제4장 관행주의

(※쪼개서 조지기: S1 뭐라고 해도 돈이 최고다. 왜냐하면 돈이면 다 되기 때문이다 :

M1 돈은 그 자체 목적으로서 최고다 → 무인도에 한 가지만 함께 갈 수 있다 할 때, 무인도에 연인을 함께 데리고 가거나, 단테 신곡을 가져가도 돈은 안가져간다. 돈은 그것의 교환가치 때문에 욕구되는 것이다. 즉, 돈은 목적으로서 최고일 수는 없다.

M2 돈은 수단으로서 최고다 :

M2-1 돈은 행복을 위한 다른 수단을 희생해서라도 그것만 갖추면 충분한 수단이다.

→ 삼성 이건희 회장은 평범한 20대 젊은이와 모든 것을 바꾸고 싶어할 것이다.

→ 돈을 갖고 있다 하더라도 어떤 것에 몰입하여 즐거움을 느낄 수 있는 훈련이 되어 있지 않은 사람은, 즐거움의 정도가 얇고 피상적이어서 인생의 많은 시간을 지루함과 질투심과 불안의 변덕 속에 살아가게 된다.

M2-2 돈은 다른 조건이 동일할 때, 많을수록 좋다

→ 객관적 조건에 대한 공상을 가정한, 기술적 진술로 보면 너무 진부한 경구다. 왜냐하면 이것은 건강이나, 좋은 친구, 좋은 저작물, 할 줄 아는 외국어에 대해서도 똑같이 말할 수 있기 때문이다. 즉 정(+)의 가치를 갖는 모든 재화와 용역, 능력에 모두 적용될 수 있는 말이다.

→ 만약 주어진 객관적 조건 하에서 삶의 태도의 표현이라면 이는 아무런 지표가 될 수 없다. 왜냐하면 돈을 추구하게 되면 다른 조건을 동일하게 유지할 수 없기 때문이다. 건강, 가족과의 유대, 친구, 고전에 대한 깊은 이해 등은 돈에 집중한 마음을 버려야 가질 수 있는 것이다. 결국 돈과 이들 다른 가치 간의 균형을 찾는 것이 필요한데, 이 균형은 위 진술로부터 도출될 수 없다.

M2-3 돈 이외의 다른 가치를 주되게 좇는 것은 어리석은 일이다. 왜냐하면 다른 가치는 돈으로 살 수 있기 때문이다.

→ 호환성에 대한 평가는 틀릴 때가 많다. 통근시간이 10분이던 것이 1시간으로 늘어나면 삶의 만족도는 31% 하락하는데 이를 보전하기 위하여는 평균소득의 40%를 인상해야 한다. 그러나 많은 사람들이 임금이 그 미만으로 증가하더라도 종종 직장을 바꾼다.

→ 다른 가치가 돈으로 호환가능한 측면이 있다 하더라도, 그 가치가 변질될 수 있어서 본래의 의미로 취득할 수 있는 것은 아니다. ex) 우정, 연대감, 사랑, 명예철학박사학위

→ 훈련을 필요로 하는 많은 것들은 돈으로 살 수 없다. 돈을 투자하면 자동적으로 되는 것이 아니라 시간도 투자하고 고생을 좀 해야 한다. 미리 배워놔야 인생에서 두고두고 즐길 수 있다.

→ i) 인생의 가치는 쾌락의 함수가 아니라, 종합적인 측면으로 구성된다. 돈을 위해 사람을 쥐도 새도 모르게 죽인 사람의 삶은 가치롭지 않다.

ii) 다른 가치에 윤리적 · 미학적 가치는 포함되지 않는다고 본다면 S1은 “나는 나 자신의 이익을 위해서만 살아가겠다”라는 명제와 사실상 동일해지며(왜냐하면 돈 이외의 가치를 주되게 좇지 않는 이유는 그것이 나의 이익에 효율적으로 봉사하지 않기 때문이다), 이는 마음 속에 품고 있어야지, 남들에게 떠벌리고 다니는 것은 현명한 전략이 아니다.

결론: S1은 오류이거나(M1, M2-1, M2-2 두번째, M2-3), 진부하여 구체적으로 아무런 정보도 새로 보태지 않는 말이거나(M2-2 첫번째), 그 진술이 표현하는 삶의 태도와 모순되고 어리석은 전략(M2-3 ii)이다.

1절 관행주의의 구조

1 “법은 법이다. 판사가 법이라고 생각하는 것이 법이 아니라 정말로 법으로서 존재하는 것이 법이다. 판사의 직무는 자기가 가진 윤리관이나 정치관에 맞게 변경하는 것이 아니라, 법을 적용하는 것이다.” 이 표어는 다음과 같은 태도를 지지한다: 개인에 대하여 집단의 힘이 행사될 수 있는 것은 과거의 정치적 결정에 의해 명시적으로 허가되었을 때만으로 국한되어야 한다.

2 관행주의는 이 대중적인 표어의 일반적인 여망을 공유하고 있다. 그런데 관행주의가 제시하는 해석은 두 가지 면에서 일반인의 견해와 미세한 차이가 있다.

첫째, 관행주의는 법을, 그 제정권한과 제정과정에 대한 관행에 의존하는 것으로 본다.

3 둘째, 관행주의는 관행에 의한 법이 결코 모든 사안을 예정하고 있지 않다고 본다. 이 경우는 판사는 강한 의미의 재량에 입각하여 판결하고, 과거와의 일관성이 아닌, 어떤 다른 종류의 정당화를 찾아야 한다고 본다.

4 법실증주의와의 차이: A의미론적 이론은 법은 관행상 인정되는 기관이 정립해준 권리들 이외의 권리를 제공한다고 말하는 것은 언어적으로 자기 모순이 된다고 주장한다. 반면에 B관행주의 법관념은 해석적인 것이다. 관행주의는 법률가들 사이에 법실무의 최선의 해석에 대하여 경합하는 여러 견해가 있음을 부정하지 않는다.

5 관행주의는 두 가지의 후해석적, 지시적 주장을 한다. 첫째는 적극적 주장이다. 판사는 극히 드문 예외적인 경우를 제외하고는 법적 관행을 존중해야 한다. 둘째는 소극적 주장이다. 관행상 인정되는 기법을 통해서 이 결정들로부터 도출한 법 이외의 법이란 없다. 따라서 법이 없는 사안의 경우에는 새 법을 만들기 위해 판사가 초법률적 기준을 사용, 재량권을 행사하여 새로운 관행을 만들게 되며, 장래의 판결은 이 새법을 관행에 포함시켜야 한다.

2절 관행주의의 설득력

6 관행주의는 기대보호의 이념(=법적 안정성)을 근거로 한다. 관행주의의 두 후해석적 주장 중 첫째 것은 이 이념에 잘 봉사한다.

7 Q) 관행주의의 두번째 주장인 소극적 주장이 기대보호의 이념에 봉사하는가? Yes라고 볼 수도 있다. 소극적 주장은 판사가 관행 없이 재량을 행사할 때는, 법의 뒷받침을 받고 있다고 가장하지 말라고 요구한다. 왜냐하면 관행에 입각하지 않고 생겨난 권리와 의무에 과거의 정치적 결정이 양보할 수 있다는 생각을 하는 경우 기대보호의 이념은 붕괴되기 때문이다. 반면에 통합성으로서의 법관념은 선례를 어떤 방식으로 읽는 것이 회고적으로 볼 때 선례들을 도덕적으로 더 낫게 만들기 때문에 선례는 00권리를 인정한다. 이것은 대중적 이념의 관점에서 보면 위험한 것이다.

8 관행이 침묵하고 있다면 법은 없는 것이며, 판사가 내린 판결이 이미 결정된 것으로부터 나온 것이라는 가장을 해서는 안된다는 것이다.

ex) p180 플레시 대 퍼거슨 사건의 연방대법원 판결(분리하지만 동일한 공공시설 제공은 차별 아니다)의 관행을 무시했어야 한다고 생각한다면 연방대법원이 비법적 이유에서 법을 변경한 것임을 대중에게 알렸어야

9 관행주의자의 어려운 사안 판결방법: i) 법이 없다 ii) 재량 행사 iii) 자기 자신의 정치적 또는 도덕적 신념은 가능한 적게 & 관행상 법제정권을 가진 기구에 대하여 최대한의 존중을 보이는 방식으로 판결해야 = 당시의 입법자였다면 제정하였을 것으로 생각되는 규칙을 제정하거나 or 국민 전체의 의사를 가장 잘 대변하는 것으로 생각되는 규칙을 제정. (왜냐하면 초법률적 근거에 의한 새로운 관행의 제정이므로)

10 가상적인 입법적 결정은 사전에 선언된 것이 아니기 때문에 기대보호의 이념은 손상받게 된다. 그러나 전제상 이것은 판사가 관행주의 이념에 봉사하는 최선의 길이다.

cf반면에 통합성으로서의 법관념은, 과거에 내린 결정들에 대한 최선의 도덕적 정당화로 제시될 수 있는 원리를 법이라고 보는데, 이 판사는 자기 자신의 도덕적 신념을 동원하여 판결하는 것이다. 이것이야말로 대중의 이상이 두려워하는 것이다.

3절 법적 관행들

11 검토1: 실무와의 부합 - 우리의 실무 속에서 관행주의가 법의 배타적 근거로 여기는 종류의 관행을 얼마나 찾을 수 있는가? 만약 찾을 수 없다면 해석적 단계에서 이미 관행주의는 붕괴한다. 왜냐하면 그것은 우리에게 존재하지 않는 관행을 따르라고 지시하는 것이기 때문이다.

검토2: 기대보호의 이념에 봉사여부  - 이러한 관행들을 찾아낸다 하더라도 관행주의 법관념이 실제로 기대보호 이념에 얼마나 잘 봉사하는가?

12 검토1을 충족하려면, 법실무 전체는 중요한 법적 관행을 중심으로 하여 조직화되어 있는 것으로 볼 수 있어야 하며, 이 요구는 일반적으로 판사의 행동이 충분히 수렴하여 우리가 그 수렴 속에서 관행을 찾을 수 있다는 것을 입증하여야 한다.

13 일견 이러한 계획은 유망한 계획으로 보인다. 의회가 법률을 만들며, 과거의 판결은 장래의 사건에서 존중된다. 판사의 의견은 다른 v나사들이 내린 과거 판결들의 인용으로 가득 차 있다.

14 관행주의 실행에 전제가 되는 판단: 판사가 그 법을 달갑게 생각하든 아니든 간에 시행해야 한다고 할 때는, 판사는 각 사건에서 관행이 법이라고 선언하는 것을 판단해야 한다. ex) p184

15 전제가 되는 판단에 대한 견해차이 존재: 그러나 우리는 이미 판사와 변호사는 이런 식의 문제에 대답하는 데 매우 빈번하게 견해 차이를 갖는다는 것을 알고 있다.

So 검토1의 변형 : 관행이 있는가의 문제는, 특정의 법규정이 특정한 법적 관행에 의하여 진이 되기 위하여는 i) 얼마만큼의 ii) 어떤 종류의 합의가 필요한가에 대하여 더 해명해야 한다.

16 관행주의의 주장은 모호하다: ex) 전화가 끊어졌을 때 어느 쪽이 다시 전화를 걸어야 하는가. 관행적 제도에 대하여 해석적 태도를 취하기 시작하게 되면 상황은 훨씬 복잡해진다. 그렇게 되면 예의범절의 관행이 ‘정말로’ 무엇을 요구하는지에 관하여 견해차이가 나타나기 때문이다. 적절히 이해할 때 그 관행은 무엇을 요구하는가를 판단하기 위하여, 그들이 가진 도덕적, 정치적 신념이 개입하게 된다. 법률가들은 이 관행들에 대한 어떤 추상적인 서술에는 의견의 일치를 보인다. 그들은 법률과 선례가 원리적으로 법원임에 동의하는 것이다.

그렇지만 엘머의 법적 권리에 대하여 그들이 갖는 의견은 법률의 직접적이고 이론의 여지 없는 적용이 아니라 해석인 것이다.

17 관행주의의 모호함을 명확화하면, 두 개의 관행주의로 구별된다.

i) 명시적 외연 - 관행의 당사자인 모든 사람들이 실제로 그 관행의 외연으로 받아들이는 명제. ii) 묵시적 외연 - 그 관행에 대한 최선의 해석에서 도출되는 일련의 명제다.

i) ≠ ii)

i) 에 대해서는 의견 일치. ii)에 대해서는 법률가들의 의견 갈림.

ex) p185

4절 두 종류의 관행주의

18 두 종류의 관행주의

① 엄격 관행주의 - 법을 법적 관행의 명시적 외연에 국한시킨다.

② 연성 관행주의 - 묵시적 외연 안에 들어 있는 것까지를 포함한다.

19 주의: 엘머 사건과 민물달팽이 농어사건은 법률문구 그 자체가 명백하다고 해서, 법이 명시적 외연의 하나로서 그 명확한 의미를 가지고 있다고 주장할 수는 없는 것이다.

20 엄격관행주의는, 판결하기 어려운 사안에 아무런 도움을 주지 못할 것이다. 단지 소극적 충고, 즉 판사는 이러한 사건을 법적 근거 위에서 재판하였다고 가장해서는 안된다고 충고할 뿐이기 때문이다. 반면에 연성관행주의의 적극적 측면은, 판사에게 법률이나 선례의 구체적 요건에 대하여 그 자신의 해석에 따라서 판단하라고 가르친다.

21 민물달팽이 농어 사건 ex p188 - 다수의견과 소수의견 모두 연성관행주의자

22 엄격 관행주의는 법에 ‘흠결’이 있음을 주장하지 않을 수 없다. 그러나 연성 관행주의자는 이 경우에 흠결이 있음을 인정할 필요가 없다.

23 약간의 상상력만 있다면 연성 관행주의자는 모든 사람들이 받아들일 더 추상적인 명제를 고안할 수 있을 것이다. ex) p190.

25 연성 관행주의란 실제로는, 전혀 관행주의의 일종이 아닌 셈이다. 연성 관행주의는 오히려, 매우 추상적이고 미발달 상태인 통합성으로서의 법관념 바로 그것이다. 이른바 연성관행주의 판사에게 사이비 관행주의의 이름표를 붙인다고 하더라도, 판사의 도덕적 및 정치적 신념을 개입시키는 것을 막지 못한다.

26 따라서 연성 관행주의는 기대보호의 이념을 전혀 보장해 주지 못하며 증진하지는 더더욱 못한다.

28 따라서 엄격 관행주의야말로 본연의 의미에서 관행주의이며, 비교 검토 대상이 된다. 그러나 엄격 관행주의 역시, 중요한 상급법원에서 논의되기 때문에 이목이 집중되는 모든 사안들이, 기대보호의 목표에 봉사하고 있다는 것을 솔직하게 부인하지 않을 수 없는 사안이라고 한다면, 결코 기대보호의 이념에 대한 대중의 신뢰를 강화해 줄 수는 없는 것이다.

5절 관행주의는 우리의 실무에 부합하는가?

1편 관행과 일관성

29 관행주의에 대한 본격적인 반론: 엄격 관행주의는 그 소극적 주장을 강조하는 때에 우리 법실무의 해석으로서는 실패한다.

이유: 우리의 판사들은 관행주의가 인정하고 있는 것보다 법률이나 판례같은, 이른바 전통적 법원에 대하여 사실상 더 주의를 기울인다. cf철저한 엄격 관행주의를 신봉하는 판사라면, 관행의 명시적인 외연이 소진되었다는 것이 분명하게 된 때에는 법률이나 선례에 대한 관심이 소실될 것이다.

30 엘머 사건을 담당한 판사가 엄격 관행주의자였다면 두 단계로 재판을 진행했을 것이다.

1단계: 법률문구에 대하여 문언상의 의미를 부여하는데 대다수의 다른 판사들이 동의했는가를 알기 위하여 사법실무를 검토 → 동의 안하네~

2단계: 어떤 결정이 더 현명한가, 더 정의로운가, 더 민주적인가, 사회에 더 잘 봉사할 것인가(A논거)를 찾아 입법의 단계로 돌입. 법률을 검토하는 과정에서 판사들이 실제로 사용했던 종류의 논의를 고심참담 쥐어 짜내지는 않을 것이다. (B논거는 안살펴봄).

32 그렇다고 철저한 관행주의라면 법률과 선례를 전적으로 무시할 것이라고 말하는 것은 아니다. 그러나 이 경우 그는 과거의 결정을 그 자체 중요한 것으로서가 아니라, 현재의 태도와 신념의 증거로 보게 될 것이다. 과거가 오래된 것이면 오래된 것일수록 그는 과거에 대한 관심을 잃을 것이고, 따라서 그것의 증거로서의 가치는 더욱 작아지게 될 것이다.

33 또 그는 증거에 대한 관심 때문에, 판사들이 하는 식으로 반복적으로 과거의 법리가 법 전체에서 차지하는 위상을 찾으려고 노력하면서 과거의 원리를 검토하지는 않을 것이다.

34 이러한 설명에 대한 반론: 그러나 철저한 관행주의자라면, 입법자는 모름지기 과거의 법과 일관하는 새 법을 만드는 데 유념하여야 하기 때문에, 정말로 과거의 법리를 심사숙고할 것이라고 말할 수도 있다. 그렇지만 이 제안을 제대로 평가하기 위하여는 입법자라면 추구할 두 가지의 일관성을 구별하여야 한다: i) 전략적 일관성 ii) 원리적 일관성

i) = 새 규정이 다른 사람이 이미 만든 또는 장래에 만들 규칙과 잘 부합하여서, 규칙들 전체가 조화롭게 작동하여, 서로 반대방향으로 견인하여 상황을 더 나쁘게 하지 않고 상황을 더 좋게 하는 데 유의하여야 한다.

35 전략적 일관성의 예 p197 - 맥러플린 사건에서 보험비용 배분 문제가 너무 복잡해진다는 것을 근거로 가해자가 위험을 부담시킴.

36 그러나 전략적 일관성은, 법률과 헌법의 최선의 해석을 찾기 위하여 선례의 ‘정확한’ 설명을 찾기 위하여 과거를 검토하라고 요구하지는 않을 것이다. 우리가 방금 상상했던 관행주의를 신봉하는 판사는 이러한 선례들이 입각하고 있는 더 큰 저변의 원리를 찾거나 이러한 원리의 내용에 관하여 이론의 여지 있는 모종의 견해를 옹호할 필요가 없다.

37 반면에 원리적 일관성은, 그 나라의 강제력의 행사를 규율하는 기준들은, 단일하고 포괄적인 정의관을 표현한다는 의미에서 일관성을 가질 것을 요구한다.

38 Q) 원리적 일관성을 법적 권리의 원천으로 보는가?

관행주의 No,   통합성 Yes

2편 관행과 합의

40 위에서 살펴본 법실무와 전혀 부합되지 않는다는 점 외에도 다른 비판점 = 관행주의가 출발하고 있는 전제에 대한 비판 →

Q) 법률과 선례에 관하여 법률가들이 어떤 합의를 갖든 그것을 관행의 문제로 보는 것은 옳은가?

41 종적 시계열적 고찰.

의회가 제정하고 법률문구의 의미가 의문이 없다면 법은 법률이 단적으로 말하는 바라는 것을 거의 모든 영국의 법률가와 판사가 받아들인다고 생각해 보자. 그들은 이것이 ‘명명백백한 것’이라고 생각하며, 이를 모범적인 법적 논의로 여기고 있다. 그렇지만 이러한 전제된 합의는 두 가지 방식으로 설명할 수 있다.

설명1: 법명제를 관행상 진으로 받아들인다는 뜻. 졸은 한번에 한 칸만 갈 수 있다는 장기룰 같은 것.

설명2: 법명제를 진 그 자체로 받아들인다는 뜻.

두 설명의 차이 = Q) 법률가가 법률에 관한 특정 명제가 관행상 진이라 생각하는 경우, 거기에 어떤 실질적인 이유가 필요한가?

설명1의 답: Don't Need (장기 두고 있는데 왜 졸은 한번에 한칸만 가야 할 실질적인 근거가 있느냐고 묻는 것은 괴상하다)

설명2의 답: Do Need

42 법률가와 판사들이 법명제를 ‘두물할 필요가 없는 명명백백’한 것으로 다루는 것을 어떻게 설명하는 것이 더 나은 설명이 될까? 설명1 vs 설명2

영국과 미국의 판사의 태도는 입법자의 의도가 법률해석에서 어느 정도로 그리고 어떤 방식으로 중요한가에 대하여 최근 2세기간 크게 변했다. 주류 법률이론에서 나타난 이러한 거대한 변화를 어떻게 설명할 것인가?

43 설명2가 더 잘 설명한다: 실무는 재판을 하는 계제에 만들어진 논거에 따라서 변했던 것이다. 즉 특별한 소규모의 헌법적 관행이 변했기 때문이 아니라, 구체적인 사안에서 판사가 무엇을 해야 할 것인가에 관한 논거가 변한 데에 따라 변한 것이다. (ex 종중 구성원에 성년 여성도 포함된다). 그들이 도전했던 확립된 실무란 공동의 신념에 기한 통설이었지, 관행의 기본규칙은 아니었다는 것을 전제하였던 것이다.

44 물론 게임의 규칙들도 시간이 감에 따라 변한다. 그러나 이 규칙을 관행의 문제로 받아들일 때에는 A논거, 그 규칙에 대한 논거와 B논거, 그 규칙 내의 논거를 명확히 구별하여야 한다. 세계 장기 회의가 개최되어 향후의 경기를 위하여 장기규칙을 재검토할 때, 규칙이 바뀌어서 졸이 한번에 두 칸씩 가게 된다면 장기는 더 재미있고 흥미진진한 것이 될지도 모른다. (장래 게임에서 흥미진진한 것 - A논거 = 규칙에 대한 논거). 그러나 그렇게 생각하는 사람이라 하더라도, 규칙이 유지되고 있는 상황에서 그 제안을 지금 궁이 한번에 두 칸씩 가야 한다는 논거로 내놓지는 않을 것이다. 반면에 법률가들은 확립된 실무를 경기(=소송) 중에 변경할 것을 요구하는 경우가 자주 있다. (따라서 법실무는 B논거에 따라 움직이는 것이다.)

이 모든 변화는 선례의 존재의의 또는 더 일반적으로 재판의 존재의의에 대한 전제가 변화함에 따라 바뀌었던 것이지, 새로운 일련의 관행을 갖기로 한다는 특별한 합의의 결과는 아니었던 것이다.

45 그렇다고 이러한 논증이 미국과 영국의 법률가 사이에 참된 관행으로서 확립된 것은 아무것도 없다는 것을 입증하는 것은 아니다. ex)헌법의 권위 자체. 그렇지만 저자는 이 논의에서 두 개의 결론을 안심하고 도출할 수 있다.

① 어떤 법체계가 단순히 존재하는 데서 한 걸음 더 나아가 잘 운용되기 위해서는, 관행으로서 확립되어 있을 필요가 있는 것은 전혀 없다. ex) 헌법재판에서 판례변경 - 동성동본 불혼, 호주제, 선거구 구민수 차이에 대한 판결들.

② 우리 자신이 가진 헌법실무의 많은 면들이 바로 이런 식으로 한번에 하나씩 논쟁되는 것이기 때문에 우리의 법문화가 시간의 흐름에 따라 변하고 발전하는 과정에 대한 좋은 해석으로 관행주의를 주장하는 것은 수긍할 수 없다.

결론: 관행주의는 법실무를 설명하는 데 두 축에서 실패한다.

i) 횡단면에서는 어떻게 어려운 사안이 논의되고 판결되는가를 설명하는 데 실패한다.

ii) 종단면에서는, 법률해석의 변화를 설명하는 데 실패한다.

6절 관행주의는 우리의 실무를 정당화할까?

46 관행주의의 기대보호의 이념: 공지되어서 일반적인 사회적 관행 또는 전문가의 관행으로 된 절차를 통해서 선택되고 공지된 기준과 일치하는 대로만 행사되어야 한다.

Q1) 기대보호의 이념은 타당한가?

Q2) 기대보호의 이념은 관행주의를 지지하는가?(=관행주의는 기대보호의 이념에 잘 봉사하는가?)

1편 공정성과 기대위배

47 민주주의 논거 - Q1)에 대해서 Yes라고 답하는 쪽의 논거: 기대보호의 이념은 분명한 민주주의적 이념이다. 왜냐하면 국가강제력은 사람들이 동의한 절차에 의하여 수권되었을 때에만 행사되어야 한다고 기대보호 이념은 주장하기 때문이다.

민주주의 논거에 대한 비판: 두 가지 문제를 혼동하고 있다.

Problem1 - 국민은 판사들이 사건을 어떻게 판결해야 하는가에 대하여, 민주적으로 선출한 기구를 통해서 최종적인 발언권을 행사해야 할까? (판결에 의해 확립되는 일반적 법적 결과에 대한 선거에 의한 통제)

Problem2 - 국민은, 판사가 사건을 어떻게 판결해야 하는가에 관하여 어떤 이론을 택하거나 인정해야 할까? (법률해석 이론에 대한 선거에 의한 통제)

(보통 민주주의 논거는 P1에 호소함으로써 P2를 Yes라고 몰고간다. 그러나 이 둘은 다른 질문이다.)

P1에 대응하는 답 - 어떤 사법실무가 존재하더라도 입법자를 선출하여 입법으로 바꿀 수 있다. (ex 근로자의 개념에 대해 새로운 입법. 포괄임금계약에 대한 새로운 입법

그러나 위 답은 P2에 대하여 어떤 언급도 하지 않고 있는 것이다)

So P1을 근거로 P2까지 해결하려는 민주주의 논거에 기댄 기대보호 이념 정당화는 오류

48 공정성 논거 - 사람들이 세운 계획이 자유나 재산이나 기회를 박탈하는 식의 국가권력의 개입은 미리 알려야 할 것을 공정성은 요구한다. 물론 관행적 절차가 아무리 분명하다 하더라도, 우리의 사례가 보여주듯이, 그 지시가 불명확하거나 불완전하게 보이는 사례는 발생한다. 이 경우에 판사는 어떤 판결을 하든 모종의 기대위배를 야기할 것이다. 그래서 기대위배는 없다고 말하는 법관념은 적절하지 않은 것이 된다. 이 때 판사는 솔직히 정직하게 사회 전체를 위하여 최선의 노력을 경주하여야 한다. 법률이나 선례의 겉껍질 뒤에 존재하는 자기만이 알 수 있는 법을 발견했다는 가장은, 법과 공정한 예고 사이의 긴밀한 관계는 간과하게 될 것이다.

49 비판:

공정성 논거의 전제: 이 논거는 기대위배를 줄이는 것이 가치 있는 것이며 정치적 도덕성에서 중요한 목표라는 것을 전제하고 있다. Q) 과연 그럴까?

반례: 예측이 깨지는 것이 합당한 경우에도, 즉 확률상 기대위배가 지지되는 경우에도 일반적으로 불공정한 것은 아니다. ex) 경마 확신. 예측을 깨려는 사람이 의도적으로 그 예측을 부추긴 경우와 같은 예외를 제외하고는. 그러나 어려운 사안의 경우는 예외에 해당하지 않는다. 그렇다면 관행주의가 기대위배를 줄인다는 주장은, 공정성 논거 외의 다른 이유를 필요로 할 수 밖에 없다. ex) 효율적이지 못하다거나, 불필요한 위험을 부과한다든가, 사람들을 두려워한다든가 등등.(필요한 기타 근거R)

50 그러나 R만으로는 관행주의가 정당화될 수는 없다.

∵ 관행주의는 더 단순하고 더 솔직한 사법이론이 기대를 보호해 주는 것보다 더 기대를 보호해 주지 못하기 때문이다. 이는 관행주의의 양면성 때문이다. 즉, 관행주의는 명시적인 법적 관행의 외연에서 찾을 수 없다면, 판사는 가능한 최선의 새 법을 만들어야 한다고 주장한다. 이는 예고 없는 국가 강제력의 행사이다.

51 위 비판에 대응한 수정책: 일방적 관행주의 - 원고에게 어떤 법적 관행의 명시적 외연 속에서 확립된 승소의 권리가 있다면 원고는 승소하여야 하고 그렇지 않으면 피고가 승소하여야 한다고 한다.

52 위 수정책에 대한 비판: 법의 한 분야인 형사법 분야에서의 영미의 실무는 이 일방주의에 아주 가깝다. 그러나 저자가 이 책에서 주로 다루고 있는 사법의 영역에서 우리의 법실무는 이런 식의 일방주의를 취하고 있지 않다. ex) 산불감시요원이 오토바이 타고 통근 중에 당한 사고. 원고에게 손을 들어줄 명시적 관행이 없는 경우에도 종종 원고에게 승소의 판결을 하고 있다.

53 전반적으로 일방주의를 택한다면 우리의 실무는 지금의 모습과는 아주 다른 것이 될 것이다. 그렇지만 논쟁의 여지 없는 규칙을 논쟁의 여지 있는 방식으로 확장할 것을 판사에게 설득하기를 바라면서 송사를 시작하는 사람은 없을 것이다. 그래서 일방주의는 우리의 법적 행동과 법실무에 대한 적절한 해석이라고는 전혀 볼 수 없는 것이다.

54 엄격 관행주의가 일방주의보다 법실무의 더 적절한 해석으로 보이는 이유는 그것이 양면적이기 때문이다. 그렇지만 바로 이 때문에 관행주의는 기대 위배를 넘어서는 더 복잡한 정치적 정당성을 찾아야 한다.

2편 관행과 행동조정

55 그럼에도 불구하고 관행주의를 계속 옹하려는 논변 : 관행주의의 목적 = i) 기대위배 + ii) 협력적 사적 활동과 상업 활동의 사회적 이익을 달성.

사람들은 상호간 효율적으로 살기 위해 규칙을 필요로 한다. 그리고 이 필요는 다음과 같은 양면에 의해 달성된다.

㉠ 기속성의 측면 - 규칙에 의거하여 행동하는 경우에 보호될 필요가 있다. ex) 물권

→ 명백한 규칙이 채택되는 때에는, 사람들은 국가의 개입에 의탁하여 자신의 이익을 확보할 수 있다.

㉡ 유연성의 측면 - 독립적인 판단이 작용하도록 하기 위하여 관행으로 규제되지 않은 어떤 것을 남겨 두는 것이 더 나을 때가 있다. ex) 채권계약의 내용

→ 국가가 개입하지 않을 것을 신뢰하고 자신의 일을 설계하고 행동을 조정할 수 있게 되는 것이다.

다만 소송을 제기된 때에는, 판사는 그들의 운명을, 적어도 판사가 보기에 장래를 향하여 최선의 것인 규칙을 구축함으로써 결정한다는 것이다.

56 관행주의의 덕성에 대한 이러한 설명은 관행에 의한 합의를 장기룰 규칙(A)과 같이 보는 (그래서 신념에 의한 합의와 차이가 나는 것으로 보는) 설명에 잘 들어맞는다. 관행이 존재하는 경우란 어떤 규칙이나 격률을 다른 사람도 따를 것이라고 기대히기 때문에 따르는 경우다. ex1) 전화 끊어졌을 때 ex2) 좌측통행, 우측통행

57 cf관행은 없고 신념의 합치만 있는 경우에는, 각 인은 동일한 규칙(B)을 따르지만, 그 규칙을 따르는 주된 이유는 각자가 그 규칙이야말로 자신이 따라야 할 최선의 규칙이라고 생각하기 때문이다. ex) 무고한 사람에게 고통을 가하는 것은 나쁘다는 원리를 따르는 이유는 남들이 그렇게 하니까 그러는 것이 아니다.

58 위 55의 논변은, 왜 이 이론이 기존의 법에 의하여 판결되는 사안(a)과 새로운 사법적 입법을 요구하는 사안(a) 사이의 경계선이 예견가능성과 유연성 간의 올바른 균형을 잡는가를 보이기 위하여 이러한 구별을 활용한다.

= i) 새로운 결정을 할 때(b)는 실질적 이유(A)에 따라 올바르게 결정하는 것이 중요하다.

ii) 이미 구 결정이 있을 때는, 그 규칙이 최선인가를 문제삼기보다는, 이에 준거하여 계획을 세우는 것이 더 중요하다.

59 일방주의자의 비판: 다 정해놓고 그대로 따르는 게 더 완벽할 수도 있다. ex) 운전자의 배상책임을 명시적인 법률에 따른 것으로만 제한하면 운전자와 잠재적 피해자는 그에 따라 보험을 들거나 그 밖의 계획을 세울 수 있다.

양방주의 관행주의의 반론: 균형을 맞추자.

3편 관행주의와 실용주의

60 관행주의에 대한 옹호론은 두 부분으로 이루어져 있다. 첫째는 현명한 사법은 예측가능성과 유연성 사이에 올바른 균형을 찾는데 있다는 것이고, 둘째는 그 올바른 균형은 판사에 의해 확립되는 것으로 과거의 명시적일 결정은 존중하나 일방주의는 아니라는 것이다.

Q) 경직된 정책보다 세련된 정책, 즉 예견가능성과 유연성의 각 장점을 사건별로 고려하는 세련된 정책이 더 올바른 균형을 잘 보장하지 않을까?

61 ex) 법실용주의를 솔직히 받아들이는 사회에서 맥러플린 부인이 사고현장에 있었다고 생각해 보자. If1 관행주의 - 맥러플린 부인은 과거의 판례에 따라 배상받을 권리 O

If2 실용주의 - 행동조정의 이익이 예견가능 이익보다 더 크다면 과거의 판결들을 파기하는 쪽으로 판결할 것이다.

63 모든 시대에 걸쳐 관행주의의 균형 전략이 모든 사회에서 최선이라고 생각할 이유는 없다. 우리가 두 전략 가운데 하나를 무궁한 미래를 위하여 선택한다면 훨씬 더 적응성이 강한 실용주의를 택하는 것이 잘하는 일이다.

64 저자는 실용주의를 지지하지 않는다. 단지 관행주의를 옹호하는 논거인 행동조정 논거에 대하여, 차라리 균형을 위해서는 실용주의가 낫다는 말을 하고 있을 뿐이다. 법에 대한 해석으로서 관행주의는 완전히 실패하였다. i) 법실무 부합에서도 ii) 법의 목적에 대한 정당화로서도.

(쪼개서 조지기의 구도

1. 실무와의 부합

M1 연성 관행주의 - 관행주의 아니다.

M2 엄격 관행주의 - 종적으로도 횡적으로도 실무에 부합 안한다.

거기다가 기대보호도 사실 안해주는데 해준다 치고 다음 논의로.

2. 법실무의 정당화                    .

M1 기대보호만으로 정당화된다

- 민주주의 논거: P1과 P2 혼동했다.

- 공정성 논거: 예측가능성 위배가 공정성 위배로 이어지는 예외에 해당안한다.

M2 기대보호 + 행동조정 균형

- 실용주의가 차라리 낫다.)

제5장 실용주의와 의인화

1절 회의적 법관념

2 실용주의는 판사들에게 너 자신의 견해에 입각하여 재판하고 행동하라고 용기를 불어넣는다. 실용주의는 이러한 실무가, 다른 판사나 입법부가 이미 결정해 놓은 것과 일관할 것을 요구하는 다른 프로그램보다 공동체를 더 낫게 하는데 기여할 것이라고 생각한다.

3 실용주의는 입법부가 정한 바 있다거나 오랜 기간 동안 판사들이 따른 선례가 있다고 하더라도, 그것이 공동체를 더 나쁘게 만드는 경우에까지 권리가 있다고 할 수는 없다는 대담한 주장을 한다.

4 이는 법적 권리·의무라는 법실무에 익숙한 말의 실질적 핵심을 부인하는 것이다. 실용주의자들은 권리·의무라는 말이 왜 법적 논의에 등장하는가에 관한 설명을 준비하고 있다: 판사는 때로는 사람들이 법적 권리를 갖는 것처럼 행동해야 한다(의제 전략). 왜냐하면 그렇게 행동하는 것이 공동체를 장기적으로 더 낫게 하기 때문이다.

5 cf 법현실주의자의 입장: 법은 법원이 행할 것을 예언에 불과하다. 법은 판사가 아침에 먹은 것이 무엇인가의 문제에 불과하다. 그러나 이는 어리석은 의미론적 주장에 기초하고 있기 때문에 한물갔다. 법명제는 위장된 예언이나 욕망의 표현이 분명 아니다.

But 실용주의는 의미론적 이론이 아니라, 법관념의 한 해석이다. 그러므로 우리는 이 도전을 검토해 보겠다.

2절 실용주의는 우리의 실무와 부합할까?

1편 의제된 권리

7 실용주의 판사는 명시적인 법률이 창설하는 권리들을 그의 의제적 법적 권리의 목록 속에 포함시킬 것이다. 그러나 실용주의 판사는 모든 법률에 규정되어 있는 모든 권리들을 존중하는 방향으로 판단하지는 않을 것이다. 오늘날의 정치적 결정을 대변하는 것이 아니라서 현재의 사회적 행동을 조절하는 데 아무런 유용한 역할을 하지 못한다면, 당연히 배제할 것이다. (ex피임을 금하는 낡은 법률, 지나친 노출금지 경범죄) 그 판결들이 특히 잘못된 것인 때에는, 설사 당사자에게 명확한 지침을 주는 때에도 과거의 판결을 파기할 권한이 있다고 생각할 것이다.

8 용의주도한 실용주의자라면, 이러한 존중체감을 은폐할 용의를 가질 수 있을 것이다. 이 경우 그는 자신의 결정을, 실제로는 그렇지 않은 데도 불구하고 법률이나 선례의 깜짝 ‘해석’으로 제시할 수 있을 것이다. 이러한 해석으로서의 제시는 위장의 전략적 문제에 지나지 않는다.

2편 한가지 사례 연구: 장래효만을 갖는 판결

9 엘머가 고네릴이나 리건보다 그 상속재산을 공동체에 더 유익하게 쓸 것이라는 점을 판사가 알게 되었다고 생각해 보자. 엘머는 석방된 후 그 돈을 사회적으로 유익하게 사용하려고 한다. So why not take the next solution?

해결책 A: 앞으로는 살인자는 상속받아서는 안된다고 선언함으로써 장차 저지를 살인을 막지만, 그러나 이 사건에서만은 엘머가 승소하게 함으로써 사회의 번영을 이룩하게 하는 방법. 이 교묘한 전략의 성패는 이 새 규칙을 장래의 판사들이 따를 것인가에 달려 있다. 장래 판사들이 실용주의 판사들이라면 성공할수도.

10 그러나 결국 이러한 규칙정립(해결책A)은 택하지 않을 것이다. 왜냐하면 이러한 식의 재판방식이 널리 알려지면, 이 새 규칙으로부터 이익을 얻게 될 사람들이, 애초에 그 사건을 법원에 가지고 오지 않을 것임을 깨닫게 될 것이기 때문이다. 소를 제기하는 까닭은 새 규칙이 자신에게 유리하게 소급적으로 적용될 것이라고 믿기 때문이다. 결국 공동체는 새로운 규칙이 가져다 줄 이득을 잃게 될 것이다.

11 해결책B: 엘머에게도 상속권을 주지 않는다. 자신이 정립한 새 규칙을 소급적으로 적용하고 다른 판사들에게도 그렇게 할 것을 고취한다면 공동체는 아주 큰 이익을 얻을 것이다. 사람들은 법원이 일반에 이익이 된다고 생각하는 규칙에 따라서 행동할 것이며, 실제로 재판을 통해서 확인할 필요 없이 이 규칙들이 주게 될 대부분의 이득을 확보하게 될 것이다. ex) 위조 의심가는 수표 추심권 부정 → 소송비용도 절약하고, 소제기 전에 이미 나쁜 상거래 방식도 예방. 그렇다고 실용주의는 실무에 부합한다고 간단히 결론짓지는 말자.

3편 오래된 장애물

12 실무 부합 검토의 방법

i) 횡적 - 특정 판사의 특정 사건에 대한 설명으로서

ii) 종적 - 법문화 전체 발전·변화에 대한 설명으로서.

관행주의의 ii)의 관점에서 실패를 실용주의는 극복: 어떤 시대에는 명확한 것으로 보이던 공익추구 전략이 다른 시대에는 의문시되고 그래서 자연스럽게 사법과정 안에서부터 변화하게 되는가를 실용주의는 설명한다.

관행주의가 실패한 i)의 측면을 실용주의 의제전략은 극복할 수 있을까? 즉 판결하기 어려운 사안에서 판사는 선례가 갖는 ‘참된’ 힘을 해명하기 위하여 항상적이고 집요한 관심을 보인다는 사실을 설명할 수 있을까?

13 실용주의 판사는 법률이 너무도 불명확한 때에는 전혀 의제적 법적 권리의 원천이 될 수 없다고 하는 것이 확실히 나으며, 장래를 위한 최선의 규칙이야말로 올바른 규칙이라고 생각한다. 그래서 실용주의 판사가 엘머 사건에서의 얼 판사(입법자들이 생각해보았더라면 거부했을 결과는 법이 포함하지 않는다)처럼 행동하는 경우란, 오로지 입법자의 의도가 중요하다는 것을 가장하는 고상한 거짓말을 할 간접적인 이유가 있을 때 뿐이다.

15 비판사례: 실용주의 판사가 맥러플린 사건을 재판하는 경우를 생각해보자.

CaseI(자기 자식이 차에 치는 것을 본 어머니)과 CasII(자식이 병원에서 피흘리는 것만 본 어머니)의 경우 사이에 중요한 원리의 차이가 있는가 하는 문제는 다루지 않는다. 그는 이 두 사건을 다른 것이라고 주장한다. CaseI의 경우에는 직접 적용할 선례가 있으며 실용주의 전략에 따라 그 선례를 따라야 한다. CaseII의 경우에는 직접 적용될 선례가 없으며, 원리상 상동에 불문, 자유롭게 자신이 최선의 것이라고 생각하는 데 따라 판결할 수 있다고 생각한다. 유연성은 두 케이스를 분리함으로써 증진되기 때문이다.

(So 선례의 참된 힘을 해명하려는 법실무와 부합되지 않는다)

실용주의 옹호: 과거의 선례들이 입각하고 있는 원리에 대한 최선의 설명을 구축하고 이에 따른다는 고상한 거짓말을 할 이유가 있을 것이다.

비판: 선례들이 제공하는 권고가 자의적이거나 분명하지 않을 경우, 판사가 선례를 따르기를 거부한다고 해도 선례가 갖는 일반적 행위 향도력이 크게 위태로워지지는 않을 것이다. (즉, 실용주의 판사가 CaseII는 CaseI과 다르다고 아예 판결문에서 잘라 말해도 향후 CaseI과 같은 사건에서 선례가 갖는 힘은 약화되지 않는다. 왜 잘라 안말하나? 그러니 위 옹호에 거짓말할 이유는 존재하지 않는다).

16 따라서 실용주의는, 우리의 사법 횡단면(i)에 대한 좋은 설명으로 살아남지 못한다. 실용주의가 구제될 수 있는 경우는 오로지 우리가 판사의 의견을 액면 그대로 받아들이지 않는 때 뿐이다. 우리는 문제의 법률과 선례들에 대하여 고민하는 모든 판사를 어떤 ‘동기 없는 기망’을 행하는 사람으로 간주해야 한다(위 15 사례에서 보았듯이 그렇게 기망할 실질적 이유가 없으니까!). 최선의 새 규칙을 고안했음에도 그것을 과거로부터 발굴한 규칙이라는 잘못된 제복을 입힐 이유가 어디 있을까!

실용주의 옹호2: 이유 있다. 실용주의 해석이 살아남기 위해서는 위장이 필요하면, 이러한 위장이 용납되는 까닭은 실용주의가 법해석의 둘째 차원에서, 국가 강제력 행사의 정치적 정당화로서 매우 강력하고 매력적이 srjt이어서 찬양할 만하기 때문이다.

Q) 과연 그럴까?

3절 권리 없는 법

17 실용주의는 참된 법적 권리를 부인한다. 실용주의에 따르면, 법적 권리라고 부르는 것은 오로지 최선의 미래에 대한 봉사자요, 비독립적 도구일 뿐이다.

20 법적 권리의 관념이 매력적이라는 것은 자명한 것이 아니기 때문에, 법적 권리 관념 부인이 곧 실용주의가 틀렸다는 점을 입증하지는 않는다.

21 오히려 법적 권리의 관념을 어리석은 것으로 보이게 만들기는 아주 쉽다. 전략상 필요할 때에는 과거에 대하여 주의를 기울이지만, 이번 사건에서는 다르게 판결하는 것이 더 공동체가 낫게 된다면(즉 정신적 손해배상 따위는 인정하지 않는 것이 더 낫다면), 애초에 두 사건 간의 원리적 일관성 따위를 따질 필요가 무엇이 있겠는가?

22 선례와 달리, 맥러플린 여사가 패소하는 쪽으로 판결한다면, 원리적으로 정합되지 않게 될 것이지만, 이는 결함이 아니다. 왜냐하면 이는 향후 선례와 같이 쓸데없이 정신적 손해배상을 인정하는 부정의를 줄이게 될 것이기 때문이다.

23 실용주의 판사마다 서로 다른 판단을 내릴 것이라는 반론은 좋은 반론은 되지 못한다. 실용주의는 묻는다: 판결에 불가피하게 이론(異論)이 있을 수 밖에 없는 상황이라면 정말로 중요한 것, 장래를 향하여 실무의 비효율성과 부정의를 최소화할 결론이 무엇인가를 왜 논하지 않는가? 특히 일관성이 정말로 요구하는 것이 무엇인가가 불분명하고 논쟁이 있을 때, 어떻게 일관성 그 자체가 중요한 것일 수 있을까? 이것들은 실용주의의 도전에 대항해서 법적 권리를 옹호하고자 한다면 반드시 대답해야 할 물음들이다.

4절 통합성의 요구

24 우리에게 정치는 완결되어 있는 공리적인 것이라기보다는 진화의 도상에 있는 것이다. 우리는 완벽하게 정의로운 국가를 지향하여 작업하면서도, 이미 그와는 다른 것 속에 속해 있음을 인정하고 있는 것이다. (ex 자원의 평등론에서 real real world의 문제)

25 일상의 정치는 유토피아적 정치이론과 모종의 정치적 이념을 공유하고 있다.

① 공정한 정치구조의 이념 → 공정성

② 자원과 기회의 정의로운 배분의 이념 → 정의

③ 이들을 확립하는 규칙을 시행하는 데 있어서 형평성의 이념 → 적정절차

(이 이름들은 어느 정도는 자의적인 것이다)

26 일상의 정치는 이런 잘 알려진 이념에다, 유토피아적인 공리적 이론 속에서는 아무런 독자적인 자리를 차지하지 못하는 또 하나의 것을 추구한다. 또 하나의 것을 추가한다. 이것은 국가에 대하여 모든 시민에게 원리적이고 정합적인 방식으로, 하나의 목소리로 말할 것을 요구한다.  ex) p242

27 정치적 통합성(integrity)이라는 덕성, 이것이 그 이름이다. 저자가 이 이름을 택한 것은, 그것이 가진 개인적 도덕성의 이념과의 관련성을 보이기 위해서이다. 우리는 우리의 이웃이 일상생활에서 우리를 대함에 있어서 우리가 옳다고 생각하는 방식(A)으로 행동하기를 바란다. 그러나 어느 정도는 의견이 일치하지 않는다는 것을 알고 있고, 그래서 우리는 그 요구를 다른 (그리고 더 약한) 요구(B), 즉 중요한 일에서 그들은 일관되고 진실하게 행동해야 한다는 요구와 구별한다. 즉 변덕스럽거나 괴퍅하게 행동하는 것이 아니라 그들의 삶을 전체로서 드러내 보여주고 형성하는 신념에 따라 행동해야 한다. (노동변호사라고 뻥치고 다니면서 노조 없애달라는 사업자들 의뢰를 받아들이면 존경 못받는다. 노동변호사로서 사용자들의 의뢰 일체를 받아들이는 것이 잘못이 아니라-상담이나 자문을 통해사용자에게 보다 합리적인 노무 관리를 법률가로서 추천해줄 수도 있다-, 악의적인 가처분·고소고발의 활용·불법행위 유도·증거위조 등 각종 합법과 불법을 넘나들면서 노동자의 기본권의 행사 매개체인 노조를 없애버리겠다는 의뢰를 받아들이는 경우가 종종 있어서 문제다)

Likewise, 설사 정의와 공정성의 올바른 원리가 진정 무엇인가에 관하여 국민들 사이에 견해가 갈린다 하더라도, 국가는 정합적인 하나의 원리(좌측으로 깜빡이 키고 우측으로 핸들 돌리는 비정규직보호법fucked up law-비정규직을 개선해야 되는데 더 열악한 형태의 비정규직은 많아져야 한다-같은 것 입안하지 마라)에 입각하여 행동하여야 한다고 주장함으로써 통합성은 정치적 이념이 되는 것이다. 이 능력은 타인을 존중하는 우리의 더 일반적인 능력을 중요한 한 부분을 이루고 있다. 그래서 이것은 문명생활의 한 전제조건이 되는 것이다.

28 통합성을 정의 및 공정성과는 별개의 독자적인 정치적 덕성으로 받아들인다면, 우리는 이러한 권리를 인정하는 데 찬성하는-전략적인 논거가 아닌-일반적 논거를 갖게 된다.

29 통합성의 요구는 두 가지의 더 실천적 원리로 구분하는 것이 유용할 것이다.

① 입법에서의 통합성의 원리 - 법을 원칙적으로 일관되게

② 사법(司法)에서의 통합성의 원리 - 일관되게 법이 무엇인가를 판단해라 → 실용주의의 주장과는 반대로, 과거의 결정은 왜 어떻게 법원에서 그 나름의 특별한 힘을 갖는 것이 인정되어야 하는가를 설명해 준다. 그것은 판사가 자신들이 시행하는 법의 총체를, 일련의 재량적 결정이 아니라, 하나의 전체로서 인식해야 하는가를 설명해 준다.

5절 의인화된 공동체

30 그러나 많은 독자들은 한 가지 측면 때문에 곤혹을 느낄 것이다. 정치적 통합성은 사회나 국가에 대한 심층적인 의인화를 전제하고 있다. 이는 많은 사람들에게 괴이한 형이상학으로 비쳐질 수 있을 것이다.

31 cf 표층적인 의인화 : 노동자 계급의 이익 또는 목적과 같은 집단의 의인화는 단지 편의상의 비유에 불과하며, 공동체의 평균적 또는 대표적 구성원에 대하여 말하는 편의적 방식에 불과하다.

≠ 정치적 통합성에 관한 저자의 설명은 정치공동체가 그 구성원인 실제의 시민들과 구별되는 어떤 특별한 종류의 실체라고 보는 훨씬 더 심층적인 의인화이다. 나아가 저자의 설명은 이러한 별개의 실체에 도덕적 주체성과 책임까지 귀속시킨다.

not 관행적 또는 대중적 지지를 받는 도덕성 but 공동체 자체가 영예롭게 생각하거나 그렇지 못한 것으로 생각할 수 있는 그 나름의 원리를 가지고 있다는 것이다.

Q) 정말로 공동체를 이렇게 노골적으로 의인화할 수 있는 것일까?

1편 집단책임에 관한 두 논의

32 답: Yes, Baby. 그렇지만 그것이 어떤 종류의 의인화인가를 저자는 밝혀야 한다. 그것은 국가를 실재하는 사람처럼 도덕적 삶의 여러 측면에 대해서 추궁하는 의인화가 아니다. 저자는 단지 공동체를 의인화하는 가운데 자연스럽게 표현되는, 그리고 공직자와 시민 개개인에 대한 요구로 환원시켜서 묘사할 수 없는 공직자와 시민의 복잡한, 두 단계의 책임에 관한 논증방식을 지지한다.

33 어떤 자동차 제조회사가 결함 있는 차를 생산하여 엄청난 사고가 나서 수백 명의 사람들이 사망했다고 생각해 보자. 회사가 회사 돈으로 피해자에게 배상해야 할 도덕적 책임이 있다고 말하는 것은 무슨 뜻일까?

34 문제풀이 방식 A: 비난할 만한 사람을 찾는다. 간부가 부주의하여 결함 설계 승인.

But 비난할 사람을 찾지 못하면 → 왜 소액주주가 그 손실의 일정 부분을 부담해야 하는가에 대하여 선결문제요구의 오류를 저지르지 않고서는 도덕적 논거를 찾아낼 수 없다.

∵ 어떤 주주는 그 사고를 야기한 인과 관계에 전혀 관련이 없다면, 회사 주주가 회사 간부들, 사원들이 한 행동으로부터 이익을 받았다면 그는 다른 사람이 한 잘못의 책임도 같이 져야 한다는 이유로, 회사에서 손해배상을 지우는 것은 선결문제요구 오류 범하는 셈이다. 왜냐하면 우리는 아직 어떤 잘못이 저질러졌다고 생각할 근거가 없기 때문이다.

35 문제풀이 방식 B: 우선(1단계) 회사의 책임에 관한 문제로 설정한다. 회사 자체를 도덕적 행위자로 보고, 개인의 과실과 책임에 관한 원리와 유사한 것을 ‘회사’에 적용함으로써 진행하는 것이다. 그 결함 있는 생산물의 생산에 대하여 완전하게 통제력을 가졌던 사람이야 말로 배상책임을 지는데, 어떤 종업원이나 주주도 그러한 통제력이 없었다. 오로지 회사만이 갖고 있었던 것이다. 그 다음(2단계) 회사 돈은 어떻게 마련할 것인가에서, 이익을 공유할 권리가 있는 회사의 구성원은 책임도 공유해야 한다는 별개의 원리에 의해 문제를 해결. 즉 종업원의 임금이 아니라 주주의 계정에서 공제하여 배상.

36 A방식에서 우리는 회사에 책임이 있다고 말할 때, 각 주주에게 귀속시키는 책임을 단지 편의적 방식으로 말을 요약한 것에 불과.

반면, B방식에서는 의인화는 무의미한 것이 아니라 실효를 가진다. 왜냐하면 그로써 집단에 내리는 우리의 결론이 개인에 대하여 내리는 결론에 선행하게 될 것이기 때문이다.

37 B방식을 통하여 의인화는 특정 개인에 대한 판단에 도달하는 데 필요한 단계를 제공할 뿐 아니라, 이러한 판단을 고찰할 때 사용할 토대도 제공해 준다.

2편 실효적 의인화

38 정치적 통합성의 관념은 공동체를 둘째 방식, 즉 실효적 의인화의 방식으로 의인화한다. 왜냐하면 정치적 통합성의 관념은 그 공동체가 개별적인 공직자나 시민들의 원리와는 구별되는 공동체 자체의 원리들을 채택하고 표방할 수 있고, 그 원리들에 충실하거나 불충실할 수 있다는 것을 전제하기 때문이다.

41 공직자는 개인의 책임과는 다른 모종의 책임을 가지고 있다고 우리는 생각한다. 공직자는 그 공동체의 구성원들에 대해서 불편부당해야 한다.

cf우리 각자는 우리 자신의 개인적 관점, 여망, 애착을 자유롭게 추구할 수 있어야 한다.(사업자는 친한 친구를 취직시킬 수 있다. 가족과 친구한테만 군대 면회 간다. 매력을 느끼지 않는 사람의 열망이 아무리 강하다 해도, 그 사람이 얼마나 헌신적이라 해도, 그 마음을 받아들이지 않는다. 자전거를 타고 가다가 이혼을 결심할 수 있다. 사랑하지 않으니까 said by 버트란드 러셀)

42 공직자에 대하여는 이러한 영역을 전혀 인정하지 않는다. 공직자들은 공동체의 모든 구성원을 동등자(equals)로 대우해야 하고, 정상적으로는 존재하는 자신의 개인적 선호는 부정하여야 한다. 이러한 특별한 책임을 어떻게 이해할 것인가?

43 설명방식 A: 그것은 공직자가 자기의 직책을 그러한 생각 아래에서 받아들였기 때문이고, 결국 약속은 지켜야 한다는 일반적인 도덕률에서 도출되는 것이다.

비판: 논의의 순서를 뒤집어 놓은 것이다. 공직자의 특별한 책임을 개인적 도덕성의 일반적 원리들로부터 직접 구성해 내려고 한다면, 공직자의 특별한 책임은 설명할 수 없는 것이다.

설명방식 B: 우리는 전체 공동체가 그 구성원에 대하여 불편부당의 책무를 지며, 공직자는 그 책임을 수행함에 있어서 그 공동체의 대리인으로 행동하여야 한다는-개인적 도덕성의 우너리에서는 찾을 수 없는-관념을 필요로 하는 것이다. just like 회사 case, 이 경우에도 집단책임을 개개 공직자의 책임보다 논리적으로 선행하는 것으로 보아야 할 필요가 있는 것이다.

44 만약 이 통합성의 사법원리가 유지될 수 있다면 실용주의는 부인되어야 하는 것이다.

(6장에서 통합성의 더 실질적 논거들이 제시된다)