3장 Morality and Utility

I. 행위에 대한 도덕적 평가와 도덕과 무관한non-moral 평가

1 최근의 해석 중 일부는 밀이 비록 공리원칙에 찬성하기는 하였지만, 그의 공리주의는 도덕원칙으로서의 공리주의가 아니라, 모든 영역의 행위를 평가하는 기초로서 사용되는 원칙이라고 주장한다. 밀의 공리주의에 대한 이러한 재해석이 밀의 자유론의 본질에 어떤 영향을 미치는가? 이 분야에서 Alan Ryan의 선구적인 작업은 이전에는 간과되었던 밀 사상의 측면을 드러내었다. 라이언에 따르면, 자기관여적 행동과 타인관여적 행동의 구분은, ‘도덕영역의 행위와 도덕과 무관한 행위를 구분짓는 핵심’이라고 한다.

Ryan

자기관여적 행동       →   도덕과 무관한 영역(타산, 사려분별과 미학의 영역)

distinction----------------------------------------------------distinction

타인관여적 행동       →   도덕영역

2. 라이언의 연구는 밀을 해석하는 일에 중요한 발전을 가져왔다. 개인의 자유에 대한 밀의 옹호의 새로운 기초를 도덕/도덕과 무관한 영역의 구분이 제공해주는지는 더 살펴봐야 하겠다.

II. 삶의 기예

3 밀은 과학과 기예를 구분한다. 과학은 사실의 서수한 것인 반면에, 기예는 무엇을 할 것인가 해야 하는가에 관한 것이다.

밀의 명제는 거칠게 표현해서 다음과 같이 정식화할 수 있겠다.

대전제 : E는 바람직하다 (기예)

소전제 : a유형의 행동은 E를 발생시킨다 (과학)

결론   : 그러므로 a는 바람직하다.

4 다양한 기예의 목적간 충돌(갈등) 가능성은 이들 사이의 상대적 중요성, 우선성을 정할 필요가 있음을 보여준다. 이것을 정해주는 게 바로 삶의 기예art of life다.

삶의 기예는 세가지 구성요소로 이루어진다:

① 도덕 (옳음) ② 이해타산과 정책 (효과성) ③ 미학 (아름다움 or 고귀함)

5 삶의 기예 즉 다양한 목적의 서열을 정하는 것(or 조정원칙)은 오직 하나의 궁극적인 원칙을 가져야 한다. 왜냐하면 여러개라면 이 역시 충돌가능성이 생겨서 그 조정의 역할을 할 수 없기 때문이다. 그리고 그 단 하나의 원칙은 바로 행복의 증진이다. 이 행복의 증진은 공리의 원칙과 같은 말이다. 따라서 공리의 원칙은 삶의 기예를 구성하는 요소 3가지를 모두 평가하는 궁극적인 원리가 된다.

6 의문점들 :

① 조정역할을 잘 수행하게 공리원칙을 정식화하는 것이 심각하게 힘들다.

② 삶의 기예의 세가지 부분이 어떻게 정확하게 경계가 그어지는가?

만약 이 도덕이론(공리원칙은 삶의 기예를 조정하는 궁극원리이며, 도덕영역은 삶의 기예 세 영역 중 하나에 불과)이 옳다면 공리주의자는 자기관여적 행동을 하는 개인의 자유를 방어할 새로운 주장을 할 수 있는 셈이다.

III. 밀의 도덕이론에 대한 라이온David Lyons의 해석

7 라이온은 밀의 도덕성 이론에 대하여 매우 복잡한 재해석을 발전시켰다. 그러나 아직 이 해석은 불완전하다. Lyon의 지적에 따르면, 여기서 밀은 도덕이라는 개념을 처벌 또는 제재와 연결시키고 있다고 한다. 도덕적으로 그르다는 것은 ‘처벌’을 받을만 하다는 것을 뜻한다. 제재는 두 가지 종류가 있다:

① 외부적 제재 = 법과 사회적 불승인 ② 내부적 제재 = 양심의 가책

밀의 여기서의 논점은 도덕적으로 그르다는 것이 무엇인가에 대한 개념적인 문제에 대한 것이므로 공리주의에 대한 밀의 찬성과 관계 없다고 한다. 그러나 i) 제재가 정당하게 적용될 수 있을 것인지 ii) ①②의 제재중 어느 종류가 필요한지를 결정할 때는 공리주의가 사용된다.

8 라이온에 따르면 밀은, 내적 제재가 베이스로 깔리고, 외적 제재는 추가적인 비효용이 개입되므로 항상 적용되는 것이 아니다. 그러나 관련된 이익이 클 경우에는 사후는 물론 사전예방적으로도 사회적 제재가 가해질 수 있다. 내적 제재는 양심에 관한 것이나, 이는 사회적으로 공유되는 도덕 코드와 연결하여 행위지침을 가치화하는 데 비추어 사회적 불승인이라는 외적 제재와 연결고리를 갖는다.

9 외적 제재까지 이렇게 연결되어 있기 때문에, 만약 어떤 행위가 도덕적으로 그른 것이라는 점을 보이려면 그것을 억제하는 사회적 제재도 정당화된다라는 점까지 보여야만 한다.

10 강제적 규칙의 정당화는 항상 공리주의적 기초 위에 서 있어야 한다. 그러나 라이온의 해석에 따르면 밀의 입장은 단순히 행위 그 자체의 효용/비효용만 따지는 행위 공리주의의 입장과는 다르다. 행위를 제재하려면 그 제재 유형의 효용도 따지는 것이 바로 밀의 입장이라고 한다.

11 라이온의 해석은, 밀을 규칙공리주의 버전 중 하나로 만든다. 그러나 통상의 규칙공리주의는 규칙만 테스트 하는데 비하여, 밀의 공리주의는 행위도 직접 테스트한다.

12 라이온의 해석에 따르면 밀의 공리원칙은 항상 효용극대화를 위해 도덕적 요구나 의무를 부과하지 않는다. 물론 모든 행위는 평가가 되기는 한다. 효용극대화에 실패하면 비효율(효과)적인 것inexpedient으로 간주된다. 그러나 비효율적인 행위가 필연적으로 도덕적으로 그른 행위는 아니다. 공리원칙이 행위를 직접 테스트할 때는 도덕적 판단이 아니라, 그 효과성 효율성만을 평가하기 때문이다.

13 라이온의 설명은 도덕적 요구와 vs 행복극대화 간의 갈등이 존재함을 인정한다. 라이온은 밀의 우선순위가 불확실하다고 했다. 그러나 이 점에서 라이온은 해석을 잘못한 것으로 보인다. 밀은 삶의 기예에서 최고원칙은 공리주의이며, 도덕적으로 그른 행위라도 공리를 극대화한다면 그것을 해야 한다는 점에서 확고하였다.

14 도덕개념에 대한 밀의 분석에서, 도덕의 요구가 도덕과 무관계한 다른 모든 고려사항들에 앞서 결정되어야 한다고 주장했음을 보여주는 근거는 그 어디에도 없다. 어느 경우든, 궁극적으로 무엇을 해야 할 것인가의 질문은 실질적인 가치에 의해서 해결되어야 한다. 도덕적 의무 개념에 대한 개념적 분석은, 우리가 해야만 한다는 말로 무엇을 의미하는가만을 결정할 수 있을 뿐, 여러 행동들 가운데 무엇을 선택할지에 대한 도움은 주지 않는다. 그러므로 항상 행복을 극대화하는 도덕적 의무는 없다고 하여도 이로부터, 그것이 도덕적 의무를 위반할 때는 극대화하지 않아야 한다는 점이 따라나올 수는 없다.

15 자기관여행동이 도덕 영역 바깥에 속하는 것이라도, 이것이 간섭으로부터 항상 며넺되어야 한다는 이유가 되지는 않는다. 행복이 극대화된다면 도덕적으로 그른 일도 공리주의는 추천할 것이다.

16 제재의 적용이 도덕적으로 요구되는 행동을 수행되는 영역에만 한정된다는 점이 증명되지 않는 이상 자기관여적 행동의 오류가 도덕 영역 바깥에 있다는 말은 아무 도움도 되지 않는다. 행복극대화가 궁극적인 목적이라면 제재가 행복을 극대화시키는 경우에는 항상 영역에 불문하고 제재는 적용되어야 한다.

17 결국 이러한 입장을 받아들이게 되면, 도덕이론은 제재를 적용해야 행복을 극대화할 수 있을 때에 그 행동은 도덕적으로 그른 것이라고 재구성되게 된다. 이러한 재구성된 공리주의이론과 통상의 행위공리주의가 실천적으로 다른 바는 무엇인가?

18 통상의 행위공리주의는 먼저 행위자체의 도덕적으로 옳고 그름을 판단하고 나서 그 다음 문제로서 제재의 적용여부를 다룬다. 반면에 재구성된 견해에서는 제재의 적용이 행복을 극대화시키느냐의 문제를 직접 바로 다루어 거꾸로 행위의 옳고 그름을 추적해 들어간다. 그러나 두 견해 모두에서 제재는 그것의 적용으로 행복이 극대화될 때에 사용된다.

그러므로 필요한 것은 자기관여적 행동에 간섭하는 것이 행복을 결코 극대화하지 않는다는 점을 증명하는 것이다.

19 그러므로 밀의 도덕이론에 대한 여러 가지 해석은, 자기관여적 행동에 대한 밀의 옹호와 공리주의간의 갈등을 해결하는 문제를 바꾸어 놓지 못한다.

우리는 이제껏 자기관여적 행동에 대한 밀의 설명에 의해서 제기된 이슈들을 논의했다. 이제 우리는 그의 구분이 갖는 다른 측면에 주의를 기울여야 하겠다. 타인관여적 행동은 다른 사람에게 해악을 끼치는 경우에 간섭될 수 있다.We have so far been discussing issues raised by Mill's account of self-regarding conduct. We should now turn our attention to the other side of his distinction. Other-regarding actions may be interfered with as they harm others. 밀이 ‘해악’이라는 말로 의미한 바는 무엇인가, 그리고 해악의 예방으로 간섭을 정당화할 수 있다는 그의 주장의 범위와 기초는 무엇인가?But what does Mill mean by 'harm', and what is the scope and basis of his claim that the prevention of harm to others may justify intervention in the conduct of individuals?

4장 Harm to Others

1 밀의 자유 원칙은 다른 사람에게 해악을 끼치는 것을 방지하기 위해 어떤 범주의 행동들에게 간섭하는 것을 허용한다. 신체적으로 상해를 입히는 것이 그러한 행동의 예이다. 그러나 밀이 신체적 침해만을 그런 범주에 든다고 본 것은 명백히 아니다. 예를 들어 그는 다른 사람의 자유에 대한 침해 역시 해악적인 것으로 보았다. 그러나 만약 해악의 개념이 신체침해 이상을 넘어서 확장되기 시작하면, 자의적이지 않으면서 그리고 동시에 매우 논쟁의여지가 많은 어떤 가치에 호소하지 않으면서도 그 경계를 긋고 개념의 확장을 멈추는가가 문제가 된다.

1. 욕구가 충족되지 않았다(욕구의 불충족non-fulfilment of desire)라는 해악

2 공리주의 전통에서는, 욕구의 불충족이나 좌절이 넓은 의미의 해악으로 간주된다. 그리고 이 때 좌절되는 욕구의 성질은 문제삼지 않는다. 아마도 이러한 해악 개념을 가장 명쾌하게 설명한 것은 “누군가에게 해를 가하는 것은 그 누군가의 이익에 반해서 행동하는 것”이라고 주장한 R.M.Hare일 것이다. 여기서 이익 개념은 욕구와 개념적으로 연결되어 있다. 그러므로 어떤 행동이 누구에게 해악을 가한다라는 것은, 결국 ‘그 누군가의 욕구가 실현되는 것을 막는 것’이다. Hare는 고전적인 공리주의(쾌락공리주의)보다는 선호공리주의를 채택하고 있는 것이다. 선호 공리주의는 욕구의 순 충족량을 극대화하는 것을 목표로 한다. 고전적 공리주의는 쾌락적인 경험이나 쾌락적인 마음의 상태를 극대화하려는 공리주의이다.

3 그렇다고는 해도, 해악적인 행동에 대해서 선호공리주의와 고전적인 공리주의는 매우 넓은 범위에서 의견의 일치를 볼 것이다. 예를 들어서, 종교적인 사람이 비종교적인 사람의 사적인 행동 때문에 화가 났다면, 또는 비종교적인 사람을 바꾸어 놓고자 하는 종교적인 사람의 욕구가 충족되지 않았다면, 그는 해악을 당한 것이다.

또다른 예로, 만약 광적인 나찌가 모든 유테인은 가스실로 보내져야만 한다고 믿는다면, 그리고 그의 욕구가 실현되지 않는다면, 그는 해악을 당한 것이다. 물론 가스실로 가는 유태인 역시 해악을 당하는 것이므로 가스실로 가고 싶지 않은 유태인의 욕구의 좌절을 능가하지 않는 한, 공리주의적 결론은 가스실을 반대하는 것이다.

4 Hare의 입장은, 결백하고 순진무구한 유태인이 매일매일 일상생활을 하면서 아무도 건드리지 않는다고 하여도, 그 유태인은 나치를 괴롭히고 있다는 것이다. 왜냐하면 그는 나치의 욕구에 따라 움직이지 않음으로써 나치의 욕구를 좌절시키고 있기 때문이다. 그런데 이 입장에 따르면 이 나치가 만약 더 광적인 인물이고, 유태인을 멸종시키고자 하는 그의 욕구가 더욱 크다면, 공리주의원칙이 유태인을 가스실로 보내는 것이 옳은 일이 될 가능성이 더욱 높아진다. Hare 그 자신은 실제 상황에서 나치의 욕구보다는 유태인의 욕구가 훨씬 강력한 것이기 때문에, 인종청소는 공리주의가 추천하지 않는다고 한다. 이러한 낙관주의는 유태인을 가스실로 보내는 것과 관련해서는 경험적으로 맞는 말일 수 있다. 그러나 이보다 덜 극단적인 경우들, 소수집단에 대한 다수집단의 인종차별주의나 종교적 불관용이 소수집단을 열등하게 대우하고 소수의 권리를 박탈하거나 국외추방하도록 요구할 경우, 실제 몇몇 현실적 상황에서도 중립적인 공리주의 계산이 언제나 자유주의적 해결책을 따를 것이라는 점은 명백하지 않다. 왜냐하면 이 계산의 결과는 인종차별주의나 종교적 불관용을 하는 다수의 실제 숫자, 그들이 느끼는 감정의 정도에 모두 경험적으로(윤리형이상학적으로가 아니라) 의존하기 때문이다. 소수자의 자유를 염려하는 어느 누구도 이러한 결론에 행복할 수 없다.

5 밀이 이러한 넓은 의미의 공리주의적 해악 개념을 받아들이지 않았다는 점은 명백하다. 밀은 우리의 행동으로 인하여 다른 사람이 괴로움을 느끼는 원인이 단순히 그 다른 사람들이 우리의 행동을 ‘어리석고, 괴팍하거나, 그른 것’으로 생각하기 때문이라면 우리가 다른 사람들에게 해악을 가하는 것이 아니다라고 말했다.

이것은 ‘불간섭이익> 가벼운 해악’일 경우에만 간섭하지 않는다는 자유원칙을 도출하는 넓은 의미의 해악개념 입장과는 다르다. 밀의 입장은 자기관여적 행동의 경우에 아예 해악이 없다는 것이다. 이러한 밀의 입장은 공리주의와 양립불가능한 것으로 보인다.

6 만약 해악의 개념을 재정의하면 어떨까? 공리계산에서 「순이익<순해악」으로 판명되는 경우에만 해악적이라고 보는 것이다. 그러나 이 두 번째 개념정립 역시 밀의 입장과는 다르다. 밀은 오직 그 해악이 먼저 확정된 이후에야 공리계산이 시작된다고 생각했다. 밀은 다음과 같이 썼다:

어떤 사람의 행동이 다른 사람의 이익을 침해하게 되면, 사회는 그 행위에 대해 사법적 판단권을 갖게 되고, 일반적 복지가 그 행위에 간섭함으로써 증진될 것인지 아닌지가 토론에 붙여지게 된다. 그러나 어떤 사람의 행위가 자기자신의 이익 외에 어떠한 사람의 이익에도 영향을 미치지 않는 경우 또는 관련되는 사람(성인의 통상의 이해력을 지닌 사람)의 합의가 없이는 어떠한 영향도 미치지 않는 경우에는 애초에 그러한 토론에 붙여질 문제가 발생하지 않는다.

II. 밀의 해악개념

7 밀의 해악 개념은 그의 일반적인 언명들과 그가 해악의 사례로 제시한 것들로부터 조각들을 모아 정립되어야 한다Mill's concept of harm has to be pieced together from some of his general remarks, and from the examples he gives of conduct harmful to others. 신체 침해 이외에도 밀은 특정한 규칙을 위배하는 것을 해악적인 행동이라고 밀은 생각했다Apart from the infliction of bodily injury, the sorts of harmful conduct that Mill has in mind seem to involve the infringement of certain rules. 그는 동료시민을 개인적으로 집단적으로 보호하는데 필요한 규칙을 위배하는 사람을 해악적인 행동을 하는 사람으로 제시하였다Thus he writes about the person who has 'infringed the rules necessary for the protection of his fellow-creatures, individually or collectively'.

이러한 규칙의 성격은 Hart가 ‘법의 개념’이라는 글에서 ‘자연법의 최소내용’이라고 부른것에 대한 논의의 도움을 통해 상세히 살펴볼 수 있다. The nature of these rules can be illuminated with the help of Hart's discussion in The Concept of Law of what he calls 'the minimum content of natural law.' 하트는 인간본성과 우리가 살고 있는 세계에 대한 몇가지 명백한 일반적 정식과 자명한 이치에만 의거해서 ‘존속가능한 사회적 조직이라면 갖추고 있어야 할 특정한 규칙’이 있다고 논한다 Hart argues that, given only certain very obvious generalizations or truisms about human nature and the world in which we live, 'there are certain rules which any social organization must contain if it is to be viable.'

9 먼저 인간은 동료시민의 공격에 취약하며, 따라서 살인이나 상해와 같은 해악을 폭력을 통해서 발생시키는 것을 금지하는 규칙이 필요하다. 그런 규칙이 없으면 다른 영역의 행위를 규제하는 것이 아무 소용이 없을 것이다First, human beings are vulnerable to attack by their fellow men, and unless therefore ther are rules prohibiting the use of violence in killing and in inflicting bodily harm, it would be pointless for men to have any other rules governing their conduct. (신체침해 관련된 형법)

둘째로, 사람은 빵과 같은 자원이 필요한데, 이들 자원은 제한되어 있다. 따라서 이러한 자원이 안전하게 생산되기 위해서는 허가되지 않은 간섭과 도둑질을 금지하는 규칙이 있어야만 한다Again, men need resources like food, and these are limited. In order that food may be securely grown, there must be rules forbidding unauthorized interference and theft. (재산권과 관련된 형법)

그리고 사회가 커지고 더 복잡해지면 자원의 적절한 활용은 노동분업을 요구하게 되는데, 이것이 새로운 규칙을 도입하게 만든다. 사람들이 서로의 생산물을 이전하고 교환하고 팔기 위해서는 약속과 계약에 구속력을 부여하는 어떤 규칙이 필요하다.And as society gets bigger and more complex, the adequate cultivation of resources calls for division of labour, and this in turn introduces new rules. In order that men may transfer, exchange, and sell their products, certain rules acknowledging the binding nature of promises and contracts are needed. (계약법)

이런 식으로 개인의 신체적 온전성, 재산권의 존중, 약속과 계약의 구속력을 부여하는 규칙의 필요성이 도출된다So in these way we see necessity of rules protecting the physical integrity of the person, respecting property, and rules recognizing the binding nature of promises and contracts.

10 그러나 여기서 세가지 복잡한 문제점을 추가적으로 고려해야 한다. 그 중에서 첫 번째 두가지는 상대적으로 사소한 것이고 세 번째 문제는 큰 것이다But ther are at least three complications which must be added, the first two being relatively minor while the third is major.

11 첫째로, 이러한 규칙 위에, 그리고 규칙 외에도 ‘특정한’ 사회가 존속하는데 필요한 다른 규칙들도 있다First, over and above these rules, there are also other rules which are necessary to the survival of a particular society. 그러므로 그 규칙이 현존하는 특정한 사회가 아니라 어떤 사회든지 존속하려면 필요한 규칙인지를 보여주는 것이 필수적으로 요구된다.

12 두 번째 고려해야할 복잡한 문제는 자유의 침해와 관련되어 있다The second complication relates to the infringement of liberty.

13 사회존속에 필요한 최소규칙을 위배하는 것은 직접적으로 해악적이다The violations of certain rules are directly harmful. 그런데 이 명제의 추론적 반면은, 최소규칙을 침해하지 않는 행위는 해악적이지 않다는 것이다But a corollary of this is that conduct which does not involve the breach of these rules is not harmful. 그리하여 밀은 이 해악적이지 않은 행위에 간섭하는 것을 간접적으로 해악적인 짓으로 간주하였다Mill then regards interference with non-harmful conduct as indirectly harmful.

15 세 번째 복잡한 문제는 사회의 존속에 필수적인 것으로 요구되는 규칙의 내용과 관련된다. 사회는 재산권 규칙을 가지기는 해야하지만, 어떤 정해진 한가지 형태의 재산권 규칙만을 가질 이유는 없다. 그렇다면 현존하는 사회규칙이 꼭 필수적인 것이라고 볼 수 없게 된다. 그렇게 되면 해악의 개념은 서로 다른 사회의 특정한 가치에 긴밀하게 연결되어 버려 상대화된다.

16 이러한 상대성의 문제를 피하기 위해서 밀은 다음과 같은 논변에 의존하고 있는 것으로 보인다. 현존하는 사회의 규칙을 위배하는 것은 일단 해악적인 것으로 간주된다. 그러나 대안적인 규칙 역시 사회의 존속을 보장한다면 그리고 더욱 바람직한 것이라면, 오히려 현제도에 의해 해악을 당한다고 주장할 수도 있다.(ex)지적재산권과 인용의 문제)

17 현쟁 규칙과 대안 규칙 중 선택은 공리주의적 기준에 의해 결정하게 된다The recognition that the operation of  existing rules in the social domain can cause harm introduces a new element into Mill's concept of harm. Given that alternative sets of rules in the social domain are consistent with the viability of society, the question arises: Which particular set of rules should be adopted? Mill's answer here is utilitarian: the ideal rules are those which best conform to the utilitarian standard.

(이러한 개념정립과 문제설정은 복합적인 문제를 가져온다. 1) 규칙 자체가 자유를 보호하기 위한 것인데, 자유가 규칙을 위배하지 않는 것으로 개념화되는 것은 순환논증에 불과하다 2) 현행규칙이 공리주의적으로 열등한 것이라면 현행규칙을 위배하는 행위는 해악을 가져오는 행위가 아니고 오히려 자신이 현행규칙에 해악을 당하고 있다고 주장하므로 처벌할 수 없다. 3) 특정한 사회에 필수적인 규칙과 모든 사회의 존속에 필수적인 규칙을 구분하는 것은 쉬운 일이 아니다 4) 집합적으로 사회의 존속을 불가능하게 하는 행위도 개인의 자유 영역 내에 있을 수 있다(ex영원한 피임))

II. 해악을 끼치는 것과 해악을 방지하는것

19 밀은 해악을 직접적으로 야기한 것과 해악을 막지 않은 것을 동일하다고 보았다. 밀은 동료시민을 구하지 못한 것을, 태만을 통해 그에게 해악을 가한 것으로 간주하였다.

20 그러나 D.G. Brown은 적어도 몇몇 경우에는 다른 사람의 생명을 구하지 못한 것이나 해악으로부터 방지하지 못하였다고 해서 해악을 가한 것이라고는 말할 수 없음을 강력하게 논하였다. 예를 들어 제3자에 의해 물에 빠진 사람을 구하지 않았다고 해보자. 물론 부작위는 도덕적으로 비난받을 수는 있지만, 내가 그 해악을 야기한 것은 아니다.

그러므로, 만약 나의 자유에 간섭하는 것이 다른 사람들이 물에 빠진 사람을 구조하지 않는 행위를 삼가도록 만든다면, 이 간섭은 나의 부작위가 해악을 야기했기 때문에 정당화되는 것이 아니라, 물에 빠진 사람이 빠져서 죽는 해악을 방지하는데 도움이 되기 때문에 정당화되는 것이다So if interference with my liberty will deter others from failing to save drowning people, then it is justifiable - not because my inaction causes harm, but rather because intervention helps to prevent harm to ohters. 이런 종류의 사례까지 포괄하기 위해서 밀은 다른 사람에게 생기는 해악을 방지하기 위한 간섭까지 포함하도록 보다 넓은 정식화를 받아들였을 것이라고 한다To cover this kind of case, Mill would have to accept the wider formulation of his principle to embrace interference to prevent harm to others.

21 그러나 이렇게 설명하면 밀의 자기관여-타인관여 구분이 무너진다는 반론이 있다. (ex) 사람이 옆에서 떠내려가든 말든 가만히 낚시를 하고 있을 때, 진행중인 낚시라는 행위는 순수히 자기관여적 행위다.) 그러나 진짜 문제되는 것은 행위들 간의 구분이 아니라 행위를 간섭하는 이유다.

22 낚시를 간섭하는 것이 아니라 사람을 구하는 것을 강제하는 것, 사람 목숨에 생긴 해악을 방지하는 것이 이유가 된다는 점을 주목해야 한다.

23 그렇다면 밀은 다른 사람에게 발생하는 해악을 방지하기 위한 간섭을 어느 정도까지 허용하는가? 해악 방지의 극대화를 위한 자유간섭 원칙을 받아들일까? 그렇다면 John Harris의 생존 복권survival lottery도 받아들여야 할 것이다. 밀의 입장은 무엇일까? 밀이 로터리를 찬성했을 것이라고 보는 두 가지 근거가 있다.

24 첫째로 생존 복권은 밀의 자유에 대한 옹호의 적어도 일부와는 일관된다. 로터리는 복권에 걸린 사람이 계속 살아가는 것을 단순히 다수가 싫어하거나 승인하지 않았다는 점에서 간섭하는 것이 아니라 다른 사람들의 목숨과 신체의 온전성을 구하기 위해 간섭하는 것이다.

25 둘째로, 자유론에서 밀은 그의 자유원리가 현존하는 질서에 의해 부당하게 제약되는 행동영역의 일부는 확장하고 부당히 확장되어 있는 일부영역은 제한하기를 원했다.

26 그러나 이것은 과도한 해석이 아닌가 한다. 밀이 자유론에서 간섭이 정당화된다고 든 모든 사례에서는, 간섭으로 생기는 피해는 방지해야 하는 해악보다 훨씬 적다 & 간섭으로 인해 생기는 피해가 금방 수복가능하다. 반면에 서바이벌 로터리는 간섭으로 인해 생기는 피해도 그 개인에게 절대적으로 큰 것이고 수복은 가능하지 않다.

27 그러나 그렇다고 해도 수혜자 수가 많으면 희생자의 해악보다 효용이 크기 때문에 간섭이 정당화가능한 것 아닌가? 로터리로 죽은 이는 죽음으로써 5인의 생명을 살리고 5인의 신체를 온전하게 만든다. 그러므로 해악 분배의 독립적인 원칙이 필요할 수 있겠다. 예방되는 해악이 각각의 수혜자에게 훨씬 클 때만 희생이 정당화된다는 원칙이 제시될 수 있겠다.

28 그러나 밀은 이를 깊게 논의하거나 정식화하지 않았다. 그러나 밀의 논의로부터 몇가지 일반적인 결론은 끌어낼 수 있겠다.

29 첫째로 간섭이 허용되는 영역은 부정의한 행위에 한정되지 않는다First, permissible interference goes beyond interference with acts of injustice. 사람을 구하지 않는 것은 부정의한 일은 아니다. 왜냐하면 사람을 구하는 것은 정의로부터 파생되는 의무가 아니기 때문이다It is not unjust to fail to save a life because the duty to save a life is not, for Mill, a duty of justice. 그럼에도 불구하고 사람을 구하지 않는 행위는 간섭될 수 있다None the less it may be enforced. (문단29에 대한 추가논의-교안 맨 끝으로)

30둘째로, D.G.Brown처럼 다음과 같이 논하는 것은 오류다: ‘구별되어 할당될 수 있는 의무는 누구의 어떤 이익이 저울질 해야 할 이익인가를 결정하는 것이 아니라, 이익을 저울질 하여 종국적으로 우리에게 정당하게 요구할 수 있는 행위가 무엇인가를 결정하는 것이다’Secondly, it is a mistake to argue, as has been done by D.G.Brown, that 'Distinct and assignable obligations enter, not in determining whose interest are at stake, but in specifying what conduct it is that the weighing of interest will finally justify us in requiring.

‘구별되어 할당될 수 있는 의무’에 대한 밀의 언급은 모든 행위는 다른 사람에게 얼마간의 영향을 준다는 반대에 대해서 답하면서 나왔다Mill's reference to 'distinct and assignable obligation' is made in the context of his reply to the objection that no acts are without some effects on others. 밀은 모든 사람의 행동이 다른 사람에게 불리하게 작용할 수 있다는 점을 인정하면서도, 다른사람에 대한 구별되어 할당가능한 의무를 위배했을 때에만 그 행위는 ‘자기관여적 행위의 영역 바깥으로 벗어난 것이며, 그때야 비로소 적절한 의미에서 도덕적으로 승인되지 않는 비난받을 행위’가 되는 것이라고 주장하였다Mill acknowledges that every person's conduct can adversely affect others, but he goes on to argue that it is only when the person violates a distinct and assignable obligation to others that 'the case is taken out of the self-regarding class, and becomes amenable to moral disapprobation in the proper sense of the term'. 밀의 논지는, 구별되어 할당가능한 의무가 위배되었을 때, 그 행위자는 실제로 바로 간섭받아야 한다는 것이 아니라 그 행위가 ‘자유의 영역’에서 벗어나서 간섭이 가능한 행위집합에 속하게 되었다는 것이다His point is not that when a distinct and assignable obligation is violated, the person should actually be interfered with, but rather that there is now a case for intervention as the conduct is taken out of 'the province of liberty'. 밀이 한 사람의 행위가 다른 사람에게 심대한 영향을 끼칠 수 있음을 인정했을 때, 그로써 다른사람들이 해악을 입는다는 것을 의미한 것은 아니었다When he acknowledges that a person's conduct may seriously affect others, he is not thereby claiming that they are harmed. 우리가 2장과 이 4장의 앞부분에서 보았듯이, 그는 특정한 종류의 불리한 영향들은 아예 해악을 구성하는 것으로 보지도 않았다As we have noted in Chapter 2 and earlier in this chapter, he does not count certain kinds of adverse effects on others as constituting harm to them. 그러나 구별되어 할당될 수 있는 의무를 위배하는 것은 계약과 약속을 깨는 것이므로 해악적인 것이다But violations of distinct and assignable obligations are harmful because they involve breaches of contracts or promises.

31 마지막으로 밀이 분명히 반대의 견해를 명시적으로 서술했음에도 불구하고 밀의 입장은 종종, 다른 사람의 해악을 방지한다는 목적이 개인의 행동에 개입하는 충분조건이라는 주장을 한 것으로 해석되어 왔다Finally, in spite of Mill's explicit statement to the contrary, he is sometimes still interpreted as maintaining that the prevention of harm to others is a sufficient condition for the intervention in an individual's conduct. 그러나 밀의 입장은 기껏해야 해악방지가 개입의 필요조건이라는 것일 뿐이다But at the most Mill's position is that harm to others is a necessary condition for intervention.

① 밀은 간섭의 이유로 기각되는 것을 다음과 같이 들었다.

i) 행위자 자신에게 해가 된다. ii) 다른 사람이 싫어한다.

② 해악의 개념이 좁다면 간섭가능한 모든 경우를 해악방지가 포괄하지 않을 수 있고, 다른 간섭의 이유가 있을 수 있다. (ex토지투기 방지, 사적으로 역사유물을 소장하는 것을 금지하는 것등. 그러나 해악이라는 개념을 중심에 놓고 사고하는 밀의 자유원칙에서는 이러한 경우를 정당화하기 위해서는 결국 새로운 이유를 새로이 내세워야 하고 이는 결국 임시변통적인 자유의 침해를 낳을 수 있다. 반면에 롤즈의 정의론, 드워킨의 자원평등론, 그리고 이한의 평등한 자유경계긋기론은 이런 경우를 모두 포괄하며, 해악방지라는 혼란스러운 개념을 동원하지 않기 때문에 자유의 확고한 토대를 제공해준다)

문단29에 대한 추가논의

(사람을 구하는 것은 정의로부터 파생되는 의무라고 보아야 한다. 정의는 평등한 배려와 존중을 의미한다-추상적 평등주의 원칙. 낚시하고 있는데 떠내려가는 사람을 구하지 않는 것을 형법적으로 처벌하는 것과 관련된 논점.

1) 정의가 추천하는 자유의 분배

롤즈의 무지의 베일을 쓴 원초적 상황, 그리고 드워킨의 경매시장과 보험의 이념에 의해서 생각해보면, 다른 사람의 조그만 도움으로 절박한 생명의 위험을 벗어날 수 있는 사람은공정하게 그것을 구해줄 것을 요구할 수 있다. 그것은 법적 권리로서 구성될 수 있다. 그리고 이한의 평등한 자유의 경계긋기를 통해서 각각 생각해보면, 계속해서 살아갈 자유와 낚시를 그 순간에 할 자유는 양립불가능하며, 적절한 구조를 받아 살아갈 자유는 낚시의 자유에 우선되는 서열상 높은 지위를 차지하는 자유다. 그러므로 직접 물에 뛰어들지 않아도 그 사람을 구조할 수 있는 다른 방편들을 강구할 환경에 있었던 한, 낚시를 계속해서 앉아서 할 자유는 없다고 하겠다.

2) 부작위의 구조structure.

① 부작위의 의의-명령규범에 위반하는 것. ⇒결과의 발생을 방지하지 않는 행위임.

ex)다중불해산죄, 퇴거불응죄 등

② 부작위에는 진정부작위와 부진정부작위가 있는데 사마리아인 법이 문제되는 것은 고의에 의한 부진정부작위이다(작위로도 행할 수 있고 부작위로도 행할 수 있는 것-유기치사, 살인)

③ 고의(주로 미필적인 것이다)에 더하여 부작위범의 구성요건

i) 구성요건적 상황-부작위범은 먼저 구성요건적 상황이 존재해야 함.

구체적인 작위의무의 내용을 인식할 수 있는 사실관계를 말함.

ii)부작위 - 명령규범에 의해 요구되는 행위를 하지 않는 때에만 성립됨. 행위자가 작위의무를 다했지만 효과가 없었을 때에는 적어도 고의에 의한 부작위범은 성립 안되며, 행위자에게 과실이 있는 경우에는 부작위에 의한 과실이 성립할 수 있음.

iii) 행위의 가능성 - 객관적 개별적 행위가능성

㈀객관적으로 불가능한 것은 사회적으로 중요한 인간의 행태라는 의미에서 부작위 X

㈁구체적인 행위자가 명령된 행위를 객관적 할 수 있었다는 개별적 행위능력은 부작위임.

위 i) ii) iii) 요건은 사마리아인의 경우에도 모두 갖추어진다.

중요한 것은 부작위=작위로 평가될 수 있는 요건인데, 이에는 보증인 지위와 행위정형의 동가치성이 있다.

iv) 행위정형의 동가치성은 사마리아인법이 문제되는 부진정부작위범 중에서도 결과범이 문제되는 경우에는 통설에 따르면 크게 검토할 필요가 없다.

v)  이 중에서 비사마리아인의 행위에 대한 사법적 평가는 보증인 지위의 분석이 핵심이다. 별항으로 검토한다.

④ 보증인 지위

㈀보증인지위 의의 -부진정부작위범에 있어서 부작위와 작위가 같이 평가될 수 있기 위하여 부작 위범이 결과의 발생을 방지해야 할 보증인이 되어야 함.

㈁보증인지위 인정요건

i)법익의 담당자가 위협되는 침해에 대하여 스스로 보호할 능력이 없어야 함.

ii)부작위범에게 그 위험으로부터 법익을 보호해야 할 의무, 보증인의무가 있어야 함.

iii)부작위범이 보호기능에 의해 법익침해를 야기할 사태를 지배할 것을 요함.

iv)가장 중요한 요소는 보증인 의무임. .

보증인 의무(지위)를 발생케 하는 근거- 오늘날 법령, 계약, 선행행위로 통설은 보고 있다. 형식설과 실질설이 있으나 현재 결합설이 통설이다(ex과실없이 친 사람 두고 달아났을 때 살인죄는 해당되지 않는다)

caseI 과실로 사람을 치고 그대로 두고 달아났는데 피해자가 죽은 경우

어느설에 의하여도 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 제1항(도주차량운전죄)에 의하여 무기 또는 5년 이상의 징역형을 받는다.

caseII 과실없이 사람을 치고 두고 달아나면서 살인의 미필적 고의가 있고 피해자가 죽은 경우

어느 설에 의하든 특가법 제4조의 3 제1항에서 형법 제 268조(업무상과실치사상)를 범한자를 주체로 한정하고 있으므로 과실이 없는 경우에는 이 죄는 성립하지 않는다. 한편,

i) 형식설에 의하면 도로교통법 제 50조 제1항의 구호의무를 해야 할 법령상의 보증인 지위가 있으므로, 곧바로 부작위에 의한 살인죄가 성립한다.

ii) 결합설에 의하면 위법한 선행행위가 없었으므로 도로교통법 제50조 제1항의 구호의무는 부작위 살인죄의 보증인지위를 근거짓는 정도의 실질이 없다. 그러므로 부작위에 의한 살인죄는 성립하지 않는다. 다만, 도로교통법 제50조 제1항은 유기죄의 주체가 되는 요건인 보호의무를 성립시키는 근거인 법률과 계약 중 법률에 해당한다. 따라서 그대로 두고 달아나는 유기(치거로서 작위)를 통해 죽은 경우 형법 제275조 1항에 의하여 유기치사죄의 죄책(3년 이상의 유기징역)을 면할 수는 없다

㈂ 보증인 지위 인정에 대한 판례

판례ex1) 조카 제방 살해 사건

ex2) 하수도 퐁당 유기 사건

ex3) 여호와의 증인 수혈거부 유기치사 사건

ex4) 보X매 병원 사건

지금의 법구조는 선행행위와 계약이 없는 경우 가족구조를 전제로 하고 있는데, 가족의 경우와 아닌 경우를 윤리적으로 다르게 취급할 이유를 생각하기 힘들다.

부조리한 경우ex) 여동생 vs 여자친구 구조사례

뿐만 아니라 선행행위로서 구조효과가 발생된 경우와 애초 아무런 구조효과가 발생되지 않은 경우를 다르게 취급할 윤리적 이유도 찾기 힘들다.

ex2) 막대기 내밀었다가 잘라버림 vs 막대기를 처음부터 내밀지 않고 웃고 있음

그렇다면 공정으로서의 정의는 현재 유기치사, 과실치사의 보증인 지위를 입법적으로 넓힐 것을 요구한다. 그렇다면 그 범위는 어떻게 되어야 하는가?

3) 눈에 보이는 사태에 대한 부작위와 눈에 보이지 않는 사태에 대한 부작위

(객관적 개별적 행위가능성은 존재.)

낚시꾼 수십명이 구조하지 않는 것과 아프리카 난민을 돕지 않는 것 간의 차이.

피터 싱어- 도덕적 비난가능성에 있어서 차이가 없다. 아프리카 난민을 구호하지 않는 것을 형벌로서 처벌해야 하는가?

4) 차이점 - 첫째로 부작위범이 보호기능에 의해 법익침해를 야기하는 상태를 지배할 것을 요구한다는 보증인 지위 요건 iii)를 충족시키지 못한다. 계속되는 내전과 집권층의 부패로 인해 저발전하는 아프리카의 상황을 단지 구호지원을 개인적으로 하지 않는 사람이 부작위에 의해 ‘지배’하는 것이라고 보기 어렵다. 둘째로 부정의한 분배는 부작위와 동일한 구조로 보기 힘들다. 부정의한 분배는 일종의 체제에 의한 작위이며, 보증인 지위 분석을 통해 해결되는 것이 아니다. 우리는 부정의한 분배가 유지되고 있을 때 누구를 처벌할까가 아니라, 세금과 같은 장치를 통해 어떻게 정의로운 방향으로 재분배할까를 고민한다. 마찬가지로 아프리카 난민에게 세계의 부가 부정의하게 분배되고 있는 것은, 세금과 같은 직접 재산권의 이전을 통해 이루어져야 한다.

5) 결론 - 사마리아인 법은 밀의 해악방지 원리에 의해서도 정당화되며, 동시에 자유주의적 평등론에 의해서도 정당화된다. 그 범위는 위험에 빠진 사람을 수복불가능하지 않은 약간의 피해를 통해서 충분히 구조가능한 매우 소수의 사람들이 그 현장을 지배하고 있을 때에 그들은 부작위에 의한 유기죄의 책임을 져야 할 것이다. 물론 작위에 의한 유기죄의 구성요건으로서 행위주체에 관한 조항도 신설해야 할 것이다. 이렇게 해악을 분배하는 새로운 독립원칙을 요구하지 않고서도 자유주의적 평등론은 문제를 해결할 수 있다.