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제목: 법의 제국 8장 보통법

교안작성자: 이한

1절 경제학적 해석

1 불법행위에 관한 새로운 해석론: 법경제학

이 원칙에 따르면 사회적 편익-비용>0 인 배상부담원칙을 찾는다.

2절 공동체의 부와 코스 정리

2 경제원칙을 최고의 원칙으로 인정하는 정치인이라면 사고 비용 부담을 결정하기 위해 검토해야 할 문제.

(1) 공동체의 부에 대한 정의

3 (2) 법규 설계

Case → A1 or A2

Case I : 조건 1 + 조건 2

Case II : 조건 1* + 조건2*

각 사례의 결론 Case I = 기차 속도 줄이게  Case II = 농장주에게 손해 감수

4 거래비용이 0이라는 가정을 추가했을 경우

Case II의 경우: 열차회사가 손해를 배상할 책임이 있다고 해도 열차회사는 여전히 속력을 줄이지 않을 것이다. why? 회사가 농장주에게 매력적인 금액을 제시함으로써 교섭 성사

ex) 열차회사가 1050만원 주고 경작 안하면 열차회사는 50만원 이익, 농장주는 50만원 이익.

Case I의 경우: 농장주에게 손해를 부담시키는 경우라도 곡물은 여전히 경작될 것. why?

ex) 농장주가 1050만원을 주고 열차 속도 줄이면 열차는 50만원 이익, 농장주는 50만원 이익.

So 거래비용 가정 추가시 결론 : 거래비용이 0이라는 가정에서는 입법자가 어떤 내용의 입법을 하는가는 전체 공동체의 부에 아무런 차이를 가져오지 않는다.

물론 소득분배의 모습은 차이가 난다. But 그 자체는 부를 심사하는데 상관 없다.

비판: 거래비용이 0인 경우는 없다. 거래비용이 0이 아니라면 기회비용이 거래로 생긴 이익보다 크다면 거래는 성사되지 않는다.

5 그러나 경제학적 해석에 따를 때, 거래비용이 0이라고 가정하는 이론적 연습은 중요하다. why? because ① 거래비용이 수행하는 중요한 역할을 인식시켜 주고

② 책임부담 결정에 실천적 조언 - i) 어떤 규정이 바람직한 사회적 결과를 낳는 경제적 행동유형에 더 접근하도록 할 것인가, ii) 거래비용이 더 적게 발생하게 되는 쪽으로 책임부담시킴. (=i) 권익권에 대한 최고가치평가자(=최고비용회피자)에게 권익권을 부여 = 최소비용회피자에게 책임을 부여 ii) 거래비용이 많이 드는 자에게 권익권을 부여 = 거래비용이 적게 드는 쪽에서 교섭을 시작하도록 강제 <법경제학, 박세일, 박영사 제2장 2편 참조)

3절 복잡성

1편 합리적 인간

6 입법자는 더 복잡한 규칙이 사회에 더 큰 부를 가져다 준다는 것을 알 수 있다. ex)

7 불티에 의한 곡물소실 문제는 하나의 예에 지나지 않는다.

so 일반적·추상적 규칙을 설정

8 그러나 이러한 규칙 속에 잠재된 위험 → so 합리성 심사

9 so 효율적인 합리성 심사의 결론은 정보비용 0인 이론적 가정 하의 결론과 다를 수 있. ex)

2편 기여과실

10 열차가 시속 150마일로 달린다고 할 때, 입법자는 세가지 규칙을 고려할 수 있다.

첫째, 열차회사 덤태기. 둘째, 농장주에게 덤태기(기여과실). 셋째, 과실상계(비교과실)

3편 부합의 문제

11 경제학설의 투사들은 선례에의 부합이라는 합리적인 제1 요건을 통과한다.

12 판결에 대한 적절한 해석이라고 평가하기 위하여 과거의 판사가 자신들의 일을 어떻게 생각했는가와 일관할 필요는 없다.

4절 정의의 문제

1편 도덕이론의 이론적 구체화와 실천적 구체화

13 성공적인 해석이 되려면 i) 부합 뿐 아니라 ii) 그 실무를 정당화justify해야 한다.

Q) 책임부과를 시장모방 기준에 의존하라는 체계를 어떤 도덕적 책임 체계를 원용함으로써 정당화할 수 있을까?

14 논의의 전제를 위한 구별distinction

도덕이론의 i) 이론적 구성 ii) 실천적 구성

이론적 구체화는 그 이론이 이미 옳다는 것을 전제할 때에는 실천의 정당성을 확보하기 위하여 빠짐없이 구비되어야 하는 것은 아니다.

그러나 이론 자체의 정당성을 검토하기 위하여는 실천적 구체화가 아니라 이론적 구체화를 탐구하여야 한다.

2편 우리에게 부를 극대화할 의무가 있는가?

15 시장모방적 규칙에 대한 옹호론은 두 단계 논거로 이루어져 있다.

1단계 논거: 사람은 언제나 공동체 전체의 선을 증진시킬 도덕적 의무를 갖는다.

2단계 논거: 공동체 전체의 선은 사회 전체의 부이다. → 정당한 논거인가?

Suppose Book Case → 강제적 이전을 통해 그 사회는 더 나아졌다고 하는 셈.

16 강제적 이전 방식은 이 명제의 실천적 구체화의 하나가 되지는 못할 것이다.

그럼에도 불구하고 그것은 이론적 구체화의 하나이며, 원리상 매우 부당함을 보여주는 좋은 반박이다.

(보충강의 = Matters of Principle 12, 13 장에 대해서 이루어질 것임)

5절 공리주의적 의무

1편 공리주의적 논거

17 따라서 부의 극대화 논거는 더 복잡한 것이어야 한다.

Q)공리주의 도덕이론에서 그 논거를 찾을 수 있는가?

제안되는 논거는 세 단계 (1) (2) (3)

18 셋째 단계 논거. 비판.

19 셋째 단계가 맞다고 하자.

둘째 단계 질문 Q) → 명제 비판 스토리: 특정인종에 대한 가학성을 가진 사람이 다수인 사회 → 공리주의의 반박 : 두 수준에서 진행되는 추론 = 첫째 이론적 수준. 둘째 실천적 수준. 첫째 수준에서 고문을 비난하고 인종적 편견을 비난하는 규칙을 선택한다는 것.

20 반박에 대한 비판 = 비판의 차원을 혼동했다.

+※ 참고 = 기고문 <[이한]규칙공리주의와 행위공리주의의 외연적 동치성> 참조.

2편 두 전략

21 논의전개 필요상 둘째 단계가 타당하다고 전제하자.

첫째 단계의 신념은 두 가지 방식으로 이해 가능. 첫째: always 둘째: 불법행위사건만.

22 현재 공리주의 논거는 첫째 것을 선택. contradicts with 우리의 책임 관념

23 불법행위 책임은 특별한 것 = 추상적 권리의 충돌 상황에서 나오는 것

24 공리주의자의 반박 : 이기심이 잘못된 것이다.

재비판: 시장모방설을 취하면서 첫째 이해를 결합하면 인적 자율성이 사라진다.

25 공리주의자의 다른 노선 = 첫째 이해를 택하면서 장기적 이익 수준으로 규칙 채택

비판: i) ①② 두가지를 입증해야 한다. → ii) 역추론의 위험

5절 평등주의적 해석

1편 사적 책임과 공적 책임

26 다른 가능성: 시장모방적 행동이 정상적으로는 공동체 전체의 부를 증대시키지만 그 이유는 다른 데 있다. 기회비용 논변 = 평등주의적 기초에 입각한 것.

27 문단21의 둘째 전략을 택한다면 이러한 평등주의적 기초를 사고법에 보다 성공적으로 이용할 수 있을까? 즉, 불법행위 책임의 경우에만 다른 사람의 이익을 동등한 중요성으로 다루어야 할 의무가 있다는 것을 입증할 수 있을까?

28 cf개인으로서는 의무가 없다. 의인화된 공동체는 이러한 의무를 가지고 있다.

Q) 왜 공동체의 의무를 일관되게 개인의 의무로 구현하지 않는가?

29 so 공동체의 의무로부터 도출되는 공적 책임의 범위와 성격에 관하여 더 깊이 생각해 보아야 한다.

2편 여러 평등관념

30 ① 자유지상주의적 평등관념 ② 복리지상주의적 평등관념 (⊂ 공리주의)

31 ③ 사후적 평등론 ④ 사전적 평등 의미에서 자원평등론 (<민주주의는 여기서 가능한가> 제3장 강의, 자유주의적 평등 2장 강의 참조)

32 복리평등설과 실질적평등설(사후적 평등론)과 공리주의적 평등론은 그 체계가 처음에 확보한 형태의 평등이 시장거래에 의해 교란된다. so 문단 28의 Q)에 답하기 힘들다.

주석 14 : 노직은 역사과정적 정의론에 대비하여 다른 모든 평등 관념을 취하는 정의론을 분배정형적 정의론으로 싸잡아 비판한다. 그러나 사전적 평등론은 분배정형 정의론이 아니며, 평등 관념 없는 역사과정적 정의론은 독립적인 재산권이론의 기초를 제공해주지 못한다. (기고문  <[이한] 소유권 확정에서 자유와 평등의 양면 - 최초 소유와 이전 이론 비판> 참조)

33 자유지상주의와 자원 평등설은 개인의 여망과 양립한다. 즉, 허용적 태도가 승인하는 방식으로 행동한다고 해서 이 이론이 상정하는 정의의 상태를 배척하지 않는다.

34 예비적 결론: 정부는 동등자로 처우해야 하지만, 사인은 그런 의무를 지지 않는다는 친숙한 신념은 공적 책임과 사적 책임의 구별을 전제하고 있다. 우리는 이런 구별과 합치하는 공적 의무의 관념을 필요로 한다.

cf 경쟁적 평등 관념 = 사적 행위를 공적 책임과 같은 차원의 의무 충돌로 본다.

→ 이 구별을 자의적이고 인위적인 것으로 밖에 설명할 수 없다.

양립적 평등 관념 = 동등 대우를 고려하지 않는 사적 행위는 공적 책임과 양립가능.

→ 이 구별은 자연스럽고 체계적인 것이다.

35 So 둘째 전략이 권장된다. 이 전략에서는 사적 책임은 CaseI의 경우, 공적 책임은 CaseII의 경우에 적용된다.

CaseI : 경계가 그어진 재산권을 어떻게 사용할 것인가

CaseII: 경계를 어떻게 그을 것인가. 할당되는 재산권이 무엇인가 = 추상적 권리 충돌 상황에서 이 추상적 권리가 어떻게 더 구체적으로 정의되어야 하는가.

36 CaseII의 경우에는 평등주의적 태도를 취하여야 한다.

시장모방적 규칙에 대한 정당화 논거와 그 자리매김 : 시장모방적 규칙들은 최선의 양립적 평등관념에 대한 최선의 실천적 구체화(≠이론적 구체화=원리의 문제)의 일부를 제공해 준다.

6절 평등과 비교비용

1편 연습

37 저자의 주 목적은 평등의 관념과 사고법 사이의 관계를 보이는 것이기 때문에, 자원평등설>자유지상주의 더 낫다는 것을 전제.(위 <기고글> 참조)

38 저자의 논의는 경제학적 해석의 옹호자들이 적절하다고 생각하는 모든 경우에 경제원리를 권장하려는 것은 아니다. 왜냐하면 평등주의적 정당화는 그들이 주장하는 많은 것을 받아들이지 않고 오히려 비판하기 때문이다.

2편 주노선

39 Suppose 나는 트럼펫 연주. 너는 수학공부.

이것은 적어도 부분적으로 비교비용의 문제라는 것이 직관적으로 옳다고 보인다.

40 사적 책임 이론은 왜 비교비용이 이 경우 고려되는가를 설명한다 → 기회비용의 평등

Q) 비교비용은 어떻게 측정되는가?

행복이나 만족, 복리 차원에서 측정하면 안된다.(∵문단32)

금전비용으로 측정하는 이유는 그것이야말로 자원의 손실분을 판단하는 데 사용할 가장 추상적이고 가장 좋은 기준이 되기 때문이다.

41 Q) 비교비용의 원칙은 트럼펫 연주 권리 존재 여부를 어떻게 판단해야 할까?

쾌 비교가 아니라 각자의 계획에 대하여 가하는 비용을 비교함으로써 이루어져야.

So 지불의사 금전 비교

42 If 한 사람이 아니라 다른 많은 사람에게도 영향을 미친다고 한다면?

만약 자원평등설이 영향 받는 다른 사람 전체에 이미 받아들여지고 있다고 전제한다면, 다른 사람들 모두가 전체적으로 나의 연주를 중단시키기 위하여 지불할 용의를 가진 금액과 내가 트럼펫 연주를 하기 위해 지불할 용의를 가진 금액을 비교해야.

3편 수정

43 우리는 이 이론을 사유재산권 행사가 충돌하는 모든 경우에 적용하려고 하지 않는다.

Q) 적용하지 않아야 할 경우는 어느 경우인가?

ex) 중증 장애자 case - 자원평등설이 권장하는 배분을 비교비용 규칙에 의해 확보X

A1) 1:1 배분의 문제에서는 이와는 다른 규칙이 더 적절한 것이 되게끔 하는 중요한 특별한 사정에 대한 정보가 개입할 수 있다. cf 모르는 사람들에 대한 영향을 평가할 때는 비교비용이 올바른 기준을 제공한다고 추정할 수 밖에 없다.

44 A2) 만약 정말로 이웃 사이라면 도덕 장부의 한 항목으로 다루어야.

45 결론: 금전적 손해 비교 원리를 따라야 할 때는 = i) 나와 특별한 지속적인 관계가 없고 ii) 그에 대하여 중요한 특별한 정보를 갖지 못하는, 다른 사람의 추상적 권리의 행사와 충돌할 것임을 인지한 때.

46 더 중요한 추가수정 필요 ∵ 지불능력 여부로 결정하면 명백히 불공정한 경우

자원평등설의 일반적 체계 =

i) 사전적 평등(가설적 보험체계)으로 보장될 수준을 권리로서 보호하기 위하여 수정.

ex)재능의 차이를 고려하기 위해. 장애. 사고. 심각한 불운.

ii) 추상적 평등주의 원칙에서 올바른 자원평등 상태로 건너가기 위한 다리가 되는 기준선 체계인 자유권을 보장 - 추상의 원칙. 진정성의 원칙. 특히 독립의 원칙. (다만 교정의 원칙은 시장모방 규칙에 의해서 당연히 고려되는 것이다) (<자유주의적 평등> 제3장 강의 참조)

ex1) 내 아이의 생사를 구급차 이용으로l =i)의 경우

ex2) 흑인이고 나의 이웃들은 보기 싫다 =ii)의 경우

4편 실천적 구체화

47 예외와 수정들을 추가한 결론: 자원평등설의 이론적 구체화(A)는 사람들 사이의 부 배분 상태가 정의로운가를 알려주는 정보에 의존할 수 밖에 없지만, 자원평등설의 실천적 구체화(B)는 이런 종류의 정보에 훨씬 덜 의존할 것이다.

자원평등설에 입각하여 개인책임을 입법하는 입법자는 → 평균인의 취향과 선호에 관한 일반적인 정보에 의존하여 위험과 책임에 대한 판단을 하라고 하는 것이 더 나을 것이지만 + 손해비교의 원리가 문단 46 i) ii) 권리를 침해하는 결과를 가져오는 특별한 상황에는 기민하게 대응할 것이다. 즉, i) ii)와 같은 종류의 손해에 대한 책임-생명에 대한 위험, 인종적 편견에서 나오는 피해-은 그 손해비교 심사의 대상이 되지 않는다고 주장할 것이다.

7절 사인과 공적 기구

48 So 사고법에 대한 공리주의적 정당화보다는 평등주의적 정당화를 선호할 좋은 이유를 갖는다. 평등주의적 정당화는 해석의 실질적 내용의 차원에서 볼 때 훨씬 더 성공적이다.

i) 공적 책임과 사적 책임의 구별과 일치한다.

49 ii) 평등주의 논거는 시장모방의 범위를 제한한다.

cf 공리주의적 논거(A)는 일단 이를 받아들이게 되면 입법과 사법 모두를 지배할 수 밖에 없는 이념을 제공한다. 의회는 가능하다면 언제나 시장거래가 세울 그러한 법적 권리만을 창출할 것을 목표로 삼아야.

평등논거(B)는 문단 46의 위 i) ii)의 이유로 인해 입법부는 사인들이 갖지 않는 책임을 가지며, 사인들이 갖지 못하는 수단과 전략을 갖게 되기 때문에 시장모방규칙이 근본적인 이론적 원리가 될 필요가 없다.

50 평등주의적 해석을 지지하는 우리의 논거는 바로 이 구별에서 시작했었다. 국가는 동등자 대우 이념을 더 잘 실현하기 위하여 재산권에 관한 규칙들을 항상 조사하고-필요하다면 근본적으로-변경해 나가야 한다.

51 정책과 원리의 구별과의 상응.

CaseII 추상적 법적 권리들 사이에 충돌 상황에서 원리의 문제가 제기된다. 원리의 문제matters of principle에 대한 일정한 답의 토대(평등주의적 해석)라는 제약 조건 하에서 비로소 정책의 문제matters of policy를 시장모방적 규칙에 의해 다루게 된다.

ex) 지적 재산권 문제에 대한 탐구

(A) 논거는 재산권 할당부터 바로 시장모방적 규칙에 의해서 적용.

특허제도 - 고려사항 i) 특허제도는 지적 생산활동에 대한 유인 - 특허제도의 필요 ii) 특허제도가 유도하는 발명이라는 사회적 한계수익의 우하향 곡선 - 특허기간의 최적화 기간 필요 ii) 중요한 발명과 덜 중요한 발명, 어려운 발명과 단순한 발명의 구별. - 기간의 차별화 iii) 반경쟁적 목적으로 이용되는 경우 방지 - 법정특허기간 만기에 따라 증가하는 세금과 갱신료 or 강제대여 제도 iv) 독점에 따른 고가격 공급제한 문제 - 정부 보상을 통한 공유화

(B) 논거는 평등주의적 해석에 부합하는 재산권 경계 긋기 이후 시장모방적 규칙 적용.

사전적 평등. 자유의 기준선 체계를 침해하는 특허권은 애초에 원리로서 배척.

53 결론