제10장 헌법

1절 자유주의 대법관과 보수주의 대법관

5 일반인들은 대법관들을 두 진영으로 분류한다. 자유주의 vs 보수주의. 그러나 이러한 구분의 근거는 분명한 것이 아니고 이로 인해 공공의 논쟁은 유감스러운 방향으로 전개되고 있다. 그것은 보수주의 대법관은 헌법을 준수하는 데 반하여, 자유주의 대법관은 그 자신의 신념에 따라 헌법을 개선하려고 노력한다는 것이다.

오류: 이것은 법의 해석적 성격을 도외시하고 있다. 자유주의 보수주의 대법관 모두 전해석적 텍스트로서의 헌법을 구성하는 문언들에 관하여 동의한다. 그들의 견해가 갈리는 것은 헌법은 후해석적 측면에서 무엇인가, 공적 행위 심사에 사용하는 기준은 무엇인가에 관해서이다.

6 통합성으로서의 법관념은 약간 더 정밀한 기준을 제시해야 한다. 자유주의·보수주의 분류기준에 따른다고 하더라도 2개가 아니라 4개로 분류해야 한다.

정치적 신념

자유주의            보수주의

부합에 관한 신념       엄격       1	2

온건	3	4

7 이렇게 4항목으로 나눈다고 해도 여전히 분류는 불만족스럽다. 예컨대 헌법의 기초자가 사형폐지론자들이 아니었으니 헌법이 사형을 금지한다고 해석될 수는 없다고 생각하면서도 동시에, 사형이 어떤 사정 하에서는 위헌이라고 판시한 과거 연방대법원의 판결을 사형반대 논거로 받아들이지 않는 대법관은 부합에 관해서 엄격인지 온건인지 구별하기 힘들다. 또, 얼 워렌 대법원장은 경제정의에 대하여는 평등주의적이지만 음란물에 대해서는 보수주의적이니, 정치적 신념이 자유주읜지 보수주읜지 구별하기 힘들다.

2절 역사주의

1편 화자의 의도로서의 기초자의 의도

8 따라서 대법관을 자유주의자인가 보수주의자인가로 구별하는 것은 부정확한 것이며, 헌법재판을 깊이 있게 설명하는 데 큰 기여를 하지 못한다. 학자들은 다른 구별을 생각해냈는데, 해석주의 진영 vs 비해석주의 진영이 그것이다.

= 헌법재판은 헌법만의 해석에 의하여 이루어져야 한다고 생각하는 대법관 vs 초헌법적 근거에 기초해야 한다고 생각하는 대법관.

비판: 이것은 조잡한 대중적 오류를 학계에 옮겨 놓은 것이라고 하겠다. 이것은 법이 가진 해석으로서의 철학적 성격을 무시하고 있다. 양심적인 대법관이라면 누구나 이 분류상 어느 진영에 있든, 넓은 의미의 해석주의자이다. 무엇이 최선의 해석인가에 대하여 견해 차이를 보이는 것을 가지고, 헌법재판이 도대체 해석적이어야 하는가에 관한 견해차이와 혼동하는 것은 매우 잘못된 것이며, 의미론의 독침에 찔려서 얻은 국소적 마비의 증상인 것이다.

9 그렇지만 학자들의 잘못된 구별은 쉽게 이렇게 고칠 수 있다. 해석주의자라고 불리는 사람들을 지칭하기 위하여 ‘역사주의자’(originalist-원조주의자)라는 말을 쓸 수 있다. 역사주의자란 말하자면 헌법에 대한 적절한 해석은 역사상 존재했던 기초자의 의사를 표현하는 원리에 국한하는 해석이라는 헌법재판 방식을 주장하는 사람이다. ex) p505

10 제9장에서 우리는 헌법에 대하여도 적용되는 이유로, 화자의도설의 입법자 의도설을 거부한 바 있다. 더 매력적인 이론은, 법률은 그 저자가 투표하는 데 기반이 된 신념에 부합하게 읽혀야 한다는 것이다.

11 역사주의자는 헤르메스와 똑같은 난관에 봉착하게 될 것이고, 사려깊은 사람이라면 헤르메스가 간 종착지에 도착하게 될 것이다. ex) p506

12 그래서 역사주의자의 해석 문제는, 기초자 자신들이 그 조항이 인종별 분리취학은 위법하다고 생각하지는 않았다는 것을 인지함으로써 해결된 것이 아니라 제기된 것일 뿐이다. 해석적 질문은 그들의 더 추상적인 신념을 추적해야 한다. 남북전쟁 이후 헌법 수정조항들의 전반적 구조를 직접 주목하고, 그 구조를 정당화하는 데 어떤 평등 원리가 필요한가를 묻는 것이 나을 것이다. 이런 원리들을 인식하고 다듬어 놓은 후라야만 기초자의 구체적 의견이 평등에 관한 제정자의 더 추상적인 신념과 일관하는가를 합당하게 판단할 수 있는 것이다. 양자 사이에 일관성이 없다고 판단한다면, 역사주의자의 충성서약은 그로하여금 기초자를 무시하라고 할 것이다. 이렇게 되면 그의 역사주의는 붕괴된다.

2편 역사, 공정성 및 통합성

13 역사주의자는 모든 형태의 화자의도설을 거부하면서도 성립될 수 있다는

논변1: 역사주의자는 인종분리에 대한 입법 당시의 논쟁에서 행한 발언을 정치적 사건으로 보고, 헌법이 이러한 발언의 내용 그대로의 것으로 읽힐 때 더 나은 것으로 보는 정치이론을 갖는다.

비판: 그러나 어떤 정치이론이 이 이상한 결론을 정당화해줄까? ex차별금지 조항이 여성과 동성애자 등등에게 적용되지 않을때.

논변2: 법의 내용은 그 저자가 공적으로 선언한 의사에 의해서 정해지는 것이기 때문에, 기초자의 역사적 발언이 결정적이어야 한다.

비판: 순환논법의 오류다. 당면 과제는 왜 헌법이 법으로서 제정자가 구체적으로 생각한 것으로 이해되어야 하는가를 보여야 하는 것인데, 그래야 한다고 단순히 전제하는 짓이다.

14 논변3: 민주주의 논거 - 국민들이 선출한 정치인들이야말로 헌법이 무엇을 뜻하는지를 판단할 권한을 가져야 한다.

비판: 국민들이 입법에 평등한 영향을 미쳐야 한다는 민주주의의 전제 → 왜 헌법의 의미내용을 판단하기 위하여 역사주의의 방법을 택하게 되는가. 화살표에 비약이 숨어 있다. 이 고리를 입증해야 한다. 그러나 입증하기 어렵다. 왜냐하면 헌법 텍스트가 확정된 시점에서 여자, 노예, 빈자 등을 포함한 대다수의 주민은 그 선출과정에서 배제되었고 헌법을 비준하는 것에서도 배제되었을 뿐 아니라, 왜 오래 전에 선출된 공직자의 구체적 정치적 신념이 현재의 국민들에게 지배력을 가져야 하는가를 설명할 수 없다. ex) p510 마지막

15 논변4: 정치적 통합성 논거 - 입법적 발언은 사회의 정치적 기록을 구성하며, 법률과 헌법이 목적과 신념에 관한 공식적 발언과 일치하는 것으로 읽힐 때 정치적 이야기는 더 좋은 모습으로 나타난다.

비판: 이 논거가 얼마나 시간의 경과에 대하여 민감하게 반응하는가를 인식했었다. 그 발언이 다른 정치상황에서 만들어진 것일 뿐 아니라, 지금의 맥락에서는 아주 미약한 것이다. 인종 문제가 거의 모든 측면에서 변화된 오늘날, 애당초 수정14조에 투표한 사람의 의견을 1세기 후의 미국의 공적 도덕을 보고하는 것으로 받아들이는 것은 어리석은 일이다.

3편 안정성

16 안정성 논거 = “법은 가능한 한 정밀하고 안정성을 가질 때, 그 사회에 가장 잘 공헌한다. 그리고 역사상 존재했던 기초자의 의도에 따라야 한다는 기준은 다른 어떤 대안보다 이 조건을 더 잘 충족시킨다.

17 비판1: 엄격 역사주의(당시 구체적으로 생각했던 의도만 헌법이다)는 미국 헌법실무에 전혀 부합하지 않는다. 연방대법원은 기초자가 생각지도 못한 헌법적 권리를 인정한 바 있다. (한국도 ex호주제 헌법불합치)

비판2: 온건 역사주의(구체적 의사가 있을 때는 그것을 따르고, 의견이 없었거나 그 의견의 전제가 된 사실적 상황이 완전히 달라진 경우에는 판사에게 다른 해석방법을 적용하게 하자)는 일방주의보다 약하다는 이유에서만 미국의 헌법실무에 잘 부합한다. 그리고 안정성 논거가 실질적으로 충분히 강력하다면, 온건 역사주의는 미국의 제도에 부합한다.

18 따라서 우리는 안정성 논거를 정치적 도덕성의 논거로 보아야 한다. 안정성 논거는 이렇게 주장한다: 아무리 그것이 시대착오적인 것이 되었다 하더라도 기초자의 구체적인 의견에 의존하게 함으로써 안정성을 확보하는 것이 장기적으로는 더 나을 것이고, 더 공정하고 더 정의롭게 된다.

비판: 항상 그런 것은 아니다. 상법분야와는 달리, 확실성이 비교적 중요하지 않은 때에는 해석적 논거에서 그것이 차지하는 힘은 그에 비례하여 약해진다. (특히 헌법적 사안은 그런 경우가 많다. ex) 부계혈통주의 국적법 위헌, 실질적 법치주의에 반하는 형법조항 위헌 등).

19 역사주의자의 정치적 논거는, 확실성이 별로 중요한 의미를 갖지 않는 영역에서도 이를 중시하는 데 거의 전적으로 의존하고 있다.

CaseI 확실성이 중요한 경우 - ex대통령의 임기 p514

CaseII 구체적인 내용이 중요한 경우 - 특정한 형식의 교역을 규제할 권한, 공교육에 재정지원할 책임, 교육정책을 추진할 책임이 어디에 있는가? 권한쟁의 사건등.

20 CaseIII 제3부류의 헌법적 문제- 기본권 영역 : 원리의 문제이기 때문에 안정성보다 실질적 내용이 더 중요하다. 중요한 의미를 갖는 안정성은 통합성의 안정성이다: 권리의 체계는 가능한 한 정합적인 정의의 비전을 표현하는 것으로 해석해야 한다.

이 문제에 대해 온건 역사주의를 적용시키면 헌법적 틀 속에서 부정합을 창출하게 된다.

엄격 역사주의는 헌법이 원리를 표현한다는 것을 부정하게 된다. 원리들은 어떤 역사적으로 실재했던 정치가의 상상력과 이익이 멈추는 곳에서 멈춘다고 볼 수는 없다.

헌법은 권리를 중시한다. 그러나 역사주의는 그렇지 않은 것이다.

3절 소극주의

1편 몇가지 일반적인 혼동.

21 역사주의와 구별되는 소극주의의 주장: 민주주의 이론은 인종별 분리취학, 낙태의 자유, 사형 금지를 결정하는 것은 다름 아닌 국민들 자신이다. 그러므로 법원은 적극적으로 이러한 문제에 대하여 입법부와 상치되는 판단을 내려서는 안된다.

22 그러나 소극주의는 한꺼번에 세가지 문제를 거론하면서 이를 뒤섞어 버리고 있다.

① 헌법제정권이 누구에게 있는가?

② 헌법이 정말로 요구하는 것이 무엇인가를 결정할 권한이 어느 기구에게 있는가?

③ 적절히 해석되었을 때 현행 헌법이 요구하는 것은 무엇인가?

23 마버리 대 매디슨 사건은 ② 관할권 문제를 해결. (한국에서는 헌법이 해결).

소극주의의 주장 핵심은, 법원은 입법부가 내놓은 정답을 법원 자신의 것으로 수용함으로써 법원의 권한을 행사하여야 한다는 것이다. 그러나 이 충고는 그것이 ③ 법의 문제에 대한 정답에서 나오는 것일 때에만 타당하다. ex) ③ 문제에 대한 정답이, 헌법은 주에 대하여 낙태를 처벌하지 못하게 하고 있다는 것인 때에는, 입법부의 의견을 따르는 것은 소극주의자라면 누구라도 꺼려하는 방식으로 헌법을 개정하는 것이 될 것이다. (헌법의 명문에 정면으로 반하는 것을 법률로 개정해 버리는 것이 되므로).

① 문제, 즉 제정의 문제도 똑같이 ③ 문제에 의존하고 있다. ex) p518 if1, if2.

요컨대 법의 문제는 회피할 수 없다. 따라서 소극주의는 ③의 문제와 관련해서 다음과 같이 이해되어야 한다: “헌법은 그 추상적 규정 문언으로부터 이론의 여지없이 도출되는 구체적인 권리 밖에는 주지 않는다”.

24 엄격 관행주의가 미국 법실무에 대한 최선의 해석이라면, 헌법적 권리에 대한 자제적 견해야말로 정말로 옳은 견해일 것이다. ex)

만약 소극주의가 관행주의에 의존하고 있다면 우리는 이미 4장에서 그것을 거부한 바 있다. 논쟁이 있는 헌법문제에는 헌법개정이 필요한 것이 아니라 해석이 필요하다.

25 회의론에 입각한 소극주의: 헌법의 추상적 조항에 대한 최선의 해석은, 그 문언을 가장 엄격하게 읽은 것에 국한되어야 하고 그 이상의 해석은 허용된 것도 아니고 금지된 것도 아니라고 보는 회의적 해석이라고 한다. 그렇게 되면 연방대법원이 낙태에 대하여 한 모든 판결은 허용되지 않는 헌법개정이 될 것이다. (ex Roe v. Wade 판결은 헌법 수정 제14조의 적법절차 원리 하에 인정되는 프라이버시 권에 기대어 내려졌다. 그러나 14조 수정조항이 낙태에 대해서 구체적으로 언급하거나, 심지어 정당한 법 절차에 의하지 않고는 박탈되는 자유에 프라이버시권이 포함되는지, 프라이버시권에 낙태가 포함되는지에 대해서는 물론 아무런 언급이 없다.)

그런데 소극주의자는 자신의 회의주의를 옹호하는 논거를 가지고 있을까?

26 논거: “정의와 평등에 관한 이론은 주관적인 것일 뿐이다. 어느 것이 가장 좋은가에 대한 정답은 없고 다른 여러 대답들이 있을 분이다.”

If1 외적 회의론에 호소하는 것이라면 2장, 7장에서 되새겨본 이유에서 헌법실무에 대하여는 무의미하다.(사회적 실천의 내적 참여자 입장에서 해석적 논거의 우열을 가리는 것이 아니라 외적 참여자의 입장에서 사회적 실천에서 사용되는 논거의 성격만을 독특하게 기술하는 것이기 때문에 전혀 영향을 주지 않는다) 또 외적 회의론에 근거한 회의주의는 자기파괴적인 것이기도 하다. 왜냐하면 이 입장은 스스로 그 문제에 대하여 정답, 누구의 의견이 승리하여야 하는가에 대하여 공정성의 문제를 정답으로 제시하고 잇기 때문이다.

If2 내적 회의론에 기반하고 있다면, 그것은 전적으로 독단적인 것이다. 왜냐하면 그것은 내적 회의론이 필요로 하는 도덕적 논거를 전혀 제공하지 못하기 때문이다. (숫적 다수에 의한 판단이라는 사실은 내적 회의론의 논의 지평에서는 도덕적 논거로 동치화될 수 없다)  = 또한 자기파괴적이다. 입법부가 헌법개정을 하는 것이 법원이 헌법개정을 하는 것보다 더 공정하다는 입장에 대해서는 전면적 파괴적 회의론의 적용을 면제하고 있기 때문이다. (반대질문 p522)

2편 정의, 공정성, 다수결 원칙

27 소극주의는 실무에 아주 잘 부합하지는 않는다. 브라운 사건을 포함한 많은 대법원 판결들은 이 입장에서 부당한 판결이다. 반면에 많은 법률가들은 드레드 스코트 사건(스콧은 1795년 버지니아에서 노예로 태어났다. 노예주 미주리에서 군의관인 에머슨의 노예로 있다가 1834년 주인을 따라 자유주 일리노이로 이주하였다. 1836년 그곳에서 주인의 허락 하에 같은 주인의 여자노예와 혼인하여 두 딸을 낳았다. 1836년 주인을 따라 자유지역인 위스콘신으로 이주하였다가 1838년 미주리로 돌아갔다. 1843년 에머슨이 사망하자 미망인은 스콧 가족을 시동생 샌포드에게 팔았다. 스콧은 미주리 협약에 의한 자유주와 자유지역에 이전하여 거주하였으므로 자유인이 되었다고 주장하면서 새 주인 샌포드를 상대로 소송을 제기하였다. 세인트루이스 카운티 법원에서 스콧이 승소하였으나 주 대법원에서 판결이 번복되었다. 스콧은 다시 연방법원에 제소하였으나 패소하였고, 연방대법원에 상고하였다. 스콧은 패소하였다. 그 판결은 첫째, 노예는 헌법상의 권리가 보장되는 미국시민이 아니라 재산이므로 연방법원에 제소할 권리가 없다고 판결하였다. 둘째, 자유주나 자유지역에서의 거주가 노예를 자유롭게 하지 않는다고 판시하였다.-이것이 바로 미주리 협약에 위배되는 것이다, 미주리협약에 의하면 자유주에 노예를 데리고 와서 노예처럼 계속 부려먹을 수는 없다-거기다 셋째, 수정헌법 제5조의 적법절차조항은 의회가 적법절차없이 미국시민의 재산을 빼앗는 입법을 할 수 없도록 보장하고 있으므로, 의회가 미주리 타협에서 위스콘신 준주를 자유지역으로 정하여 시민의 재산인 노예를 빼앗는 입법을 한 것은 위헌이라는 것이었다. 판결이 선고된 수개월 후 노예제도폐지론자 블로우가 돈을 모금하여 드레드 스콧을 사서 해방시켰고, 드레드 스콧은 이듬해 세인트루이스에서 자유민으로 사망하였다), 로크너 사건(제빵근로에 대해 주당60시간 근로시간 제한 을 규정한 뉴욕주의 법률은, 헌법상의 권리에 해당하는 계약자유의 원칙 즉 절대 침해될 수 없는 일체간섭이 금지되는 자유에 대한 침해로 보고 위헌판결을 내렸다. 이 판결에 대해 Holmes 대법관은 시민의 자유가 실존적 가능태와 구별됨을 지적하고 자유방임경제학 이론을 헌법이론으로 격상시키는 것을 비판하는 반대의견을 내었다) 의 경우를 부당하게 생각하고 있다. 그리고 소극주의 신조는 사법부 판단과 학자들 논문에 상당한 지원을 하였다. 따라서 소극주의는 해석의 제1차원에서 부합이라는 기본요건은 충족시킨다. 그런데 소극주의는 실질적 기준도 충족하는가? 소극주의에 의하면 헌법제도는 더 나은 것이 되는가?

28 소극주의 논거: 어떤 해석이 전체적으로 보아 더 나은 해석이 되는 것은, 지배적인 또는 적어도 대중성의 지지를 받는 신념을 반영하는 때이다. 이에 대한 더 심층의 논거는 무엇인가?

29 위 논거에 따르면 헌법이 더 정의로워지는가? 정의에 기초한 이유 2개 검토.

이유1: 벤담, 맑스주의, 공동체주의에 따라 국민이 개인으로서는 권리를 갖지 않는다.

그러나 이러한 정의관을 받아들이지 않는 대부분의 미국인에게는 설득력이 없을 것이다.

30 이유2: 장기적으로 볼 때 정의가 요구하는 권리가 무엇인가에 관하여 입법부는 법원보다 더 나은 이론을 개발할 것이다.

비판: 입법자는 소수자의 권리를 다룸에 있어 다수자의 편에 설 가능성이 크다.

31 소극주의자는 로크너 판례와 그 밖의 판례를 인용한다. 그러나 우리는 법원이 소극주의를 전면적으로 받아들였다면 더 후회하게 되었을 것이다.

ex1) 브라운-소극주의 아니라서 좋아

ex2) 플레시(공적 시설물 사용에 있어 분리하지만 평등이라는 원칙을 천명, 흑인차별적 법률을 합헌으로 판시함. 이 원칙은 브라운 판결에 와서야 부인됨.), 고레마쓰(2차 전쟁 당시 어린이들을 포함한 일본계 미국인들의 군수용소에의 강제수용이 이루어졌고, 고레마쓰라는 일본계 미국인은 강제수용 명령에 불응하여 이주를 거부하다가 체포되어 연방1심 법원에서 유죄판결을 받았다. 항소와 상고를 거듭하여 연방대법원으로 이송되었으나, 법원은 인종에 기초한 차별적 보호는 엄격심사 대상이지만 모든 차별이 위헌으로 되는 것은 아니라고 하면서 상고를 기각하였다. 이 판결에 대해 Robert Jackson 대법관만이 군이 헌법상 적법하지 않은 조치를 단지 군사상 편의에 따라 취할 수 있다고 해석할 수 없음을 지적하며 반대의견을 내었다)- 소극주의라서 부끄러워용.

32 그렇다고 소극주의자가 정치적 공정성에 기초한 논거를 펼치려면 다음 두 가지 주장을 전제해야 한다. i) 공정성은 오직 다수자가 수용한/할 원리에 의해서 제약되거나 ii) 이렇게 이해된 정치적 공정성이 헌법에서 제일 중요. 즉 공정성이 always > 정의)

비판: 그런데 이 i), ii)를 함께 묶어 보면, 헌법의 일반적 구조에 잘 부합하지 않는다. 특히 형사소송에 대한 헌법적 요구와 같은 명백하고 구체적인 제한을 설명할 수 없기 때문이다. 만약 i), ii)가 동시에 참이라면, 다수가 제한의 내용을 적절하고 받아들인다면 아예 제한은 필요하지도 않은 것이며, 다수가 제한의 내용을 받아들이지 않을 때에 그 제한은 공정하지 않은 것이므로 무효화되어야 한다. 결국 어떤 제한도 구체적으로 존재해서는 안된다. 그런데 존재한다.

소극주의자의 견해가 헌법상의 명시적인 권리를 설명하지 못한다는 이유로 헌법해석에서 일단 거부되면, 이러한 명시적인 권리들이 어느 정도로 아직까지 인정되지 않은 묵시적 권리들에게도 확장할 것을 통합성은 요구하는가를 묻는 논쟁적 사안에서 소극주의가 다시 등장할 여지는 없다. (달리기 경주 참가 자격도 없다, 봉화직염부터 해결하라)

33 헌법적 맥락에서의 공정성은 Not A 단순히 특수한 정치사정을 계기로 승리했기 때문에 정치적 다수를 차지한 견해를 존중하라고 하는 것이 아니다. But B 어떤 헌법 조항에 대한 모종의 해석이 전국적인 자기 검토와 논쟁의 과정에서 제시된 논거 속에서 아무런 역할도 수행한 바 없는 정의의 원리에 의존하고 있다면, 그런 식의 해석에는 의존하지 말 것을 요구하는 것이다. ex)p527

34 결국 소극주의는 언뜻 보기에 판사의 의사관철 권한에 대한 매력적인 이론으로 보이지만, 뒤섞어 놓은 상이한 문제들을 분리시켜 검토해 보면, 그 이론은 헌법이 무엇인가에 관한 이론을 포함하고 있으며, 이는 매력이 없다.

Q) 그렇다고 적극주의를 받아들여야만 하는가?

35 적극주의는 유독한 형태의 법실용주의다. 적극주의는 헌법 텍스트, 입법사, 판례, 장기적 정치문화의 전통을 무시한다. 적극주의는 정의가 요구하는 바에 관한 자신의 견해를 관철시키기 위하여 이 모든 것을 무시하는 것이다. ex) 행정수도이전법률 위헌.

통합성으로서의 법관념은 헌법을 해석을 통하여 시행한다. 즉 헌법실무에 부합해야 한다. 결국 소극주의는 맥락없는 공정성에 투신, 적극주의는 유독한 형태의 법실용주에 관념 하의 정의에 투신하지만, 통합성으로서의 법관념은 이 둘 중 어느 것에도 전제적 지위를 부여하지 않는다.

4절 올림포스 산상의 헤라클레스

37 헤라클레스가 브라운 판결을 맡았을 때 어떻게 판결할 것인가?

5절 인종평등의 이론들

42 Q1) Q2)

43 A1) No A2) Yes 그것은 어떤 권리인가?

44 세가지 권리설

45 46 1. 의심스러운 구별설(차별추정설)

47 2. 범주설정금지설(전면적 차별금지설)

48 3. 일정근거배제설(차별근거고려설)

49 헤라클레스가 수정14조를 둘러싼 각 설들을 고철할 때, A이론적 구체화와 B실천적 구체화를 구별하여 각각 검토할 것이다.

6절 브라운 사건 판결하기

1편 어떤 설이 헌법의 설인가?

52 53 54

2편 권리와 구제수단

55 구제의 문제 - A 즉각적으로 불법화 B 점진적인 변화

B 찬성 논거:

56 논거검토 방식

갑: 을:

1단계의 질문: 그렇다.

57 58 2단계의 질문

7절 바키 사건 판결하기

61 적극적 평등실현 조치

62 바키 사건

63 Q)  A) 3설: 침해X 2설: 침해.

64 헤라클레서는 3설 선호.

65 수정3설

비판: 선결문제요구의 오류

수정3설의 논거1:

비판: 취약한 형태의 역사주의다.

66 수정3설의 논거2:

비판: 문단70~71

67 결론

68 할당제는 불법이라는 논거:

추론 중 이부분에 대하여서는 동의하지 않을 수도 있을 것이다. 파월 대법관 의견:

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=438&invol=265

(강의자- 파월에도, 드워킨에도 동의하지 않는다. 적극적 평등실현조치는 시행되어야 한다 but 희생의 원칙에 의하여 검토되어야, So 일부 사람들에게만 비용을 부담시키는 것은 자원의 평등론에 따른 자유원칙에 어긋나는 것으로 보아야)

8절 헤라클레스는 폭군인가?

73 헤라클레스는 민주적 역량을 사취하기를 시도하는 폭군을 참칭하지 않는다.