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제목: 바키 판결이 정말로 결정한 것은 무엇인가?

교재: <A Matter of Principle> 15장

요약번역작성자: 이한

1 바키 사건에 대한 미연방 대법원의 결정을 듣고 언론과 대중은 상당히 고민을 덜어낸 듯 했다. 전국적인 논쟁의 대상이 된 문제에 대하여 양쪽 모두에게 가장 원하던 바를 안겨주는 사법부의 지도력을 보인 것 같았다. 그러나 그러한 안도의 감정은 거의 보증되기 힘들다. 그리고 왜 그런지를 설명하는 일은 중요하다.

2 바키 사건의 전모는 이렇다. 데이비스에 있는 캘리포니아 의과대학은 두 종류의 입학절차 프로그램을 운용하였다. 100명 중에서 16명의 자리는 “소수” 인종을 위해 따로 마련되었고, 오직 소수 인종만이 지원할 수 있었다. 앨런 바키는, 입학이 거부된 백인 지원자로서, 대학을 상대로 소를 제기하였다. 캘리포니아 주 대법원은 입학절차에서 인종을 고려하는 것을 금지하면서 바키를 입학시킬 것을 명하였다.

3 미연방대법원은 바키를 입학시켜라는 원심 명령은 확정하였으나, 인종을 고려하는 적극적 평등실현조치에 대한 원심의 금지는 파기하였다. 그러나 바키 판결이 고등교육에서 이루어지는 적극적 평등조치의 타협에 대한 주요한 라인을 그었다고 결론짓기에는 너무 이르다.

4 바키 변호인은 두 가지 쟁점을 제기하였다. 첫째, 민권법(Civil Right Act) ① 캘리포니아 데이비스 캠퍼스의 의과대학 입학절차는 민권법에서 규정한, 인종에 근거한 차별금지를 위반한 것이다.

② 헌법 수정조항 제14조의 평등한 법적 보호를 바키에게 부인하였다.

6 A 5명의 판사 : ①의 주장은 ②와 분리해서는 주장 자체로 이유 없다. 민권법은 헌법적 차별금지 이유를 갖고 있는 것만 금지하므로 ②를 검토해야 한다.

B 4명의 판사: ①의 주장은 일견 이유 있어 보인다. 민권법은 헌법과 독립적으로 고유한 차별금지 영역을 갖는다. So ①만 검토하여 실제 민권법 위반인가를 알아보고 결론내면 된다. 그리고 실제로 B그룹 판사들은 모두 데이비스 캠퍼스의 입학절차 프로그램이 민권법 위반이라고 결론내렸다.

7 A그룹 중 4명이 바키는 그러한 헌법적 구너리가 없다고 결로내렸다. 파월 대법관만 달리 생각하였다. 파월 대법관의 그의 의견을 개진하면서, i) 헌법이 명시적인 할당제나 자리유보를 금지하였다고 보았다. 이런 수단이 압도적으로 중요한 목표를 달성하는데 필수불가결한 것이라는 점이 입증되지도 않는 한 말이다. ii) 그러나 입학여부를 결정짓는 중요요소로써 인종이 쓰일 수는 있다고 생각하였다. 이 점은 헌법이 허용한 것이 그렇지 않다고 한 캘리포니아 대법원 판결은 파기되어야 한다고 설시하였다.

결과적으로 A그룹 중 한명인 파월 대법관이 헌법을 근거로 위헌을, B그룹 4명 모두가 민권법 위반을 이유로 위법을 결정하였고 1+4=5가 되어 이유는 다르지만 주문에서 같아 바키는 어쨌거나 승소하게 되었다.

8 이 모든 것이 미래를 향하여 어떤 의미를 갖는가? 판결 이유 부분을 분석해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

대법원은 i) 5 대 4로 민권법은 명시적 할당제를 쓰는 적극적 평등실현 프로그램을 금지하지 않았음을 결정했고 ii) 5 대 4로 헌법은 인종을 고려하는 적극적 평등 프로그램을 허용함을 결정했다.

9 이 두 결정 모두 중요하다. i)은 법률상 간단한 논점이다. ii) 논점 관련하여 캘리포니아 주 대법원의 판결이 유지되었다면 이는 미국의 모든 적극적 평등실현 조치에 대하여 재앙적인 결과를 가져왔을 것이다.

10 파월 대법관은 합헌적인 프로그램과 위헌적인 프로그램을 구분하는 선을 그었다. 할당제 타입의 프로그램은 위헌적이다. 그리고 파월의 논변은 하버드 프로그램-기계적으로 소수 인종을 고려하지 않는 프로그램-과 같은 타입의 것만이 합헌적이라고 시사하는 것 같다. 그러나 그의 견해는 법정의견이 아니라 단 한 명의 판사의 의견이 뿐이다. 다른 어떤 판사도 그의 의견에 동의하지 않았으며, 4명의 판사는 그의 견해에 명시적으로 반대하였다.

11 여러 다양한 형태의 적극적 평등실현조치가 앞으로 헌법적 판단을 받게 될 것이다. 소수인종 사업자금 지원 프로젝트, 고용과 훈련 기회에 있어 적극적 평등 실현조치 등.

16 파월은 하버드 학부생 입학절차 프로그램처럼, 입학시킬 소수 인종의 목표 숫자를 정하지 않은 프로그램은 합헌적인 것으로 승인한다. 그러한 프로그램들은 학생 구성원의 인종적 다양성을 확보하기 위하여 실시된다.

17 그러나 상당히 많은 수의 적극적 평등 실현조치 입학 절차 프로그램은 데이비스와 하버드라는 양 극단의 중간에 위치한다. 그러한 프로그램들은 오직 소수인종만이 지원할 수 있는 숫자를 따로 마련해 두지는 않지만, 인종 비율에 대한 일반적 결정을 표명하는 대충의 “목표치”는 분명히 설정하고 있다. 그러면 이러한 대충의 목표치를 설정하는 프로그램은 파월이 제안한 분석에 따르면 위헌적인 것이 될 것인가?

18 그에 대한 답은 “목표”의 목적에 달려 있을 것이다.

파월의 기준에 따르면,

① 사회적 차별의 희생자를 돕는다는 프로그램 목적은 위헌이다.

② 다양성 증진의 목적은 합헌이다.

③ 전문직 수행이 제대로 이뤄지지 않는 공동체에 전문직을 공급한다는 목적은 합헌.

그러나 이 목적을 위해 특정한 인종집단을 우대하는 정책은 위헌.

따라서 파월에 따르면 프로그램의 구조와 목적이 모두 중요하다.

19~20 파월 대법관의 견해가 직면하는 문제: 상당수의 대학의 지도자들은 그들 학교의 입학 프로그램이, 불리한 입장에 처한 인종 집단에게 성공적인 전문직 모델을 제시함으로써 도움을 주고자 한다는 점임을 명시적으로 밝히고 있다. 이들 프로그램을 파월의 분석에 따라 그 주재자의 목표에 관한 신념에 따라 차별하여 위헌과 합헌을 나누는 일이 올바른 토대를 갖고 있는 일인가?

22 파월의 견해는 문제를 제기하지만, 이 문제에 답하는 데는 거의 아무런 도움도 줄 수 없다. 그의 견해의 논증적 토대가 허약하기 때문이다. 대중이 그토록 매력적이라 느끼는 타협에 지적 토대가 없는 것이다. 헌법은 정치와는 달리 이런저런 프로그램을 달리 취급하기 위해서는, 원리에서의 중요한 차이를 반영해야만 한다.

23 쿼터제 vs 유연한 프로그램은 정책적인 차이를 갖고 있을 수 있다. 유연한 프로그램은 i) 더 효율적일 수 있다. 흑인 지원자의 수준이 예년보다 더 나을 때 입학자의 수를 신축적으로 조정할 수 있다. ii) 소수자 지원자를 위해서만 어떤 특별 프로그램을 남겨두는 것은 계급 형식의 구조를 영속화시키고 소수 지원자들을 모욕하는 것일 수 있다. 반면에, 유연한 프로그램은 입학지원자들이 전반적인 측면에서 경쟁자들보다 더 가치가 있다는 점을 강조하게 된다.
24  그러나 이런 행정적 이점도 어떠한 헌법적 원리 간의 차이를 가져오지는 않는다.

25 유연한 프로그램에서도 그 프로그램의 존재 때문에 탈락한 백인학생들은 필연적으로 생긴다. 그리고 그 경우 그 백인학생의 손실은 바키의 손실과 정확히 동일할 것이다. 손실을 겪는 숫자는 프로그램의 내부 규정에 따라 다르겠지만 설사 차이가 있다고 하더라도 그 개인에게 동일한 손실이-만약에 헌법적 손실이라면-달리 취급되어야 할 이유는 없다.

26 파월의 논거: 유연한 프로그램에서 백인학생 지원자는 자신의 능력을 평가받을 기회를 원천봉쇄 당하지는 않는다.

비판: 그러나 원천봉쇄는 유연한 프로그램에서도 적극적 평등조치를 실현하기 위해서는 행정상 불가피한 차별적 커트라인의 존재로 인해 발생한다.

28 인종이 보다 많은 자리를 두고 다투는 경쟁에서 어떤 속성이 핸디캡으로 작용하는 경우(A)와, 보다 적은 자리를 두고 아무 핸디캡 없이 경쟁하는 경우(B)는 차이 점이 없다. 예를 들어 군가산점제를 실시하여 여성이라는 속성이 핸디캡으로 작용하는 경우(A)와, 군전역자 할당제를 실시하여 50%의 자리에 남성을 먼저 뽑고, 나머지 50%의 자리를 두고 그 적은 자릿수 경쟁에서는 성별이 아무런 핸디캡으로 작용하지 않는 경우(A)는 원리상 차이점이 없다. 실제로, 가산점의 정도가 상당하면, 기계적 할당제와 가산점제는 임용에서 비슷한 결과를 낼 수 있다.

29 애초에 핸디캡이 불공정하게 지워진 것이라면 다른 자질에 호소할 기회가 있다는 것은 핸디캡의 무게-불공정성-을 전혀 가볍게 해주지 않는다(이미 핸디캡이 없는 다른 일들도 그런 기회를 가지기 때문에). 핸디캡과 부분적 배제는 근본적으로 동일한 분류 작업을 강제하기 위한 서로 다른 수단일 뿐이다. 개인의 권리 차원에서 보았을 때 두 디스템 사이에는 아무런 차이가 없다. 즉, 그것은 둘 다 지원자의 전반적 기회를 축소시킨다.

30 두번째 문제가 있다. 파월과 다른 4명의 판사는 모두, 적극적 평등 실현조치에서 사용된 인종분류는 ‘엄격한 심사’를 받아야 한다고 하였다.

31 사법부의 사법심사는 두 단계의 강도를 갖는다. 1단계의 합리성 심사는 비합리적이지 않은 차별은 합헌으로 본다는 기준에 의한다. 예를 들어 만 16세 이하는 자동차운전면허를 딸 수 없다는 입법은 만 16세를 기점으로 달리 취급하고 있는데, 그러한 다른 취급이 보다 합당하고 효율적이라면, 즉 적절한 사회적 목표에 유용하게 봉사한다면 합헌으로 보는 것이다.

32 엄격심사는 바로 이 합리성 심사의 예외를 이루는 것이다. 특정한 차별 범주들은 위헌적인 것으로 의심을 받고, 대법원은 이 범주를 사용한 의회의 입법이 압도적으로 중요한 정부 목적의 달성에 필수적이지 않으면 위헌으로 판단한다. 이것을 엄격심사라 한다. 인종에 의거한 분류는 바로 엄격심사를 받게 되는 ‘차별이 의심되는 분류’다.

33 A 소수 인종에게 불리한 인종분류가 엄격한 심사를 받아야 하는 패러다임이다. 이는 고레마쓰 사건에서 미연방대법원이 판시한 바이다.

B 반면에 소수 인종에게 유리한 조치 또한 엄격한 심사를 받아야 된다고 바키 판결 이전에는 대법원이 결정한 바가 없다.

34 데이비스 의과대학의 결정을 지지한 4명의 판사는, 자애로운 인종 분류는 통상적인 합리성 심사를 적극적 평등 실현 조치에 적용해서는 안된다고 하였다. 이에 의하면 적극적 평등 실현 조치가 타겟으로 하는 사회적 목표를 달성하는 데 합당하고 효율적으로 기여하면 곧 합헌이 된다고는 할 수 없을 것이다. 그러나 그들은 또한 전형적인 인종 차별 분류에 적용되던 것과 동일한 정도의 엄격한 심사를 적용해야 한다고도 주장하지 않았다. 그들은 이 둘 사이의 중간적 심사 기준을 제시하였다. 즉, 인종간 불평등을 감소시키기 위한 프로그램은, 중요한 정부목적에 기여해야 하고, 이들 목적과 실질적으로 연관되어 있어야 한다는 기준이다. 그리고 이 4명의 판사는 데이비스 프로그램이 이 기준을 충족하였다고 보았다.

35 파월은 A와 B 간의 구분으로 엄격 심사 적용에서 차별을 두어서는 안된다고 하며 그 이유를 다음과 같이 밝힌다.

① 어느 인종이 소수인종인가는 주관적이고 기준이 없을 수 있다.

② 헌법적으로 중요한 범주가 사회 경제적 조건에 따라 끝없이 변동되게 될 것이다.

36 이 논변은 힘이 있지만, 잔인함과 부정의함을 대가로 법적 확실성이 얻어지는 경우라면 어떤가? ① 법적 확실성이 그만한 대가를 치루면서 절대적으로 지켜야 할 가치는 아니다.

37 ② A와 B의 구분이 그렇게 주관적이지도 않다. ex) 일본인 수용법은 누구나 소수 인종에게 불리한 인종분류가 적용된 경우임을 파악할 것이고, 데이비스 프로그램은 그 반대의 경우임을 알 수 있다. ③ 소수 인종의 범주가 미국사회에서 이행기에 있거나 빠르게 변하고 있거나 최신의 것도 아니다. 그것은 고질적이고 오래된 것이다. 따라서 그 범주의 사용이 사회변화를 못따라가서 끝없이 변동될 성질의 것은 아니다.

38 파월의 구분기준은 그의 나머지 판단과 일관되지 않는다. 왜냐하면 하버드 학부생 프로그램 같은 유연한 프로그램에 대한 그의 승인은 A와 B 구분과 완전히 동일한 종류의 구분 판단을 전제하고 있기 때문이다.

39 만약 이런 판단을 전혀 하지 않고 대학선발의 자유와 밀접히 연관된 목표(다양성의 확보)만을 헌법적으로 보장된 자유로 강조한다면 다음과 같은 프로그램들도 “압도적” 중요성을 가진 목표가 될 것이다. i) 유태인이 너무 성적이 좋아서 학생 구성원의 다양성을 높이기 위하여 유태인이라는 인종적 요소를 부정적 요소로서 계산하는 입학 프로그램. ii) 남부에 흑인인구가 많은 곳의 의과대학이 중립적인 성적 기준에 의해 선발했더니 흑인 학생의 수가 너무 많아서 흑인이라는 인종적 요소를, 교육과정에서 추구해야 할 학생 구성원의 다양성을 위협하는 부정적 요소로 보는 입학 프로그램.

(그러나 이러한 예시들은, 위헌적 차별이란 곧 편견에 근거한 배제만을 의미한다는 드워킨의 단순한 공식에도 마찬가지 칼날이 될 수 있는 것들이다. 왜냐하면 드워킨은 앞서 제14장에서 입학을 희망하는 지원자는 집단이 아니라 개인으로서 평가받을 권리, 통제할 수 없는 요소에 의해서 평가받지 않을 권리란 아예 존재하지 않는다고 보기 때문이다. 그렇다면 어떤 선발절차 그 자체가 경멸적 편견에 근거하지 않았음만 밝혀진다면 입학 지원자는 어떠한 권리침해도 주장할 수가 없다. 만약에, 이 두 가지 권리를 인정하지 않으면서도 순수히 드워킨의 단순한 공식에 의해서만 위 프로그램들을 위헌이라고 하려면, 소수 인종 입학지원자들에 불리한 것은 모두 편견에 근거한 배제라고 주장하는 수 밖에 없다. 이는 모든 분석을 무위로 돌리는 동어반복에 불과하다. “소수 인종 입학지원자들에게 유리한 인종분류는 어느 것이나 좋다. 경멸에 기초하지 않았기 때문이다. 소수 인종 입학지원자들에게 불리한 인종분류는 어느 것이나 나쁘다. 편견에 의한 배제이기 때문이다. 무엇이 편견에 의한 배제인가를 가르는 기준은, 그 프로그램의 목표도 아니고, 입학 지원자들의 개인으로서 획득할 수 있는 자질로 평가받을 수 있는 권리같은 인정될 수 없는 것도 아니고, 오직 소수 인종 입학지원자들에게 불리한가이다.” 결국 드워킨이 <원리의 문제> 15장에서 파월의 견해를 비판하기 위해 전제하고 있는 법리는 14장에서 전혀 헌법적이지 않은 것으로 완전히 부정해 버렸던 어떤 권리를 유효한 것으로 전제하지 않으면 도저히 성립될 수 없다. 물론 드워킨이 논하고 있는 바와 같이 적극적 평등 실현조치에 해당하는 분류와 전통적인 기득질서와 일치하는 분류는 달리 심사해야 한다. 심사기준의 상이성을 논하려면, 도대체 그 심사를 받아야 하는 권리 자체가 성립이 되어야 한다. 아무런 헌법적 권리와 상관없는 전적인 재량의 문제를 두고 사법심사를 하는 것은 논의의 전제가 빠져 있기 때문이다.)

40 데이비스 프로그램을 합헌적이라 보았던 4명의 판사들은 위와 같이 유태인을 핸디캡으로 하거나 백인 인종에 가산점을 주는 프로그램을(B), 과거의 차별을 시정하려는 프로그램(A)과 구별하는 데 아무런 어려움도 겪지 않았을 것이다. 즉, B는 엄격 심사를 적용해야 하지만 A는 아닌 것이다.

41 파월 대법원장은 이러한 구분이 주관적이며 무기준의 자의적인 것이라 받아들일 수 없다고 주장한 것이다.

42 요점은 간단하다. 이미 편견으로 고통받았던 집단에 더 큰 불리함을 야기하는 인종분류와, 그들을 돕기 위해 설정된 인종분류의 차이는 도덕적으로 중대하며, 인종기준에 의한 다른 취급을 모조리 배제하지도 않는 헌법에 의하여 위헌으로 판결할 수 없는 것이다.

43 파월 대법원장이 만들어낸 타협은, 비록 즉각적인 대중적 인기를 얻긴 하였지만, 적극적 평등 실현조치에 대한 일관되고 지속되는 헌법적 기초를 제공해 줄만큼 원리적으로 강건하지는 못하다. 법원이 이 문제에 대하여 원리적으로 정합적인 입장을 취하려면, 안도의 만족을 보이는 대중들이 깨달은 것보다 훨씬 더 많은 일이 사법해석에서 이루어져야만 한다.