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제목: 부 극대화 원칙과 업무방해죄 처벌

교재: <2002노동판례비평 수록 논문: 정리해고 철회를 목적으로 하는 쟁의행위의 정당성>

교안작성자: 이한

1. 정리해고 철회를 대상으로 하는 쟁의행위는 처벌받아야만 하는가?

(1) 업무방해죄

허위 사실을 유포하거나 위계(僞計) 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해하는 행위는 형법 314조에 의하여 쟁의행위가 민·형사상 책임을 지지 않기 위해서는 ‘정당성’이 있는 것으로 평가되어야 하고, 5년 이하의 징역 또는 1500만 원 이하의 벌금에 처해진다. 대법원은 집단적 노무제공 거부를 그 본질적 요소로 하는 파업을 위력에 의한 업무방해의 구성요건에 해당하는 것으로 보고 있다. 다만, 근로자의 쟁의행위는 헌법(33조)·노동조합법(2조)·노동쟁의조정법(2장)의 규정에 따라 정당한 것으로 인정되는 한, 정당행위(형법 20조)로서 그 위법성이 조각(阻却)된다.

(2) 목적의 정당성

그렇다면 그 ‘정당성’이 어떤 경우에 인정되느냐가 중요할 것이다. 판례에 따르면 정당성은, 쟁의행위의 주체(노동조합및노동관계조정법 제37조 제2항-이하 ‘노조법’으로 약칭), 목적, 절차(제1항)를 따르고 수단·방법이 상당한 것을 말한다.(통상 ‘주목절수’로 외운다. 노조원 여러분 주목하세요, 파업기간에는 절수합시다) 정리해고 철회를 주장하며 하는 쟁의행위가 정당하느냐는 이 중 ‘목적’에 관한 것이다. 과연 정리해고 철회는 쟁의행위의 정당한 목적이 될 수 있을까?

(3) 관련 법의 규정

헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”고 하고 있다. 노조법 제2조 제5호는 ‘노동쟁의’를 “노동조합과 사용자 또는 사용자단체간에 임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태”라고 정의하고 있다.

2. 조폐공사 사건

(1) 공소사실

대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380판결의 공소사실 중 일부는, “조폐창 통폐합이 공사의 경영에 관한 문제로서 쟁의행위의 대상이 되지 아니함에도 불구하고, 공사 측에서 최종적으로 임금협상과는 별도로 구조조정의 일환으로 옥천창과 경산창의 통폐합 방침을 결정하고 재정경제부 소속 기획 예산위원회의 승인을 받아 이를 시행하려고 하자, 창통폐합 방침을 철회시키기 위한 목적으로 불법파업을 벌이기로 공모하여 2차 파업을 실시하여 다중의 위력으로 공사의 화폐발행 등의 업무를 방해하였다는 것이다”.

(2) 항소심의 판시 부분 (대전지방법원 1999. 11. 19. 선고 99노816 판결)

제1심 법원은 공소사실 대부분을 그대로 인정하여 유죄로 인정하였으나 항소심은 그 부분에 대해여 다음과 같이 판시하였다. “창통폐합에는 근로자의 해고, 근무지 변경 등 근로조건의 변경이 필연적으로 따르게 되고, 위 각 쟁의행위 당시 유효하던 단체협약에 의하여 공사는 경영상의 불가피한 이유로 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소에 의하여 폐직 또는 과원이 되었음을 이유로 한 해고의 경우 노조와 사전에 ‘합의’를 할 의무를 부담하고 있었던 이상, 위와 같은 창통폐합에 반대하여 노조가 위 각 쟁의행위를 한 것은, 앞서 본 바와 같이 근로조건인 임금의 개선을 목적으로 하면서, 위 창통폐합에 필연적으로 따르게 되는 해고 등 근로조건의 변경이자 노조와의 ‘합의’로 결정해야만 하는 사항에 관하여 그러한 합의를 할 수 없다는 입장을 주장함으로써 창통폐합에 따르는 해고 등 근로조건의 불리한 변경을 함께 저지할 것을 목적으로 한 것으로서, 근로조건인 임금의 개선과 함께 추구된 이러한 해고 등의 반대 목적 역시 정당하다고 할 것이고…”라고 판시하여, 단순한 노무 제공 거부로 인한 업무방해 부분을 무죄로 판단하였다. 즉, 정리해고 철회를 목적으로 하는 쟁의행위도 근로조건의 변경에 대한 것이므로 목적이 정당하다고 한 것이다.

(3) 대법원의 판시 부분

“단체협약의 체결 경위와 당시의 상황, 단체협약의 전체적인 체계 및 내용 등에 비추어 보면, 위 단체협약 제28조 제3호는 공사가 정리해고 등 경영상 결단을 하기 위하여는 반드시 노조의 사전동의를 요건으로 한다는 취지가 아니라 사전에 노조에게 해고의 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 공사는 노조의 의견을 성실하게 참조하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 ‘협의’의 취지로 해석함이 상당하다 할 것”이며,

“정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다고 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다”고 하여,

단체협약에 명문으로 ‘합의’라고 된 것을 ‘협의’의 취지로 수정해석하고, 근로조건의 변경이 수반되는 경영상 조치에 대해서 하는 쟁의행위라도 정당성이 없다고 하였다. 대법원의 이러한 태도는 1단계로 단체교섭 사항은 ‘사용자의 경영권·인사권’에는 미치지 않는다고 미리 그 대상개념을 한정해 놓고, 2단계로 민·형사상 면책되는 쟁의행위는 “단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것으로서 그 목적이 정당하여야”(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도1687판결)한다고 보는 데 기초하고 있다. 그러므로 정리해고는 사용자의 고도의 경영적 결단, 또는 인사적 사항에 관한 것이라서 단체교섭 사항에 해당되지 않고, 그러므로 그 철회는 쟁의행위의 정당한 목적이 될 수 없다는 결론이 나온다.

이러한 결론은 비슷한 사건(한일개발사건 : 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다30242 판결 - 해고무효확인 등, 대우자판 사건 : 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다8377 판결, 현대자동차 사건 : 대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893판결, 대한중석 사건: 대법원 2001. 5. 8. 선고 99도4659판결, 한국중공업 사건 : 대법원 2001, 9. 7. 선고 2001도3310판결, 만도기계사건: 대법원 2001. 11. 27. 선고 99도4779판결)에서 대법원의 일관된 판시내용이다.

(4) 어느 해석이 더 옳은가?

원심과 대법원은 이처럼, 정리해고에 관한 ‘노조의 동의’를 요건으로 한 단체협약의 해석, 그리고 ‘정당성있는 쟁의행위’에 대한 노조법과 형법, 헌법의 해석을 완전히 달리 하고 있다. 이 중 어느 해석이 더 옳은지를 보려면 대법원의 판결을 두 가지 측면에서 검토해 보아야 한다.

① 경영주체의 경영권·인사권의 일부분을 실존적 가능태 그대로 헌법적 권리로 인정.

이 경우 정리해고와 관련된 경영권·인사권은 헌 제37조 제2항에서 말하는 권리의 본질적 핵이 된다. 헌법 제37조 제2항은 “國民의 모든 自由와 權利는 國家安全保障ㆍ秩序維持 또는 公共福利를 위하여 필요한 경우에 한하여 法律로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 自由와 權利의 本質的인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있다. 물론 헌법 제37조 제2항의 전문은 추상적인 자유와 권리(아직 경계가 확정되지 아니한 권리)를 의미하고 있다. 그런데 그 중에서도 이미 경계가 확정되어 버려서 다른 권리나 고려사항에 의해서도 절대 제한될 수 없는 권리가 있는데 그것이 바로 본질적인 내용이라고 해석하는 입장도 있다. 이 입장에 따르면서 동시에 경영권·인사권이 재산권이라는 헌법적 권리의 본질적 핵이라고 볼 경우에, 경영권·인사권이 자신의 의사에 반해 다른 주체인 노조의 활동으로 침해받지 않을 자유가 있다는 것은 마치 어떠한 경우에도 승낙 없이 상해를 받지 않는다는 신체의 자유가 있다는 것과 비슷한 유비를 이루게 된다.

이러한 논거의 타당성은 제37조 제2항의 ‘본질적 내용’을 해석하는 1단계와, 그 본질적 내용에 경영권·인사권이 들어간다는 2단계 각각에 문제가 있을 때 깨어진다. 1단계의 논증은 마치 그것이 국가에 대하여 개인의 권리의 핵을 절대적으로 보호하는 듯하여 호소력이 있어 보인다. 그러나 자세히 검토해 보면 i) 의미있는 진술을 이루지 못하거나 ii) 하나의 실존적 가능태를 자의적으로 무제한 보호하고 다른 권리들을 고려하지 않는 해석에 불과하다. i) 경영의 자유의 핵을 절대적으로 보호한다고 하면서 동시에 부동산 투기, 장시간 근로강제, 인사고과에서 남녀차별을 못하게 한다면 그것은 무의미한 진술이다. 이 진술은 다른 권리를 형평의 원칙에 따라서 고려한 뒤에 인정되는 부분만을 허용한다는 것과 전혀 다르지 않기 때문이다. 다른 예를 들자면 신체의 자유의 핵을 절대적으로 보호한다고 하면서, 범죄를 저지른 사람이 징역형을 사는 것은 신체의 자유의 본질적 부분을 침해당한 것이 아니라고 한다면, 신체의 자유의 본질적 부분은 손가락을 1cm 움직이는 것 정도라는 뜻인데, 그렇다면 국가가 일부 국민들에게 법률로 손가락을 1cm 움직이는 것 이외에는 하지 말라는 명령을 내려도 적어도 이는 제37조 제2항을 위배한 것은 아닌 것이 된다. 오히려 징역형으로 신체의 자유가 제한되는 것은 응보에 의해서 어떤 자유를 합법적으로 박탈당한 것으로 이해해야만 한다. 만약, ii)와 같이 개념상 어떤 자유가 절대적으로 보호되고 다른 권리들은 고려하지 않는다고 한다면, 이는 자의적이라는 비판을 면할 수 없다. 예를 들어 경영의 자유 중에 정리해고의 자유는 본질적 내용이라고 개념화한다고 하자. 왜 그런가? 왜 이 본질적 내용은 다른 실존적 가능태의 측면과는 달리 특별취급 당해야 하는가에 대한 아무런 답도 제시해줄 수가 없다. 특별취급 당하는 행위영역이란 없다. 모든 행위영역은 자유로 권리화되는 논증단계를 거쳐야만 하고, 이 때 평등주의적 경계긋기 과정은 필수적이다. (이에 대해서는 추후 기고문 <헌법 제37조 제2항의 해석>이라는 글을 통해 논하기로 하겠다)

가사 1단계의 논증이 타당하다고 하여도, 제2단계 논의는 타당하지 않다. 즉, 1단계 논증이 상정하는, 이미 경계가 확정되어 다른 추상적인 권리보다 모두 우위에 서는 그러한 권리가 있다고 하더라도, 재산권은 그러한 권리에 해당하지 않는다.

경영·인사는 생산수단을 보유하고 있는 사람이 누릴 수 있는 실존적 가능태 중에서 노동할 권리와 생존권이라는 다른 기본권에 가장 밀접하게 연관되어 있는 사회적 연관성이 큰 행동영역이고, 따라서 헌법 제23조의 형성적 기본권 제한, 행사의 사회적 공공복리상 제한, 그리고 비례의 원칙에 따른 사회적 제약이 모두 그대로 적용되기 때문이다. 이러한 제한이 모두 부과되고 난 뒤에야 경영·인사권의 구체적인 경계가 확정된다. (민주주의는 여기서 가능한가 제4장 보론강의 보충강의록: <FTA는 어떻게 헌법을 무력화시키는가?> 참조)

경영·인사의 권리가, 농민의 토지나 임야에 대한 권리와 특별히 다른 측면이 헌법적 규범구조에서 도출될 수 있는가? 농민의 토지에 대한 권리도 그것이 사회적 연관성이 인정될 경우-예를 들어 무분별하게 농지 이외의 것으로 개발될 경우 녹지의 축소로 다른 국민들의 환경권이 전반적으로 침해된다-에는 사회적 제약을 받아 보상받지 않고도 토지의 용도가 제한될 수 있다. 그렇다면 대량해고를 발생시켜 노동할 권리와 생존할 권리 등에 영향을 미치는 경영·인사의 권리 역시 다른 재산권과 다르지 않다고 밖에 볼 수 없다.

노동조합이 정리해고 반대를 위한 쟁의행위를 하는 것이 다른 목적을 가지는 쟁의행위에 비해 법 해석에서 고려해야 할 유의미한 권리상의 차이를 가져오는가? 예를 들어 A회사의 노동조합은 사용자의 경영사정에 아랑곳 하지 않고 연1000%의 상여금 인상을 주장하며 교섭을 요구하며 쟁의행위를 한다. B회사의 노동조합은 경영상 어려움을 사업부문 폐지나 아웃소싱, 정리해고 등이 아닌 다른 방법으로 해결하자고 주장하며 교섭을 구하고, 쟁의행위를 한다. 이 중 A회사의 경영자만이 그 경영행위가 노동조합의 활동에 의해 조정되어야만 하는 정당한 이유가 있는가? 임금을 삭감하거나 인상하지 않는 것, 해고를 하는 것 모두 경영과 관련된 행위 영역에 속한다. 이 둘을 비교하여 보면 임금 인상보다는 해고 철회가 근로조건과 관련하여는 더 중대한 문제이고 사회적 연관성도 크다. 따라서 오히려 대량해고에 대한 쟁의행위의 정당성을 더욱 인정하면 했지, 아예 인정하지 않는 것은 형평의 원칙에 완전히 어긋나는 것이다.

따라서 대량해고 반대를 위해 쟁의행위를 하는 것이 경영권의 본질적 내용 침해라고 본다면, 상여금 폐지, 기숙사 임대료 인상, 실비변상 제도 폐지 등에 대하여 쟁의행위를 하는 것도 본질적 내용 침해라고 보아야만 한다. 그리고 하나의 핵을 인정하고 그에 대한 어떠한 사회적 조정을 인정하지 않는 법적 태도는, 결국 로크너 판결에 이르지 않고서는 법해석의 가장 기본적인 요건인 일관성을 갖지 못한 것이다. 산업재해보험에의 강제가입, 근로시간에 대한 제한, 단체교섭과 단체행동권의 인정 모두 경영권의 핵을 침해하는 것으로 보아 위헌으로 보아야만 한다.

대량해고가 필요한 경우도 있을 것이다. 그러나 임금삭감이 필요한 경우도 당연히 있다. 후자의 경우에 그 반대를 목적으로 단체행동권을 인정하면서도 기업이 운영가능하다면 전자의 경우에도 당연히 인정가능해야 할 것이다. 법으로 해고 자체를 아예 금지한다면 이는 시장경제에서 자유에 대한 침해라고 볼 수 있을 것이다. 그러나, 노동3권을 인정하는 것은 법에 의한 강제를 유도하는 것이 아니라 힘의 차이가 명백한 경영자와 노동자 간에 조금이라도 대등한 지위에서 자율적 해결을 유도하기 위함이다. 따라서 정리해고라는 경영의 자유는 노동3권의 행사에 의해 조정되는 실존적 가능태 영역에 속하게 되며, 그러한 조정을 감수하는 것이야말로 구체적으로 확정되는 경영권의 내용이다.

이러한 확정의 과정은 법의 통합적 해석을 따를 때에 필수불가결한 과정이다. 이러한 통합적 해석과정 없이 바로 만연히 경영·인사와 관련된 실존적 가능태를 경계가 확정된 권리로서 인정하는 것은 자유지상주의를 받아들이지 않고서는 자의적인 토대 위에 서 있을 수 밖에 없다. 그런데 자유지상주의 재산권 논증은 타당하지 않음은 ([이한] <소유권 확정에서 자유와 평등의 양면 - 최초 소유와 이전 이론 비판 >) 이미 살펴본 바 있다.

대법원은 위에서 비판한 두 단계의 논증-재산권의 본질적 핵이 존재하고, 경영·인사권은 그 중 하나다-를 따르고 있다고 해석할 여지는 많다.

대법원이 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시에 관한 사항을 쟁의행위의 목적(=단체교섭 대상)에서 제외하고 있는 것은 “경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없기” 때문이라고 설시하고 있기 때문이다. 또한 대법원은 경영권 관련 사항은 ‘근로조건 관련성’ 여부와 상관없이 무조건 쟁의행위의 목적에서 제외된다고 보고 있다. 『현대자동차 서비스 사건』의 상고심에서는 근로조건과의 관련성을 인정한 항소심 판시 부분(“고용안정이나 정리해고시 노조와 사전 합의 문제도 근로자의 근로조건 개선·유지 및 경제적·사회적 지위 향상에 밀접한 관련이 있으므로 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하지 않는 범위 내에서 단체교섭의 대상이 될 수 있다”)을 인용하지 않았고, 더 나아가 조폐공사판결에서는 “창통폐합에 따르는 해고 등 근로조건의 불리한 변경을 함께 저지할 것을 목적으로 한 … 해고 등의 반대 목적 역시 정당하다”는 항소심 판결을 정면으로 부인하였다. 즉 “비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다고 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다”고 함으로써, 근로조건 밀접성 판단 여지 자치를 봉쇄하고 있다는 것이다. 즉, 근로조건이라는 사회적 연관성 판단 자체를 아예 하지 않고, 핵으로 파악된 경영권이 침해되었느냐 되지 않았느냐만 파악하겠다는 것이다. 이러한 태도는 NAFTA의 ISD 분쟁에서 중재심판소가 환경정책상의 이유나 공공목적은 전혀 고려하지 않고 투자자의 이익이 감소하였느냐 않았느냐만 파악하는 태도와 유사하다. 그리고 이러한 태도는 그 악명높은 로크너 판결에서 미연방대법원이 영업의 자유를 이유로 제빵업계의 근로시간을 제한한 법률을 위헌으로 만든 태도와 비슷하다.

자유지상주의적 논증이 타당하지 않은 한, 이러한 법리해석은 특정한 계급의 실존적 가능태를 특정영역에 관하여 무제한 우선 보장함으로써 다른 사회구성원들의 이익을 모두 압도하겠다는 의도 이외의 것으로는 설명될 수 없다. 즉, 정치철학적으로 그것이 모든 사회구성원의 이익을 동등하게 고려하는 지성적인 법해석으로 간주될 수 없다는 것이다.

그렇다면 대법원의 이러한 논증은 법해석이 아니라 편향적인 정치적 주장에 불과하다는 비판을, 대법원 판례를 옹호하는 사람은 어떻게 빠져나갈 수가 있을까?

② 노동시장 유연화를 통해 시장모방적 규칙을 노동시장에 강제

이들은 정리해고와 관련된 불가침의 경영권을 인정하는 것이 자의적이지 않다고 항변할 수 있다. 이 항변은 그러한 판례의 흐름은 노동시장 유연화라는 경제의 요구와 일관되어 있는 것이고, 이는 부 극대화라는 원리를 형법의 판단에 적용한 것 뿐이라고 주장한다. 확실히 대법원은 노동시장 유연화가 부 극대화를 위해 필요하다는 판단을 했을 수 있다. 그러나 이러한 논의가 타당하려면, 첫째로 왜 다양한 여러가지 요소를 고려하여 입법하는 입법부와 달리 법원은 다른 모든 것을 고려하는 판단기준이 아니라 오직 부 극대화라는 목표를 가장 잘 달성시키느냐 마느냐 하는 단일 척도로 이 사안을 판단해야 하는지를 논증해야 한다. (이에 대해서는 향후 이루어질 <A Matter of Principle> 12장 강의 참조) 둘째로, 부 극대화라는 척도가 법해석의 원리로 삼기에 타당한 것이어야만 한다. 오늘 강의에서는 둘째가 타당하지 못함을 보았다. (<법의 제국> 8장 강의 참조)

3. 결론

정리해고 철회가 단체교섭의 대상 및 노동쟁의 목적이 될 수 없다는 대법원의 판례는 완전히 자의적이거나, 생산수단 소유자의 이익을 절대적으로 우선시하려는 기초 위에 서 있거나, 아니면 부 극대화 원리에 의해서 설명될 수 밖에 없다. 이 각각은 타당하지 못하므로 판례는 잘못된 법해석을 하고 있으며, 위 쟁의행위는 헌법과 노조법에 의해 보장되는 정당한 쟁의행위로서 위력에 의한 업무방해죄의 위법성을 조각한다고 보아야 한다.