 받지 않으며, 배심원과 재판관 없이 군이 기소자, 심판관, 배심원의 역할을 모두 하게 된다(= 규문주의)

38 그럼에도 불구하고 많은 사람들은 위 옹호논변이 매우 설득력 있는 논변이라고 생각한다. 그들은 행정부의 구금 관행이 인권의 기본한계선을 침해하지 않았다고 결론짓는다.

39 미국과 다른 형사절차를 제도화하고 있는 나라들이 피고인의 삶에 대한 경멸을 보여준다고 할 수는 없다. 비록 형사피의자에게 인정되는 권리는 나라마다 다르나, 관타나모 수용소가 제공하는 절차는 미국인이 존중하는 다른 나라의 형사절차나 국제기준에도 한참 못미치는 것이다.

4절 Bad Faith Violation

기본적인 인권은 기본한계선 검증에 의해서만 파악되지 않는다. 기본적 인권은, 특정한 국가가 받아들인 존엄의 해석으로서 보장되는 정치적 권리를 적용함에 있어 평등하게 사람들을 대우할 것을 요구한다. 예를 들어 어떤 공동체가 매우 강건한 표현의 자유를 보호한다고 하자. 그런데 이러한 표현의 자유 보호는, 인간의 존엄이 요구하는 것이 무엇인가에 관한  그 국가의 견해를 나타내는 것이다. 그렇다면 그 국가는 국가 내의 일부 집단이나 외국인에만 차별적으로 이러한 권리를 인정하지 않으면서 동시에 인권을 존중한다고 말할 수는 없다. 왜냐하면 예외로 두는 사람들을 온전히 인간으로 대우하지 않는 것이기 때문이다.

따라서 인권이라는 이념의 두번째 검증은, 존엄에 관한 존중이 일관될 것을 요구한다. 두번째 검증은, 그 특정한 정부가 껴안은 존엄에 대한 개념으로 정당화될 수 없는 방식으로 행위하는 것을 금지한다. 마약은 미국사회에 중대한 위험을 불러일으키고 안전에 대한 위험을 가져온다. 그런데 미국은 마약거래 혐의자나 정보보유자를 무기한 투옥하고 군장교의 심문만을 제공하지 않는다.

42 이는 인간 존엄원리 (1, 2 원리) 위반이므로 공동체 전체의 안전에 더 나은 유용한 결과를 가져온다고 해도 받아들일 수가 없다. 감금은 노예제의 극단적인 형태이다. 우리는, 누군가의 삶을 다른 사람의 삶에 비해 덜 중요한 것으로 다루지 않는 한, 다른 사람들의 안전을 약간 더 개선시키기 위하여 끔찍한 노예제를 누군가에게 강제할 수 없다.

43 공정한 공판절차가 있으면, 감금과 기타 처벌도 그의 삶을 다른 사람보다 덜 소중한 것으로 다루는 것이 아니다. 왜냐하면 이 경우 다른 사람의 선을 파괴하도록 공동체가 어떤 사람을 선별한 것이 아니기 때문이다. 자신의 목적과 좋음을 위하여 다른 사람들에게 손해를 가한 것은 바로 피고인 자신의 선택이요 숙고된 결정이었다. 유죄가 확정된 범죄자에 대한 공동체의 이러한 대우를 정당화하는 것은 전적으로, 그 범죄자가 실제로 그러한 방향의 선택을 하였느냐를 판단하는 형사절차의 공정성과 적절성에 의존한다. 이것이 바로 우리가 형사절차를 합당한 한도에서 공정한 것으로 만들려고 하는 이유다. 피고인이 자신에게 유리, 불리한 증거를 알지 못한 상태에서 공판을 진행하도록 하고 배심원의 평결이 없는 형사절차가 살인 사건의 경우에 충분히 공정한 것이라 생각할 수도 있었다. 아마도 그러한 견해를 따랐다면 우리는 더 안전해졌을지도 모른다. 그러나 우리는 그런 식으로 생각하지 않았다. 오히려 우리는, 국가의 입장에서, 구금의 심대한 손해와 모욕을 정당화하기에는 그러한 절차는 충분히 공정하지 않다고 생각하게 되었다.

44 물론 우리는 재판절차 없이 사람들을 구금시키는 매우 다른 상황을 알고 있다. 그 경우에 우리의 실행은 국제법에 의해서 규율된다. 전쟁포로는 재판없이 구금되나 이는 전쟁이 끝날 때까지로 한정되어 있고, 이때도 자비로운 조건 하에 강제적 신문은 인정되지 않는다(국제법). 이것을 거부하고 테러리스트를 국내범죄자로 다루면 다시 국내범죄자와 동등한 절차를 적용시키지 않는다는 점에서 원리를 거부한 셈이 된다.

5절 Security and Honor

45 두 인간 존엄의 원리는 첫째로, 그 나라의 전통과 관행이 무엇이건 상관없이 모든 정부는 ‘사람들 삶의 평등한 본질적 중요성’을 좋은 신념에 기반하여 이해한 것과 일관되게 행위할 것을 요구한다. 둘째로, 그들이 발전시킨 이해를 적용함에 있어 어느 누구도 배제해서는 안된다. 두번째 요구는 특히 미국의 경우에 강한 의미를 가진다. 즉, 이는 재판 없는 무기한 구금은 수용된 사람들의 인권을 침해한다는 것을 의미한다.

46 가능한 반대논변I : 내가 전개한 인권에 관한 이론을 거부할 수도 있다.

비판: 그러나 그 이론을 거부한다는 것은 무엇을 의미하는가? 보스니아의 세르비아인들은 이슬람인들은 진짜 사람이 아니기 때문에 그들을 인종청소해도 자신들은 인권을 침해한 것이 아니라고 주장하였다. 그리고 후투족도 투치족을 대량학살하면서 비슷한 말을 하였다. 우리가 인권이라는 이념을 받아들인다면, 누가 인간이며 또한 그들을 인간 존엄을 갖는 존재로서 대우한다는 것이 무엇을 의미하는가에 대하여 일정한 입장을 취해야 한다. 이 모두를 버릴 수는 없는 것이다. 우리는 인권이라는 이념에 내용을 부여해야만 하며, 이 때에는 우리 자신의 확신에 기댈 수 밖에 없다.

47 반대논변II: 인간존엄이론은 객관적 가치를 전제한 것이므로 받아들일 수 없다.

비판: 분명이 인권이론은 객관적 가치를 전제한다. 그러나 도덕적 회의주의나 상대주의는 철학적으로 방어불가능한 입장이다.(Harvard University Press에서 곧 출간될 Justice for Hedgehogs 참조하시오) (인간이 참여적 대화를 통해 그 행동의 기준으로 삼을 규범을 이성적으로 구성해나갈 필요가 있는 실천적 상황에서, 보편적으로 받아들여질 수 있는 힘이 아닌 규범이 다른 규범과 차이가 있다는 점을 부인할 수는 없다)

48 반대논변III: 미국의 형법과 형사절차가 인간 존엄 원리의 필수불가결한 일부를 이룬다는 명제에 대한 반례를 들 수 있다. 예를 들어 위법수집증거배제법칙은 수사관의 불법을 억제하는 것이지 피의자 삶의 평등한 중요성을 부인하는 것을 막기 위해서가 아니다.

49 비판: 그러나 테러범 사안에서 문제되는 형사절차는 이차적·도구적 목적에 의한 것이 아니라, 피의자가 자신의 입장을 방어하여 불의한 형사절차의 피해자가 생기지 않도록 하는 정의의 목적을 위한 것이다. (즉, 이슈와 관련되는 형사절차는 인간 존엄 원리의 필수불가결한 일부를 분명히 이룬다)

50 반대논변IV: 국적이 다르면 그에 적용되는 규범도 달라지는 것이 맞다. 형사절차에 대한 우리의 통상적인 규칙은 미국 시민들에 대한 우리의 확신만을 반영할 뿐이다. 따라서 외국인의 존엄을 존중하는 선한 신념 위에서도, 외국인에게는 경찰과 군대에 의해 자유가 제약당할 요건을 완화하는 것은 가능하다. 그러나 한 국가가 외국인에게 어떠한 확신도 갖지 않고 반영할 것도 없다면, 인권이라는 이념은 그 자체의 고유한 의미를 완전히 잃어버리게 된다. 인권이라는 이념을 유지하면서, 국적에 따라 달리 대우하는 여러분야의 실천을 정당화하려면 외국인과 내국인을 규범적으로 구분하는 정치한 시민권(국민)이론을 고안할 필요가 있다. 나는 그러한 이론을 지금 당장 구성할 수는 없지만, 그 단초는 기술할 수 있다.

51 국민은 우선, 정부 참여에서 고유한 특권-투표와 공무담임권-을 가져야만 한다. 그렇지 않다면 국민과 외국인을 구별하는 아무런 이유도 없을 것이기 때문이다. 국민은 또한 입국의 권리를 가진다. 각국은 외국인에게 비자발급을 거부할 수 있지만, 국민이 해외에 나갔다가 못들어 오게 할 수는 없다. 정부는 앞으로 4장에서 검토할, 국민과 국내 거주자를 배려하고 보살필 특별한 책무를 진다. 한 국가의 경제정책은 그 국민들을 이롭게 할 목적으로 실행될 수 있다. 다른 나라의 사람들에게는 분배하지 않는 부와 혜택을 그 국민에게는 우선적으로 줄 수 있다. 이런 여러 영역에서 국가는 외국인에 비해 국민을 우대할 수 있다. 그러나 의도적으로 위해를 형벌로서 가하는 것은 완전히 다른 문제다. 어떤 정부도 국민에게 위해를 가하는 것이 허용된 조건이 아닌 경우에 외국인에게 의도적으로 위해를 가할 권한이 없다. 이는 그 위해가 심대할 경우에 단연코 진실이다. 인권의 영지에는 여권이 필요하지 않다.

52 반대논변V: 어떤 권리도 절대적이지 않으며, 정부가 이들 권리를 약간 줄이고 다른 선을 증진시키는 식으로 타협하거나, 아니면 다른 목적을 위해 권리를 완전히 무시할 수 있는 상황이 있다. 예를 들어 유럽인권조약은 표현의 자유를 기본적 인권으로 규정하지만, 정부는 공공질서와 도덕을 보호하기 위해 필요한 경우에는 그 권리를 제한할 수 있다고 한다. 만약 이것이 진실이라면, 인권이란 그것이 문제되지 않았더라면 정당성을 가졌을 정부의 목표에 우선하는 으뜸패라는 나의 주장에 진실로 도전하는 논지가 될 것이다.

53 인권이 절대적이지 않다는 주장에는 중요한 애매모호함이 있다. 이는 의미1로도, 의미2로도 해석될 수 있다.

의미1: 권리에 대한 기술은 추상적일 수 밖에 없으며 구체적인 상황에서 그것이 어떤 의미인지를 알기 위해서는 정제되어야만 한다. 예를 들어 표현의 자유는 어떤 정치사상이 잘못되었거나 위험하다는 이유에서 검열하는 것을 금지하지만, 시위의 시간을 제한하는 것을 금지하지는 않는다.

54 의미2: 충분히 중대한 긴급상황에서  정부는 가장 기본적이고 근본적인 인권도 침해하는 것이 정당화된다. 예를 들어 맨하탄 어딘가에 두 시간 뒤에 폭발하게 되는 폭발물을 장치한 테러리스트가 체포되었다고 하자. 만약 그를 고문해서 폭탄이 어디 있는지를 제때 알아낼 수 있다면 그를 고문하지 않는 것은 부조리한 일일 것이라고 사람들은 생각할 것이다. 이와 같이 충분히 중대한 긴급상황에서는 기본적 인권을 침해하는 것이 정당화된다는 점을 받아들인다면 다음과 같은 질문에 답해야만 한다: 그 긴급상황은 얼마나 중대해야 하는가?

55 1장에서 나는 우리가 어떤 이의 존엄성을 무시할 때 우리는 그 희생자의 본질적 가치를 훼손할 뿐만 아니라 우리 자신의 본질적 가치도 훼손하는 것이라고 말하였다. 즉, 우리는 우리의 존엄과 자기존중을 타협해 버린 것이다. 그러므로 우리는 긴급상황이라는 허들을 매우 높게 설정해야 한다. ‘긴급상황’을 단순히 ‘큰 위험’으로 정의하거나, ‘우리의 안보를 조금이라도 개선시키는 것’으로 정의해서는 안된다. 위험에 직면하여 자기존중을 희생시키는 것은 특히 부끄러운 비겁자의 전형적인 행동이다. 우리는 통계적으로 증가하는 위험에도 불구하고, 국내범을 다루는 우리의 형법과 실천에서 우리의 용기를 보여주었다. 우리는 이와 같은 용기를 외국으로부터 오는 위험에 대하여도 동일하게 보여야만 한다.

56 맨하탄 우화에서 나타난 조건 어느 것도 수용소에 기소없이 무기한 구금되어 있는 사람들에게 진실이 아니다. 우리는 재앙적인 공격의 위험에 확실히 노출되어 있다. 그러나 그러한 위험이 확실히 다가왔다거나, 미국의 인권침해가 그 위험을 종결시키거나 상당히 감소시키는데 꼭 필요한 정도로만 이루어지고 있다고 생각할만한 어떠한 이유도 없다.

57 미국인들은 내가 방금 경고한 함정에 빠지게 되는 위험에 처해 있다. 즉, 미국의 안보를 그것이 얼마나 확실치 않던, 얼마나 적은 량이든, 조금이라도 개선시키는 것은 현명한 정책이라는 생각에 빠지는 것 말이다. 그러한 생각은 우리가 깨달은 유일한 덕을 놓고 겁에 질린 이해타산을 하게 만든다. 우리의 용기와 존엄을 비열하고 겁에 질린 편견, 즉 우리의 안전만이 중요한 모든 것이라는 편견에 희생시키는 것이다. 권리와 안전 간의 균형점을 찾는다는 은유는 대단히 오도된 것이다. 이와 다른 은유가 훨씬 더 적절하다: 우리는 우리의 안보와 명예 간의 균형점을 찾아야 한다. 명예는 전혀 중요치 않다고 생각할 정도로 우리는 겁에 질려 있는가?