제3장 법철학의 재검토

1절 새로운 모습

1 우리는 의미론의 독침을 제거하였다. 판사들 사이에 이른바 ‘이론적’ 견해차이가 있을 때, 그 견해차이는 해석적인 것이다.

2 해석이론의 토대가 되는 판사들의 신념은 다양할 것이다. 그렇지만 다양한 힘이 있어서 해석이론의 차이를 가져오는 신념의 차이를 조화시켜 수렴하게 해준다.

① 모범례 ex

② 해석의 성격=선례기속의 관행 : 각 판사가 갖는 이론은 선례의 인용을 통해서 당시에 존재하는 다른 여러 대중적인 해석들을 통합하는 것이다. ex) 폐기물처리업 판례

③ 공통의 언어 -판사의 기행에 대하여는 실천적 제약을 가하고, 판사의 상상력에 대하여는 개념적 제약을 가한다.

④ 공식법학교육이 갖는 불가피한 보수성 & 판사직 충원절차

참조: Duncan Kennedy, "Legal Education as Training for Hierarchy", The Politics of Law - A Progressive Critique, Pantheon Books : New York, 1982

3 그러나 해석의 역학은 수렴을 증진하기도 하지만 수렴에 저항하기도 하며, 정의Justice를 둘러싸고 견해가 갈리는 경우 원심력은 특히 강하게 작용한다.

4 어떤 하나의 해석은 일정기간 동안 큰 대중의 지지를 받으며 그 대중성은 보통 존재하는 지적 관성의 도움을 받아 판사들로 하여금 이를 실제로 확립되어 있는 것으로 받아들이게 만든다. 이것이 모범례다. 그러나 모범례는 해석의 역학에 따라 낡은 것이 깨지고 새로운 모범례가 등장한다. ex 구성요건 해당성 없이 인신구속, 소급적 재산박탈 등.

2절 법의 개념 법의 관념

5 법철학자는 우리가 앞서 상상해 본 정의의 철학자나 예의범절의 철학자와 같은 처지에 있다. 법철학자는 법에 대한 쓸모 있는 의미론적 이론을 만들 수 없는 것이다. 법이라는 이름을 달기 위하여 공통의 기준이나 기본규칙을 법철학자들은 제시할 수 없다. 그러한 규칙이란 없기 때문이다. 법에 대한 일반이론은 추상적일 수 밖에 없다. 그러나 그 추상성에도 불구하고 법에 대한 일반이론은 구성적 해석이다. 법에 대한 일반이론은 법 실무 전체를 최선의 것으로 보이도록 노력하며, 그들이 목도하는 법실무와 그 법실무의 최선의 정당화 사이의 평형을 이루기 위하여 노력한다 = 그래서 사법 및 기타 법실무의 제 측면을 법철학과 구분짓는 확실한 선은 없는 것이다. 따라서 판사의 의견이란 그 자체 법철학의 한 단편이며 설사 그 철학이 은폐되어 있고 드러난 논거가 주로 인용이나 사실의 나열인 경우에도 그렇다.

6 법이 해석적 과업으로서 어떤 사회든 간에 잘 운용되기 위해서는, 어떤 실무가 법 실무인가에 관한 충분한 초기적 합의가 있어서 대체로 동일한 자료에 대한 최선의 해석에 관하여 법률가들이 논의할 수 있어야 한다. = 전해석적 합의.

7 이 또한 해석적 문제에 속한다. 이것은 우리가 발견한 것에 대하여 의미를 부여하는 논쟁적인 그리고 불명확한 과정의 하나로서, 전해석적 구조 속에 주어져 있는 것은 아니다.

(사회적 실천의 잠정적 내용들을 제공하는 것으로 간주되는 규칙들이나 모범들을 식별하는 단계. 어떤 것은 제정법이고 어떤 것은 선례다. 이 단계에서도 해석은 개입하지만 이 정도의 원초적 해석에서의 합의는 일상의 생각과 논의 속에 이미 주어진 것이다. ex) 근로기준법 제14조(근로자의 정의)가 존재한다. 근로자의 정의에 대한 이전 판례가 존재한다.)

8 우리는 법의 모범례도 가지고 있다. 이러한 모범례들은 법에 관한 해석적 논쟁에 틀을 잡아 주는 유익한 것이며 표준적 형태의 논의를 가능하게 해준다: 즉 그 해석이 설명하지 못하는 모범례를 제시함으로써 그 해석을 검증하거나 논박할 수 있는 것이다. (ex 정리해고에 대한 쟁의행위가 불가능하다는 대법원의 해석은 임금인상을 주장하는 쟁의행위를 정당한 쟁의행위로 허용하는 모범례에 의해서 논박된다.) 그러나 모범례들은 의미론적 의미에서 ‘진’은 아니다. 교통법규를 법이 아니라고 주장하는 사람은, 그의 극단적 해석이 성공적인 해석이 되기 위해서는 반드시 인식했어야 할 어떤 중요한 점을 놓쳤다고 생각되는 것이지, 언어적인 잘못 내지 개념적인 잘못을 저지른 것이라고 언급할 필요는 없다. (대법원의 쟁의행위 목적에 대한 축소해석도 마찬가지다)

9 법철학자의 장비: 전해석, 잠정적인 모범례를 가지고 작업을 시작한다.

정의의 중심개념으로 진술한 것(ex예의범절은 경의의 문제)에 동의한다면 이러한 종류의 개념적 진술은 여러가지 면에서 유용할 것이다. 법철학의 생사가 이에 달려 있는 것은 아니지만, 법의 존재이유에 관한 추상적 기술을 찾을 수 있다면 법을 더 잘 이해하게 될 것이다. 법적 실천의 가장 추상적이고 근본적인 존재이유는, 정부의 힘을 다음과 같이 향도하고 제한하는 것이라고 전제한다. 즉 집단적 힘의 행사가 정당화되는 것은 오로지 과거에 내린 정치적 결정에서 나오는 개인의 권리와 의무에 관하여 허용되거나 요구되는 경우 뿐이다.

10 이렇게 보면, 법은 이러한 복잡한 기준을 충족하는 권리와 의무의 체계이다.

11 법의 관념들은 이 논쟁의 여지가 없는 최초의 해석을 구체적으로 전개해 나간다. 그 각 관념은 법관념이 제기하는 세 가지의 물음에 대하여 답을 제공한다.

Q1: 법과 강제 사이에 존재한다고 전제한 연관관계가 도대체 정당화되는가? = 공권력이 과거의 정치적 결정에서 나오는 권리와 의무에 부합되는 식으로만 행사되기를 요구할 이유가 있는가?

Q2: 그러한 이유가 있다면 그것은 무엇인가?

Q3: 나온다는 것은-과거의 결정과의 일관성이란-어떻게 이해해야 가장 타당한가? 즉 그 법관념이 인정하는 구체적인 법적 권리와 의무는 무엇인가?

12 다음 몇 개의 장에서 저자는 세 개의 경쟁하는 법관념을 이 물음들로 검토하겠다. 이 세 관념은 관행주의, 법실용주의, 통합성으로서의 법이다.

13 관행주의는 법의 ‘개념적’ 기술이 제기한 첫째 물음에 대하여 긍정적인 대답을 한다.    Q1: Yes 관행주의는 법과 법적 권리라는 관념을 인정한다.

Q2: 공권력이 과거의 정치적 결정과 일치하는 식으로만 행사하는 이유는 이 제약이 제공하는 예측가능성과 절차적 공정성에 있다고 한다.

Q3: 일관성의 형식에 대하여 매우 협소한 설명을 제시한다 = 권리나 의무는 과거의 결정에서 나온다. 과거가 내린 결정 속에 권리나 의무가 명시적으로 들어 있지 않을 때, 정치적 도덕성은 과거에 대한 존중을 요구하지 않는다. 관행의 힘이 소진되면 장래를 향한 전망적인 판단근거를 찾아야 한다.

14 법실용주의

Q1: No

Q2: 어떤 형태의 일관성도 그 자체 가치 있는 것이라고 보지 않고, 어떤 것이든 판사가 보기에 장래를 향하여 최선의 것인 결정을 내리며 또 내려야 한다는 것이다.

Q3: 법과 법적 권리의 관념을 거부하는 셈이다.

15: 통합성으로서의 법관념

Q1: Yes 법과 법적 권리를 전적으로 인정한다.

Q2: 법의 제약이 사회에 유익한 것은, 공동체가 행사하는 정치권력에 대한 도덕적 정당화를 증지해주는 일종의 평등을 확립함으로써이다.

Q3: 권리와 책임이 과거의 결정 속에 명시적으로 들어 있을 때 뿐 아니라, 명시적 결정들을 정당화하는 가운데 전제하는 개인적 및 정치적 도덕성의 원리들에서 나올 때 권리와 의무는 존재한다고 한다.

16 이것들은 뼈대다. 그 살과 옷은 바로 지금부터 충분히 제시된다.

1편 법과 도덕

17 법은 참된 정의가 국가에 대하여 요구하는 것은 어떻게 다를까? 법은 도덕과도 다르고 정의와도 다르다. 왜냐하면 법의 내용은 그것들과는 다른 것에 의존할 수 있기 때문이다.

18 이 난해한 주장을 설명해 보기로 하자.

어떤 법이 그 공동체의 법이라고 하는 데에는 무엇이 옳고 그런가에 관하여 공동체의 구성원이 모종의 견해를 가지고 있다는 소극적인 의미 뿐만 아니라, 권리·의무에 대하여 공직자들이 그 공동체 전체가 관여하는 결정을 내리고 이것이 법을 형성해 나간다는 면에서, 적극적인 관여라는 의미가 있다. 그런데 어떤 권리·의무가 나오는가의 문제를 i) 일반적 도덕에도 의존하는 것으로 만들 수 있다. or ii) 그러한 관련을 부정할 수도 있다.

19 법은 정의와도 다르다. 정의는 도덕적 권리 및 정치적 권리의 올바른 이론 또는 최선의 이론에 관한 문제이다. 법은 어떤 권리가 과거에 내려진 정치적 결정 속에 명시적으로 들어 있거나 묵시적으로 함축되어 있기 때문에 정당화를 제공하는가에 관한 문제이다. 그러나 법과 정의의 차이에 관한 진술도 역시, 정의에 관한 개인의 신념이 법에 관한 신념을 형성하는 데 있어서 어떤 역할을 수행하여야 하는가에 관한 여러 상이한 이론들 사이에서 중립적이다. 이 법개념은 정치적 결정의 내용이 어떤 면에서 불명확할 때, 정의는 정말로 어떤 권리가 그 결정에서 나오는가를 판단하는 데 모종의 역할을 해야 한다고 주장하는 이론을 쓸모 있는 이론으로 인정한다.

20 이러한 전제P(: 가장 일반적인 법의 존재이유란, 과거의 정치적 결정과 현재의 강제 사이에 정당화적 연결관계를 세우는 것이다)는, 법과 도덕에 대한 해묵은 논쟁을 새로운 시각에서 보게 해 준다.

과거의 문제설정: i) 법실증주의는 법과 도덕은 의미론적 규칙에 의해서 명쾌하게 구별된다. ii) 그와 반대로 자연법론은, 법과 도덕은 의미론적 규칙에 의해서 통합된다.

새로운 문제설정과 이해: 이 해묵은 논쟁은 의미론적 대립이 아니라 서로 다른 정치이론들 사이의 대립으로 이해할 때에만 의미가 있다. 그 대립이란, 과거의 정치적 결정에 의해서 어떤 법적 권리가 창출되었는가에 관한 견해를 형성하는 데 있어서, 정의에 관한 시민 및 공직자의 견해를 얼마나 필요로 하거나 인정하는가에 대한 대립이다.

2편 법관념의 구조분석

21 이와 같이 법과 강제 간의 연관 관계를 전제하는 것은, 비회의적 법관념을 적절하게 구축하거나 구조를 분석하는 데 유용한 길잡이가 된다. 이 각 법관념들은 그 조직화의 관념으로서, 과거의 정치적 결정을 정의하는 법실무가 집단적 강제력을 행사를 어떻게 정당화하는가에 관하여 모종의 설명을 제시한다.

23 잘 정비된 법관념이라면 후해석적 단계에서 꼭 다루어야 할 문제: 그 법관념이 법률과 선례의 주된 경향에 관하여 일반적이고 기초적인 해석을 제시하고 있을 때, 법률의 문구가 불명확하다면 어떻게 할 것인가? 등등.

ex) 부주의하게 마차를 몬 사람은 그 마차에 치인 사람에게 배상해야 한다고 오래 전에 입법자가 정했다고 생각해 보자. 이 결정은 자동차를 부주의하게 운전한 사람도 마찬가지로 책임을 져야 한다는 더 포괄적인 결정을 포함하고 있는가?

24 이는 어떤 종류의 공직자가 그 결정을 했는가, 어떤 맥락에서 그 결정을 했는가에 달려 있는가?

25 이것은 우리의 버실무에 대하여 만족할 만한 기초적 해석을 하기 위하여 고찰하여야 할 긴 문제목록의 시작에 불과하다. 단지 그 법관념이 그가 개발한 것인 한, 그 법관념은 그가 인식하든 인식하지 않든 간에 이러한 큰 주제들에 대하여 모종의 태도를 나타내게 될 것이라는 뜻이다.

2절 회의적 법관념과 사악한

1편 나치시대에 법이 있었는가?

26 어느 나라에 입법부나 법원과 같은 잘 알려진 법제도가 있음에도 불구하고 그 제도의 실행이 너무도 사악하여 법이라는 이름에 값할 수 없기 때문에, 그 나라에는 또는 그 상황에는 법이 없다고 하는 주장을 별다른 어려움 없이 이해할 수 있다. 그 법이론이 해석적이라는 사실을 이해한다면 그렇다. 왜냐하면 그런 정도로 비난 받는 법제도는 용인할 만한 어떤 정치적 도덕성의 면에서도 정당화력을 가질 수 있는 해석을 전혀 제공하지 못한다는 주장으로 이해되기 때문이다.

27 의미론적 이론의 전성기 때 법철학자들은 사악한 나라에는 정말로 법이 없다는 주장을 골치 아프게 생각했었다.

그래서 수정: 어떤 정치조직을 법체계라고 할 수 있으려면 최소한의 정의의 기준을 충족시켜야 한다고 경성 ‘자연법’론은 주장한다.

수정에 대한 반론: 우리의 언어관행상 명백히 부도덕한 정치체제에 대하여도 법이라는 이름을 붙이지 못하지는 않는다는 주장이 제시되었다. 나치의 법이 아주 나쁜 법인 것은 사실이지만 나치가 법을 가지고 있었다고 우리는 말한다.

이러한 우리의 언어관행은 법의 존재는 그 법의 가치와는 무관하다는 공리와 연결되어, ‘자연법’ 이론이 아니라 실증주의를 지지하는 논거로 널리 통용되었다(의미론적 문제설정 위에서 자연법론에 대한 법실증주의의 승리

28 그렇지만 쓸모 있는 법이론이란, 실무에 대한 해석적 이론이라면, 부도덕한 법체계의 문제는 다른 성격을 갖게 된다. 해석적 이론은 성격상 특정 법문화를 대상으로 하며, 일반적으로는 그 이론가가 살고 있는 문화를 대상으로 한다. 그렇지만 철학자가 구성하는 추상적인 법관념은 그렇지 않다. ex) 그렇지만 고도로 추상적인 법관념이라고 해서, 아주 다른 정치 이데올로기 속에서 발전되어 그러한 이데올로기를 반영하고 있는 외국의 법체계에 부합하기를 기대할 이유는 없다. 그 정당화에 꼭 필요한 요소를 갖추지 못하고 있는 법체계에 대하여는 그 법관념은 지지적인 것이 아니라 어느 면에서 회의적인 것이 될 것이다.

29 그렇지만 어떤 법률가가 영미법에 대한 최선의 해석을 나치의 체제는 전혀 갖지 못한 성격에서 찾아낸다고 하더라도, 나치가 법을 가지고 있었다는 것을 부인해야 한다는 결론이 나오는 것이 아니다.

∵ 그의 이론은 해석적 태도를 취하는 결과 나오는 해석적 이론이기 때문이다.

30 우리의 법을 해석하는 데 있어서 어떤 해석을 선호한다고 하더라도, 나치의 체계가 법의 한 예였다는 것을 부인할 필요는 없다. 왜냐하면 그것이 분명히 법이었다고 말할 수 있는 의미가 있기 때문이다. 그렇지만 나치의 법은 전혀 법이 아니었다고, 또는 타락한 의미의 법이었다고, 또는 충분히 법은 아니었다고 말하는 사람을 이해하는 데도 아무런 어려움이 없다. 왜냐하면 이렇게 말하는 사람은 ‘법’이라는 말을 다른 차원에서 사용한 것이기 때문이다(언어사용이야 아무렴 우리는 해석적 문제설정에 따라 논의의 진의를 파악할 수 있다) 그 사람은 그러한 종류의 전해석적 판단을 하는 것이 아니라, 정당화의 중요한 성격을 갖추지 못하고 있다는 회의적인 해석적 판단을 하는 것이다.

3편 법언어의 유연성

31 법실증주의와 같은 의미론적 이론은 언어사용에 장애가 되고 있다. ex) 결함. 왜냐하면 이러한 성격을 갖추지 못한 효과에 대한 그의 견해가 제대로 표현되지 못했기 때문이다.

우리가 가진 언어를 인위적으로 제한하여 이러한 종류의 맥락에 따른 선택을 하지 못하게 할 이유는 전혀 없는 것이다.

35 A 도덕적으로 약점이 있다고 하더라도 그 실무에 의존하는 사람들에게 약하나마 어떤 정치적 권리 또는 도덕적 권리를 발생시킬까? 그래서 그에 반하는 강력한 도덕적 이유가 제기되는 때를 제외하고는 그 권리들은 시행되어야 할까? (ex노동자에게 행해지는 손해배상과 가압류, 파견노동자의 사용)

B 아니면 실무가 너무 사악해서 약한 권리는커녕 아무런 권리도 발생시키지 조차 못한 것으로 보아야 할까?(ex유태인을 쫓아내고 그 집을 차지할 수 있다는 법, 흑인 학생을 입학시키지 않을 권리, 긴급조치, 쿠데타를 위한 계엄령)

우리는 이 중요한 구별을 표현하기 위하여 법의 언어를 사용할 수 있다.

ex) 전자의 경우 그 법대로 시행하지 않는 판사는 법을 무시하는 것이라고 말하고, 후자의 경우에는 무시할 아무런 참된 법도 없다고 말한다.

그렇지만 중요한 것은 이 구별이지, 그것을 표현하기 위하여 택한 말이 아니다.

36 의미론적 법이론은 A=B라고 본다. 즉, 우리가 공유하는 언어적 규칙이 이러한 법실무를 포함하는가 배제하는가에 관한 의미론적 문제라는 것이다.

비판1: 그러나 이것은 사이비 문제설정이다.

근거1: 의미론적 이론이 전제하는 그러한 규칙을 우리는 공유하지 않기 때문이다.

비판2: 그것은 위험한 문제설정이다.

근거2: 그 문제는 우리로 하여금 i) 정치적 도덕성의 문제를 보지 못하게 만들고, ii) 우리의 주된 관심사인 불완전한 법의 역할과 효력 그리고 그것을 시행할 의무를 가진 공직자의 역할과 기능의 문제를 은폐하기 때문이다.

3절 법의 근거와 법의 효력

37 Q) 우리의 법개념을 어떻게 기술한 것인가?

드워킨의 A) 법적 논의는, 법이 존재한다면 그 법이 개인이나 집단에 대하여 행사되는 공권력을 정당화한다는 대체적인 합의의 토대 위에서 이루어진다. 저자가 명명한 세 법관념이 그런 것처럼, 일반적인 법관념은 i) 과거의 내린 정치적 결정이 이러한 정당화를 제공하는가의 여부 ii) 제공한다면 어떤 이유로 정당화하는가에 대한 모종의 포괄적인 명제에서 출발하며, iii) 이 명제는 그 법관념을 전체로서 통합하는 틀을 제공해 준다.

위 A)에 대한 강력한 반론 한 가지: 무엇이 법인가의 문제와 법을 준수해야 하는가의 문제는 분명히 차이가 는 것이이다. → 법실증주의의 강력한 논거.

드워킨의 과제: 법을 정치와 긴밀히 결합시키는 저자의 법개념 기술은 엉성한 출발로 보일 수도 있을 것이기 때문에, 결국 저자는 법의 근거와 법의 효력의 구별에 대한 대안적 설명을 제시해야 한다.

38 드워킨의 법개념은, 법은 공적 강제에 대하여 원칙적으로 정당화를 제공한다는 것이다. 그것은 법과 강제의 관계를 추상적 수준에서 설정한다. 그렇지만 완전한 법이론이 되려면 훨씬 더 구체적이어야 한다. i) 잘 작동하는 법체계 속에서도 법에 근거한 강제가 부정되는 예외적인 상황 ii) 공직자가 법을 무시할 수 있는 경우가 있다면 그 경우는 언제인가, 그리고 그들이 그렇게 할 때 남는 의무가 있다면 그것은 무엇인가에 대해 언급해야 한다.

39 So 완전한 법정치학의 이론은 두 개의 주된 부문을 갖는다. ① 법의 근거 ② 법의 효력. 그리고 ②는 ①에 부합해야 한다. (그러나 ①≠②)

42 반론에 대한 대답: A-법의 근거에 관한 이론인 법관념들은, 시민들이 어떻게 행동해야 하는가 또는 판사는 어떻게 사안을 재판해야 하는가에 대하여 특정의 구체적인 주장에 우리를 가담하게 하지 않는다. 이 점에서 실증주의의 구호는 호소력을 갖는다.

B-그렇지만 법의 효력에 관하여 아무런 논쟁적인 입장을 취하고 있지 않은 법의 근거에 관한 이론도, 정치적일 수 밖에 없다. 이 점에서 법실증주의는 틀렸다.

결론: 법의 근거에 관한 이론은 판사가 어떤 특정한 사안에서 어떻게 해야 하는가를 말해 주지 않는다. 그렇지만 철저하게 회의적인 관념이 아닌 한, 그리고 상황이 방금 언급한 식으로 특별한 것이 아닌 한에는 원리적으로 판사가 무엇을 해야 하는가를 말하는 것으로 이해하지 않을 수 없다.

43 시민불복종이론은 법의 효력에 관한 이론. 즉, 법의 근거에 대해서 의견의 일치를 모범례로서 보이는 것을 전제하고서, 시민은 그 법이라고 여겨지는 것을 어느 경우에 도덕적으로 준수하지 않을 자유를 갖는가?에 관한 이론이다. 만약 법의 근거에 대해 의견 불일치가 있다면 시민 불복종은 애당초 문제가 되지도 않을 것이다.

Ex) 뉴코아 노조의 농성파업은 시민불복종의 문제

Ex2) 정리해고를 쟁의행위의 대상으로 삼을 수 있는가는 법의 근거에 관한 문제.