제9장 제정법

1절 입법자의 의도

1 민물달팽이 농어사건이 헤라클레스의 법정에 회부되었다. 그는 멸종위기생물종보호법이 생태학적으로 중요하지 않은 작은 물고기 한 종을 보호하기 위하여 거의 완성단계에 있는 대규모의 연방 전력 프로젝트를 중단시킬 권한을 내무장관에게 주었는가를 판단해야 한다.

2 이 때, 헤라클레스에게 중요한 반론이 제기된다. 즉 법률은 판사가 최선이라고 생각하는 데 따라서 읽을 것이 아니라, 실제로 그 법률을 제정한 입법자가 의도했던 바에 따라서 읽어야 한다는 것이다.

3 미국의 법실무에서 위원회 보고서나 토론 과정에서 행한 다양한 발언을 항상 참조하는 것이 사실이다. 판사들은 이러한 발언이 존중해야 할 그 법률의 ‘입법사’를 형성한다고 말한다. 이러한 관행에 대하여 두 가지 상이한 견해를 취할 수 있다.

A 헤라클레스의 견해 : 입법사를 구성하는 다양한 진술들은 정치적 행위로 다루어야 한다.

B 화자의도설 : 이러한 진술은 입법자 다수의 마음 상태의 증거로 다룬다.

4 이 견해는, 법률이 그 문언상 명확하지 않은 때에는, 판사는 마음상태를 찾아내기 위하여 입법사를 탐구하여 판결해야 한다고 본다. 어떤 친구가 무슨 말을 했을 때, 우리는 “그것이 무슨 뜻인가”를 물을 수 있고, 그 물음에 대한 대답은 그가 말한 시점에서의 그의 마음상태를 기술하는 것이라고 생각한다.

6 다음과 같은 일련의 물음에 대답해야 하게 된다. ① 어떤 사람이 입법자이고 ② 어떻게 그들의 의도를 찾아낼 것인가? ③ 이러한 의도들이 서로 다를 때 어떻게 전체 의도를 결정할까? ④ 법률의 문언이 확정되는 시점은 언제이고 법률이 의미를 얻는 시점이 언제인가? - (이러한 질문들에 답하기 위해서는 해석적 태도가 결국 개입하게 된다)

7 헤라클레스의 견해에는 이러한 틀이 필요없다. 그는 법률의 목적과 의도라는 관념은 특정한 입법자들의 의도와 목적의 결합물로서가 아니라, 통합성의 결과로 즉 법률의 제정을 포함한 정치적 사건에 대하여 해석적 태도를 취한 결과로 이해한다.

8 헤라클레스의 방법은 실제의 사법 실무에 대하여 화자의도설보다 더 나은 해석을 제공해 준다. 화자의도설의 결함은 그 각 단계마다 헤라클레스의 방식으로의 변형을 거쳐야만 구제할 수 있다. 방금 언급한 세가지 중요한 문제는, 정치적 도덕성이라는 이론의 여지가 있는 문제에 관하여 특정한 견해를 취함으로써 대답되어야 한다. 법률독해 방식과 판사의 정치적 신념을 분리시킨다는 여망은 유지될 수 없는 것이다. 나아가 이 중요한 문제들에 대한 가장 수긍할 만한 답은 not 입법자가 표결할 때 마음 속에 가지고 있었던 희망이나 예상 또는 구체적인 정치적 견해보다는 but 입법자의 행동에 바탕이 된 아주 추상적이고 일반적인 정치적 신념을 구현할 것을 목적으로 한다는 견해다. 그런데 이 다른 견해야말로 헤라클레스 자신의 방법인 것이다.

2절 화자의 의도

1편 헤르메스

9 새로운 판사 헤르메스가 있다고 하자. 그는 통합성으로서의 법관념을 받아들이면서 동시에 입법의 화자의도설도 받아들인다. 헤르메스는 잠시 멈추어 화자의도설을 실천하기 위하여 해야 할 각각의 선택에 대하여 성찰한다.

10 그는 한 가지 난점을 알고 있다. 의도를 충분히 알기란 어렵다. ex) p447

어려운 입증의 문제에 대하여 처음부터 현실주의적인 태도를 취한다. 때로는 실제적인 확실성이 아니라 상상속의 개연성의 판단에 따라 의도를 결정해야 하는 것이다.

2편 누가 법률의 작자인가?

11 ① 누구의 생각인가? 반대표를 던진 의원까지 포함하는가? 발언을 많이 한 의원은 더 중요한가? 초안을 준비한 행정공무원이나 보좌관은? 공포한 대통령은? 압력을 넣은 시민들은? 입법과정에 관하여 현실주의적 입장을 취한다면 이러한 집단들의 영향을 감안해야 한다.

12 복잡한 것은 더 있다. 어떤 법률은 후에 그 법률을 개정하거나 폐지하지 않기로 한 다른 사람들의 결정에 따라서도 존재한다. 법률을 폐지할 수 있었지만 폐기하지 않은 여러 입법자의 의도를 고려해야 할 것인가?

13 헤르메스는 화자 의도설을 실제로 활용하기 전에 이 물음에 대해 대답하여야 한다.

14 이 물음에 답함에 있어, Belief1, 2와 같은 것에 의존하게 될 것이다.

Belief1 : 로비, 결탁, 정치적 운동단체란 민주과정의 타락인가 아니면 유익한 장치인가

Belief2 : 확실성의 상대적 중요성은 어느 정도 비중을 가지는가.

헤르메스는, 여론을 무시하는 것이 더 공정하기 때문이 아니라, 입법자의 의도를 더 넓게 고려하는 것은 입법자의 의도라는 관념을 너무 애매모호하게 만들어서 실익이 없기 때문에 더 제한된 설명, 예컨대 로비스트와 후일의 입법자는 배제하는 설명을 선호하게 될 수 있을 것이다.

3편 입법자의 의사는 어떻게 하나로 결합될까?

15 헤르메스는 그 법안에 찬성투표한 당시 의회의원의 의사만이 계산되어야 하고, 그 의원들의 의사는 모두 평등하게 계산되어야 한다고 판단했다고 하자. 그런데 이 법안에 찬성투표한 의원들도 프로젝트 중단 권한에 대해, 1설, 2설, 3설 등으로 나뉘었다.(그러나 이는 법률문언에 명시적으로 규정되는 문제가 아니었다) 이 때, 그는 다음 중 어느 것을 택해야 할까?

i) 다수의사설 = 그 집단만이 찬성투표를 했다 하더라도 그 법안을 통과시켰을 만큼 충분한 다수를 점했던 집단의 의사가 입법부의 의견이다.

ii) 상대적 다수 의사설 = 가장 큰 수를 차지한 집단의 의견이 입법부의 의견이다.

iii) 대표적 의사설 = 평균적 입법자 내지 대표적 입법자를 상정한다.

16 또다시 헤르메스는 자기 자신의 정치적 판단에 의존하지 않을 수 없다.

if1  if2 p451

4편 마음상태란 무엇일까? 희망과 예상

17 의도를 결합시키는 문제가 다음과 같은 식으로 풀렸다고 해보자. 찬성표를 던진 다수의 의원들이 전부 같은 의견을 가졌기 때문에 스미스 상원의원 한 사람의 의사만 알면 모든 사람의 의도를 알게 된다. 자, 이제 마음상태란 무엇인가가 문제된다.

스미스 의원의 정신적 삶은 복잡하다. 그의 신념 중 어느 것이, 또는 어떤 심리 상태가 그의 ‘의도’를 이루는 것일까?

18 한가지 점에서 보통의 입법자는 전혀 보통의 화자와 같은 지위에 있지 않다. 일상대화에서 화자들은 그들은 자신이 이해되기를 바라는 그대로 이해되기를 바란다. 반면에 입법자는 자신의 말이 액면 그대로 이해되기를 바라지 않는 경우에 대단히 빈번하게 처한다. 법안에 찬성투표하는 의원은, 일단 착공된 비용이 많이 드는 프로젝트를 장관이 중단시킬 수 없다는 점을 명시한 조항이 그 법안에 없다는 것을 유감스럽게 생각했을 수 있다. 다만 최악의 우려가 현실화되지 않을 것이라고 희망했을 수 있다. 따라서 그는 화자와 청자 사이의 중간적 위치를 차지한다.

i) 종이 위 단어들이 어떤 내용으로 받아들여질 것인가를 판단해야 하고 then ii) 일반 대중 또는 판사에게 유일한 현실적 대안으로서 그 메시지를 보내고 싶은가를 판단해야 한다.

19 헤르메스는 의원의 관련 의도가 의원의 희망인가 아니면 의원의 예상인가를 판단해야 한다. 스미스 의원이 중단 권한을 부여하는 것으로 그 법안이 해석될 수 있다는 것을 알게 되었다고 하자.

① 의사 = 희망이라고 볼 때의 문제점.

희망이란 염치 없는 것인 경우가 아주 많다. 찬성투표한 이유가 자연보호단체의 반대를 두려워 했기 때문에 그 법안에 선거구민이 그렇게 투표하기를 원했다는 것을 알게 되었기 때문일 수도 있다. 스미스 의원의 희망은 자신의 친구들이 운영하는 회사에 타격을 주지 않도록 좁게 해석되기를 희망했을 수도 있는 것이다.

② 의사 = 예상이라고 볼 때의 문제점

자신의 희망과 다른 특정한 결과를 예상하면서 찬성투표했다면, 법률이 유감스러운 것이라고 생각했음에도 불구하고 전반적인 포괄적 타협의 일부로서 이 결과에 동의한 셈이다. 역설: 스미스 의원은 판사가 할 것을 예상하고, 판사는 스미스 의원이 예상한 것을 예상하고, 스미스 의원은 다시 판사가 할 것을 예상한다는 식으로 무환히 순환한다.

20 헤르메스는 난관에 봉착했다. 그는 희망과 예상이 분리되는 때에는 위와 같이 희망도 예상도 마음상태를 말해주는 것으로 볼 수 없다. 설사 희망과 예상이 동일하더라도 위 문단 19의 반대 논거는 여전히 적용된다.

이 명백한 딜레마로부터 빠져 나오는 길은 바로, 스미스 의원의 의도가 스미스 의원의 신념 속에 있는 것으로 보는 것이다.

5편 가상적 마음상태

21 그렇지만 헤르메스가 아직 이런 관념을 가져 본 적이 없어서 여전히 희망과 예상과 씨름하고 있다고 하자. 지금까지 그는 스미스 의원이 투표할 때 실제로 어떤 희망을 가졌거나 어떤 예상을 했다고 전제해 왔다. 그렇지만 그렇지 않을 수도 있다는 것을 깨닫는다. 즉 스미스 의원은 사안의 경우를 전혀 생각해 보지 않았다. 이 상황에서 판사는 반사실적 물음을제기해야 한다: 입법자가 이 문제를 생각했더라면 무엇을 의도했을 것인가?

그러나 헤르메스는 이미 스미스 의원의 의도란 그 의원이 가졌던 실제의 희망이나 예상이 아니라고 단정한 바 있기 때문에, 그 가상적 의사가 스미스 의원의 가상적인 희망이나 예상일 수 있다고는 생각하지 않을 것이다. 따라서 그는 이 가상의 문제를 다음과 같은 식으로 해석하려고 할 수 있다: 그 댐이 거의 완공되었을 때, 내무장관은 TVA 댐을 중단시킬 권한을 갖지 않는다는 개정안이 발의되었되었다면, 스미스 의원은 그 개정안에 찬성할 것인가 반대할 것인가?

22 그 의원이 어느 쪽으로 투표했을 것인가는 언제, 어떤 상황에서 개정안이 발의되고 개정안의 문안이 어떻게 되어 있는가에 의존할 것이 분명하다. 그렇다면 언제, 어떤 상황에서 개정안이 발의되었는가에 상관없이 그러한 결과를 가져올 개정안에 찬성투표하는 것으로 의도를 파악해야 할까? 이것은 너무 엄격하다.

23 가상적인 개정안의 문안작성의 경우는 더 골칫거리다. TVA 프로젝트에 대해 장관의 통제를 받지 않게 하는 구체적인 내용의 개정안이 발의될 가능성은 희박하다. 보통은 ‘문제의 생물종이 위태로운 것으로 지정되기 전에 허가받은 공사 프로젝트나 실질적으로 완공된 프로젝트는 장관의 통제에서 면제된다’는 식의 것이다. 또는 생물종과 프로젝트의 중요성, 공사의 진척상황, 그 계획에 기투입된 비용 등을 고려하여 ‘합리적으로’ 장관의 권한을 행사하여야 한다는 규정을 둘 수도 있겠다. 결국 TVA 프로젝트를 장관의 통제로부터 면제하는 것을 정당화하는 다른 많은 개정안이 있을 수 있다. 또 다시 헤르메스는 특정한 형태의 개정안을 표준적인 것으로 선택해야 할 필요가 있을 것이다. 또다시 이에 대한 어떤 선택도 자의적인 것이 될 것이다.

3절 신념들

1편 새 출발

24 바야흐로 헤르메스가 갖게 되는 새로운 관념을 살펴보자. 즉, 법안에 찬성하는 데 근거가 된 정치적 신념에, 또는 그가 원리를 바탕으로 투표하였다면 가졌을 신념에 주목해야 되겠다고 생각한다.

25 이 신념 고려설은 신비스러운 분위기를 풍기고 자의적일 수 밖에 없는 가상이라는 도구를 피하게 해준다.

2편 상충하는 신념과 주도적 신념

27 그러나 신념 고려설에서는 새로운 문제들이 속속 제기된다. 스미스 의원의 정치적 신념은 통합성이 요구하는 하나의 정합적인 정당화 구조를 만들어 내려고 하는 사람들이 보기에는 완전히 정합적인 것으로 보이지는 않을 것이다. ex)p462

28 스미스 의원의 몇몇 구체적 의견이 의원 자신의 더 일반적이고 더 기본적인 정치적 신념과 상충하여 이 신념들로부터 비난받는다고 헤르메스가 생각한다면, 그는 법률을 어떻게 읽는 것이, 가능한 한 정합적인 것으로 만들어진 이념들의 구조화된 체계로서, 그의 모든 신념 전체에 가장 잘 봉사할 것인가를 물어야 한다.

29 이것은 중요한 결론이다. 왜냐하면 이것은 헤르메스를 점차로 그가 처음에는 부정했던 헤라클레스의 법률독법으로 인도하기 때문이다.

스미스 의원의 다양한 신념이 정말은 갈등하지 않는다는 반론: (1) 스미스 의원은 생물종의 보존이야말로 정말로 중요한 문제여서 국가는 이 목표를 달성하기 위하여 큰 희생을 치루어야 한다. (2) 스미스 의원은 TVA 댐이 민물달팽이를 위협하지 않을 것이라고 생각하기 때문에 TVA댐은 가동되어야 한다고 생각한다. 이런 상황에 있더라도 스미스 의원의 의견들은 갈등하는 것이 아니다. 왜냐하면 스미스 의원의 처음의 신념은 실제로 종을 위태롭게 하는 모든 조치를 비난한 것이 아니라, 단지 종을 위태롭게 한다고 스미스 의원 자신이 생각하게 될 조치만을 비난했기 때문이다. 그러므로 스미스 의원은 댐이 민물달팽이농어에 미치는 영향에 대해 착오에 빠졌지만, 어떤 모순을 저지른 것은 아니고 그 댐이 가동되어야 한다는 판결이 스미스 의원의 신념에 봉사하는 것이다.

비판: 어떤 사람의 신념으로부터 실제로 도출되는 것은, ‘그 사람이 진이라고 생각한 것이 아니라’, 그 신념에 의해 정말로 진이 되는 것에 달려 있다는 점을 인정하지 않는다면 그 사람의 신념으로 여길 수 있는 것은 아무것도 없는 것이다. (ex i) 강도로부터 내 집을 방위해야 한다는 신념을 갖고 있다. ii) 강도가 침입했다고 생각했다. iii) 강도를 때려서 상해를 입혔다. iv) 알고 보니 술에 취해 담을 넘어 들어온 동생이었다. 이 사람의 신념으로부터 도출되는 것은 ‘강도가 침입하면 때려서 방위해야 한다’는 것이지, ‘강도든 아니든 아무나 내가 강도로 착각하기만 하면 때려서 방위해야 한다’는 것이 아니다.)

30 여기서 지식과 신념의 대비는 매우 중요하다. p465 (1) 추론은 건전. (2)추론은 타당치 않다. 왜냐하면 어떤 사람이 행한 것이 아니라 생각하거나 알았던 것을 기술하는 명제는, 동일한 대상을 지시한다고 하더라도 다른 기술로 치환할 수 없기 때문이다. (생각한 것, 아는 것의 맥락은 불투명한 것). (ex첫출근날, 나는 A라는 사람이 발을 밟아서 마구 화를 내었다. 그런데 A는 내가 다닐 회사의 팀장이었다. 그러므로 나는 내가 출근할 곳의 팀장에게 화를 낸 것을 그때 알았다. → 타당하지 못한 추론)

cf 신념에 관한 진술은 치환에 대하여 투명하다. (ex나는 무고한 사람에게 해를 끼쳐서는 안된다고 믿는다. 그런데 A는 무고한 사람이었다. 그러므로 나는 A에게 해를 끼쳐서는 안된다고 믿는다.) 그래서 댐을 중단시켜야 한다는 결론이 스미스 의원의 신념에서 ‘나온다’고 말하는 것은 오히려 정확히 옳은 것이다.

31 그래서 그 반론은 신념진술의 논리에 관하여 투명한 것을 불투명하다고 오해하고 있는 셈이다.

3편 헤라클레스를 향하여

33 헤르메스는 예를 들어 민물달팽이농어를 살려야 한다는 스미스 의원의 견해는, 더 일반적인 견해의 더 큰 집합 즉 생물종의 보존은 중요하나 공공 목적에 명백히 불합리할 때에는 그렇지 않다는 견해 속에서는 오류라고 판단할 것이다. 헤르메스는 구체적 견해를 무시해야, 스미스 의원의 신념 전체를 더 잘 존중한다고 생각하게 될 것이다.

35 그래서 헤르메스에게는 스미스 의원의 신념을 더 일반적으로 그리고 해석적으로 연구하는 것 이외에 다른 대안은 없는 것이다. 물론 그가 이 해석 작업에서 필요로 하는 증거는 주로 스미스 의원의 입법기록 또는 스미스 의원의 이력에 관한 사실, 또는 스미스 의원의 의견이 변경된 것으로 보이는 경우에는 스미스 의원의 최근의 행적일 것이다. 이것이 헤르메스가 직면했던 이전의 문제-각 입법자의 ‘의도’들을 하나하나 합해서 입법부 자체의 전체적인 의도, 즉 제도의 의도를 만드는 문제-를 판단하는 데 어떤 영향을 미치는가를 여기서 살펴보기로 하자.

36 우리가 논의의 진행을 위해 이 문제를 덮어둔 방식: 그 법안에 찬성한 모든 입법자가 정확히 동일한 의도를 가지고 있었다. 그러나 실제로는 그렇지 않으므로 의도의 결합 문제는 남는다. 이 문제를 푸는 데 두 가지 방법이 있을 수 있다.

방법1: 입법자 개개인의 정치적 기록을 연구하여(1단계) 이 개별 견해들을 합하여 전체 의견으로 만드는(2단계) 방법

방법2: 어떤 정치적 신념의 정합적 체계가 입법부 자체가 행한 것을 가장 잘 정당화할 것인가(한단계로 끝남)를 묻는 방법

38 방법2를 택하는 이유. Because 만약 첫째 전략을 택한다면 신념 결합 공식이 필요하며, 이 공식은 원리의 정합적 체계를 표현하는, 통합성의 공식이어야 한다. 그렇다면 방법1은 곧바로 방법2로 가는 것과 동일하게 되버린다. 그리고 방법2가 더 낫다. 결합 공식 같은 것은 필요하지도 않고, 제도의 기록을 해석하면 될 뿐, 개개 입법자의 기록을 하나하나 해석하지 않기 때문이다. 우리는 이제 헤르메스를 떠날 수 있게 되었다. 왜냐하면 그는 헤라클레스와 쌍둥이가 되었기 때문이다.

4절 헤라클레스의 방법

40 저자는 헤라클레스가 민물달팽이농어 논쟁에서 제기되는 모든 문제에 대하여 견해를 가지고 있다고 전제하였다. ex) p473 그가 미관상의 근거에서 댐 공사를 중단시키기를 원한다고 하자. 헤라클레스의 방법은 그에게 댐 공사를 중단시킴으로써 그 사회에 가장 큰 기여를 할 것이기 때문에 장관에게 댐을 중단시킬 권한을 주는 것으로 읽혀야 한다고 말하게 할까?

41 아니다. 헤라클레스는 ‘그 자신이’ 최선의 실질적 결과라고 생각하는 데 도달하려고 노력하는 것이 아니라, 과거에 이루어진 입법이라는 사건을 가능한 최선의 것으로 정당화하려고 노력하기 때문이다.

1편 텍스트의 통합성

42 헤라클레스에게 있어서 통합성과 공정성은 여러 가지 방식으로 정의와 예지를 제약할 것이다. ① 통합성은 법률을 관통하는 정당화 논거를 구성하라고 요구하며, 이것은 원리와 정책의 어떤 조합이 법률 문언에 대한 최선의 근거를 제공하는가를 자문하여야 한다는 뜻이다. 헤라클레스는 지금 선례가 아니라 법률을 정당화하고 있는 것이기 때문에 제7장에서 본 특정의 제약(선례와의 부합)은 여기에는 작용하지 않는다. 그는 원리의 정당화와 마찬가지로 정책의 정당화도 고려해야 한다. 그런데 농촌지역의 미관을 해치지 못하게 하는 것이라는 식의 정책 정당화는 그 법률의 문언에 전혀 부합하지 않는다. 왜냐하면 그 목적을 위해서 생물종보호라는 문언을 통하는 것은 전혀 합리적이지 않기 때문이다.

43 그렇다면 멸종위기생물종보호법을 정당화하는 모든 적절한 정당화 논거는 멸종위기생물종을 보호하는 정책에 호소하지 않을 수 없다. 헤라클레스가 이것을 받아들이면서도, 합리적인 생물종보존정책이라면 거의 완성된 댐의 공사를 중단시키라고 하지는 않을 것이라고 생각한다고 하자. 그는 그 수정을 정당화할 경합하는 정책, 즉 재정이 낭비되어서는 안된다는 정책을 원용할 수 있을 것이다. 그러나 그 경합정책에 대하여 충분히 비중을 둘 수 있는가의 문제는 남는다. ex1,2) p476

2편 공정성

44 ② 공정성을 잠시 살펴보자. 헤라클레스가 생물종의 보존을 신봉하고 있다고 생각해 보자. 그렇다고 헤라클레스가 그 법률의 최선의 해석은 민물달팽이농어를 살리는 것이라고 생각할 것이라는 뜻은 아니다. 그는 자신의 견해가 편벽하다는 것을 알고 있다. 그래서 그는 유권자들이 대단히 나쁘다고 생각할 때에도 입법자가 올바른 결과에 도달하는 것이 더 나은 것인가를 자문해야 한다.

45 헤라클레스가 이 물고기를 아무리 중시한다고 하더라도, 민물달팽이농어의 운명은 어떤 원리의 문제, 즉 시민이 갖는 권리의 문제와는 무관한 것이다. 그래서 생물종의 보존은 국민의 의사에 의해 결정되어야 할 모범적인 예가 된다.

46 이 상황에서 공정성에 대한 헤라클레스의 판단은 대중의 여론에 민감하게 반응하기 때문에 입법자가 구체적으로 표명한 신념에도 민감하게 반응한다. 왜냐하면 후자는 전자의 좋은 증거가 되기 때문이다.

5절 입법사

47 다시 통합성으로 돌아가보자.

48 현재 미국의 법실무는 어떻게 법률을 읽을 것인가를 판단하는 데 입법목적에 관한 발언들을 특별히 중시한다. ex)p480

49 왜 의회에서 행한 발언 중 어떤 발언은 다른 발언들보다 더 중요할까?

설명1: 여론의 좋은 증거가 되기 때문이다.

비판: 텔레비전 중계되는 의회 밖 연설은 입법사 안되는데, 텅빈 의사당 안에서의 연설은 입법사의 핵심부분을 형성한다.

설명2: 입법과정상 일정한 격식을 갖춘 형태로 행해진 그 법의 목적에 관한 공식적 발언은 그 자체 의인화된 국가의 행동을 보아야 한다. 국가는 원리적으로 행동하라는 통합성의 주된 명령은 입법사 전체를 최선의 것으로 만들려고 하는데 놓여 있다.

1편 약속과 목적

50 입법과정에서 행한 모든 발언 그 자체가 국가의 행위가 되는 것은 아니다. 그렇지만 공식위원회의 보고서나 법안발의 의원의 이의 없다는 반응을 얻은 발언은 사회 전체가 그런 식으로 관여한 것으로 볼 수 있다.

주의할 것은 입법사에 대하여 어떤 특별한 역할을 부여해야만 즉, 입법자의 비공식적 발언(C)과 법률자체의 공식적 텍스트(A) 사이의 중간적 지위(B)를 설정하고 있을 때에만, 입법사의 지위가 정당화된다는 점이다. (C<B<A) 그 이유는 다음과 같다.

51 중간적 지위의 예 - 새 공장 주인의 지역사회에 대한 약속

A 공해물질이 배출되지 않게 하기 위해 ‘합당한’ 설비를 설치하겠다.(약속)

B X라는 설비는 합당하다. (약속에 대해 제시하는 설명이나 해석)

C 사실 동생이 설비판매사업을 하고 있기 때문에 (그 밖의 언질)

그 후에 X 설비를 설치하지 않겠다고 결정했다.(~B) 왜냐하면 훨씬 더 싸면서도 동일한 정도로 환경보호를 할 수 있는 설비 Y가 있음을 알게 되었기 때문이다. C와는 달리 B는 도덕적 기록의 일부가 되고 책임을 져야 한다. 그러나 이는 A의 약속을 최선으로 지키는 경우에 한해서 그렇다. 따라서 B는 명시적으로 표현된 A와는 달리 바뀔 수 있다.

약속(A)은 수행적 성격을 가지는 것, 즉 신념을 표현하는 것이므로 진실되지 않을 수는 있지만 부정확할 수는 없다. 반면 의도에 대한 진술(B)은 보고인 것이며 틀리거나 부정확할 수 있다. So 해석적 진술(B)을 약속(A)으로 둔갑시킨다는 것은 보고(B)를 우격다짐으로 수행적 행위(A)로 만드는 것이다.

2편 목적과 원리

53 원리의 사회는, 규칙집형 공동체와는 달리, 법률의 문구가 말하고 있는 것보다 더 많고 더 깊은 의미를 부여하여 정치적 도덕성이라는 배경적 체계에 대한 현 시점에서의 사회의 다짐에서 나오는 것으로 본다. 입법사의 관행은 그러한 태도를 표현하고 있으며 확인해 준다. 이 관행은 원리의 공동체의 실천적 이익 한 가지, 즉 그 체계에 관한 어떤 특정한 설명을 신뢰하고 행동하도록 권장하는 이익을 준다. 이 이익은 그 설명체계를 구성하는 다양한 공적 발언들이 보고적 기능을 갖는 것으로 보는 데서 나온다. 입법사는 법률에 대한 현시점에서의 해석, 훗날 법원이나 입법부 자신이 수정할 수 있는 해석을 제공해 준다.

54 원리의 공동체는 그런 식의 복잡한 입법구조-수행적 성격의 입법행위(A)와 입법행위에 대한 해석적 설명(B) 사이의 구별을 포함하는 구조-에 가장 잘 기여한다. 그래서 헤라클레스는 입법사를 구성하는 공식적 발언을 국가의 행동으로 여기면서도, 이것을 법률 그 자체의 일부로는 다루지 않을 이유를 갖게 된다. 다른 조건이 같다면, 국가가 국민을 속이지 않았을 때 입법은 더 낫게 보인다는 것을 그는 인정한다. 그 때문에, 헤라클레스는 입법의 목적에 관한 공식적 언명과 부합하는 해석을 선호할 것이다.

55 Q) 법이 제정된 후에 의회가 여러 결의를 통해서 TVA 댐이 위태로워져서는 안된다는 점을 명백히 했다는 사실이 입법사에 포함되는가?

헤라클레스: 포함된다. 이것들은 공식 기록의 하나이며, 상이한 이익들이 갖는 상대적 중요성에 관한 후일의 정치적 결정들인 것이다.

2설: 포함 안된다. 법률의 의미는 제정한 처음 순간에 고정된다(시간적 제약의 전제).

6절 시간이 흘러 나이 든 법률

56 이 전제에 따르면 판사는 오래된 의미를 갖는 원래의 법률을 시행할 것인가, 아니면 그것을 암암리에 수정할 것인가 하는 은밀한 선택에 직면한다.

57 헤라클레스의 방법은 화자의도설의 이 측면을 공격한다. 그는 의미를 영원히 갖게 되는 순간이 있다는 전제를 거부한다. 헤라클레스는 법률의 일생을 해석하며, 이 연속적 이야기를 가능한 한 최선의 것으로 만들려고 한다.

59 화자의도설은 법률이 제정될 당시에 존재하고 표현되었던 신념들에 주목하고 그 후의 변화는 무시한다. 헤라클레스의 태도는 전혀 다르다. 그는 자연보호의 여론이 비등하던 제정시 여론 뿐 아니라 지금의 여론, 즉 장관이 보잘것 없는 생물종 하나를 살리기 위하여 막대한 예산을 낭비할 수 있는가를 판단해야 하는 지금의 여론도 살펴야 한다. 왜냐하면 공정성 논거 때문이다.

60 입법사 논거는 공정성 논거의 거꾸로 된 형태이다. 입법사 논거는 사회 자체의 선언으로서 자격을 갖는 공식적 발언만을 중시한다. 그렇지만 이러한 선언들은 법률의 일부가 아니다. 그것들은 공적 목적과 신념의 보고이며, 당연히 쉽게 재평가를 받을 수 있는 것이다.

61 법률이 나이가 들어감에 따라 사람들이 이러한 발언에 의존할 이유는 점점 희박해진다. 후일의 진술들은 더 최근의 설명을 제공해 준다. 그래서 헤라클레스는 법률의 제정과 당시의 발언에만 주목하는 화자의도설과는 반대되는 자리에 서게 된다.

(결국 드워킨은 TVA 판결이 공정성을 고려하는 통합성의 법관념에 따른 해석에 의하면, 잘못된 판결이라고 하는 셈이다. 그러나 이 판결에 대한 평석을 새만금 판결이나 천성산 가처분 판결 평석으로 그대로 가져와서는 안된다. 왜냐하면 TVA 판결의 법률상 쟁점이 내무부 장관의 권한에 대한 것으로 집중되어 있었던 반면에, 새만금이나 천성산의 경우에는 행정청이 재량을 일탈하여 위법하게(예를 들어 제대로 된 환경영향평가를 하지 않았거나 비용-편익 심사를 현저하게 부당하게 했다는) 공유수면매립면허 등을 내어주고 공사를 진행하였는가를 심사하는 것이기 때문이다. 그러므로 대법원의 판결에 대한 법률적 평가는 대법원이 부실한 평가도 적법한 평가를 거친 것으로 보는 해석이 환경영향평가법상 문언을 제대로 해석하지 못하였다는 식의 접근은 가능하나, ‘환경의 가치를 무시하였다’는 것으로 단순화될 수 없다. 환경의 가치를 무시하고 있는 것은 대법원이 아니라 행정부나, 입법부, 그리고 공동체의 구성원이고, 이런 종류의 사건에서 정의논거보다 더 우세를 보이는 공정성 논거에 따라 대법원은 제대로 판단했을 수 있기 때문이다.)

7절 문언이 명확한 때는 언제인가?

62 저자는 법률문언이 명확하지 않을 때 어떻게 법률을 읽어야 하는가를 문제삼아 왔다. 그런데 법문이 명확한 경우와 법문이 불명확하여 방금 묘사한 정치적으로 복잡한 도구를 사용하지 않을 수 없는 경우를 어떻게 분간할까?

63 답: 구별할 필요는 전혀 없다. 법률의 텍스트가 불명확하다고 말할 수 있는 여러가지 방식 내지 의미를 생각해 보자.

ex1) bank 은행, 강둑 ≠ ex2) 엘머사건 ex3) 민물달팽이 농어사건

후자의 두 사례는 텍스트의 불명확성이 이러한 사안을 야기한 법률의 특정 단어나 문구의 애매모호성 또는 추상성에서 비롯된다고 할 수는 없는 것이다.

64 유언법은 살인자가 상속할 수 있는가의 여부에 관하여 불명확한가? 그렇다고 한다면, 그렇게 생각하는 이유를 우리 자신이 가지고 있기 때문이다. 푸른 눈의 사람이 상속할 수 있는가의 여부에 관하여 전혀 불명확하지 않은 이유는 원리의 문제로서 유의미한 쟁점으로 우리가 생각하지 않기 때문이다.

화자의도설의 문제설정: ‘그 법률을 제정한 사람들이 살인자에게 상속할 것을 의도하지 않았기 때문에’ 푸른 눈의 경우와 다르다.

비판1: 그 주장은 가상적인 것으로서만 의미있는 것이다.

비판2: 그 법률의 원래 입안자가 나치를 예상했더라면 나치가 상속하는 것을 원하지 않았을 것이라고 생각한다고 해서, 나치가 상속할 수 있는가의 여부가 불명확한 것이 될까?

65 멸종위기생물종보호법의 경우에도 사정은 같다. 우리가 갖는 의문은 어떤 단어나 문구의 애매성, 모호성, 추상성에서 비롯되는 것은 아니다. 이 사례에서 불명확하다고 생각하는 이유는 중요하지 않은 생물종 하나를 살리기 위하여 그렇게 많은 돈을 낭비한다는 것이 많은 사람들에게는 바보 짓으로 보이기 때문이다.

66 ‘불명확하다’는 것은 헤라클레스의 법률 텍스트 해석방법의 원인이 아니라 결과다. 경합하는 두개의 해석이 각각 상당한 근거를 갖고 있을 때 불명확하다고 말하는 것이다. 명확한 법률과 불명확한 법률의 구별은 이렇게 이해한다면, 헤라클레스의 법률해석 이론을 공식적으로 기술함에 있어서 아무런 자리를 차지할 필요가 없다. 특히 해석의 방향을 갈라주는 이론적 분기점을 제시하는 데 기여하지 않을 것이다.

68 이 논의와 관련해서 또 하나의 문제, 판결하기 쉬운 사건의 문제를 다시 살펴보자.

반론자: “통합성으로서의 법관념 아래에서 개발한 사법적 추론의 설명은 판결하기 어려운 사건에만 적용되는 것이며 판결하기 쉬운 사건에 적용하는 것은 불합리할 것이다. ex) 전화요금을 내야 할 것인가 말 것인가를 결정하기 위하여 부합과 정치적 도덕성의 문제를 고찰하는 판사는 없을 것이다. So 문제의 사건이 판결하기 쉬운가 어려운가 문제 자체가 어려운 문제일 수가 있고, 헤라클레스는 이 문제를 먼저 해결해야만 판결하기 어려운 사건을 푸는 기법으로 들어갈 수가 있다.”

69 비판: 그러나 이것은 사이비 문제다. 헤라클레스는 어려운 사안과 쉬운 사안에 대하여 각기 다른 방법을 필요로 하지 않는다. 그의 방법은 판결하기 쉬운 사건에서도 똑같이 작동하지만, 그 경우 그 방법이 주는 답이 너무 명백해 보이기 때문에 어떤 이론이 작용하고 있다는 것조차 인식하지 못하는 것이다.(주석14) 우리는 규정속도를 초과하여 운전하여도 되는가 하는 문제는 쉬운 것이라고 생각한다. 정의와 공정성에 관하여 우리와 전혀 다른 신념을 가진 사람이 있다면 그는 이 문제를 그렇게 쉬운 것으로 보지 않을 것이다.

(ex 파업행위가 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건에 해당하는가의 문제- 보편적으로 쉬운사건이라서 a라는 방법론이 적용될 것이거나 우선 그것이 쉬운 사건인지 어려운 사건인지 결정하고 나서 각 방법론을 적용하지 않는다. 해석의 결과로서 판결하기 어려운 사건으로 드러나게 되는 것 뿐이다)