시민교육센터 (http://civiledu.org)

제목: 적극적 평등 실현 조치와 할당제의 위헌성 (<법의 제국> 10장 보충강의)

교재: A Matter of Principle 제14장

저자: 로널드 드워킨

교안 작성자: 이한

참고의 말: 괄호 안의 설명이나 의견은 강의자의 것입니다.

제14장 Bakke's Case: Are Quotas Unfair?

1 The Regents of the University of California v. Allan Bakke.

(소송의 내용은 <법의 제국> 제 10장 참조)

4 많은 대학들은 상고 당시 캘리포니아주 대법원 판결을 미연방대법원이 파기해줄 것을 요구하는 법정 탄원서를 제출하였다.

5 많은 사람들이 생각하는 적극적 평등실현조치에 대한 통속적 묘사는, 각 인종은 자신의 인구비례에 따라 할당 몫을 가진다는 것이다. 그러나 이러한 묘사는 옳지 않다. 지금은 인종을 의식하는 사회, 인종이 그 사람의 전반을 결정하는 사회지만, 그 조치의 궁극적 목적은 인종을 의식하지 않는 사회인 것이다.

6 즉 단기의 목표는 전문직에 소수인종을 늘리는 것이지만, 장기 목표는 인종을 의식하는 정도를 줄이고자 하는 것이다.

7 프로그램은 두 가지 판단에 근거하고 있다.

i) 사회이론: 가만히 놔두면 앞으로도 계속 소수 인종은 엘리트 직업에서 배제될 것이다.

ii) 전략적 계산 : 전문직에서 일하는 흑인의 숫자가 늘어나면 부정의와 좌절감, 인종적 자의식이 감소하게 될 것이다.

9 따라서 프로그램의 정신은, 선발기회의 발칸화(인종에 따라 할당률을 세분화해서 나누는 것)가 아니다. 그 정신은 부정의의 감소, 롤모델의 증가, 인종이 아니라 사람으로 보는 경향이 증가되어야 한다는 것이다.

11 실질적으로 자유주의적인 사회(A)와, 실제로는 비자유주의적이면서 용의주도하게 형식적인 인종 기준을 사용하지 않은 사회(B) 가운데 후자를 선호하기 위해서 자유주의적 다원주의의 이상에 호소하는 것은 어렵다. (A사회는 인종을 선발요소로 고려하는 적극적 평등실현조치를 시행하는 사회이고, B사회는 적극적 평등실현조치를 아예 시행하지 않으며 형식적으로 인종간 아무런 차별을 실시하지 않는 사회다)

12 적극적 평등실현조치가 목표를 하는 것을 추구하면서도, 인종을 명시적으로 고려하지 않는 조치를 통해 추구하라는 캘리포니아 대법원의 요구는 비현실적이다. 이 요구를 해석하는 방법에는 두가지가 있다.

의미①: 대학은 흑인과 다른 소수 인종의 학생 수를 늘리려는 목표를 추구해야 하지만 입학절차에서 인종을 의식하는 기준을 써서는 안된다.

13 → 위선적이다. (이것은 마치 A라는 사람과 연인이 되는 것이 목표이면서도 마치 친구가 되는 것을 목표로 하는 행동만 하라는 것과 비슷하다)

의미②: 대학은 인종을 의식하지 않는 목표, 예를 들어 인종과 관계없이 가난한 학생들의 수를 늘리는 목표에는 복무할 수 있으나 특정 인종을 늘리려는 목표는 사용할 수 없다.

→ 그러나 이러한 기준을 가지고는 당초 프로그램의 단기 목표였던 흑인의 숫자를 상당한 정도로 늘린다는 것은 달성할 수가 없다. (적극적 평등실현조치는 단순히 가난한 계급에게 평등한 기회를 부여한다거나 재분배를 추진한다거나 하는 프로그램이 아니라 집단적으로 차별을 받았던 집단이 이전의 차별 때문에 생성된 불리한 조건에서 괄목할 만큼 벗어나기 위하여 취해지는 잠정적 조치다)

14 왜냐하면 흑인들은 가난한 학생들 가운데서도 평균 점수가 더 낮기 때문이다.

15  Cox는 두 가지 단순한 명제에 그의 판단을 기초지웠다. i) 인종을 고려하는 입학절차 프로그램은, 소수 인종 지원자들만이 자격을 갖는 학생수를 할당해 놓는 프로그램이라 할지라도, 반대할 수 없으며 시급한 목표를 달성하는데 도움을 준다. ii) 더 나아가 그러한 프로그램은 이들 목표를 달성하는데 상당한 진전을 약속하는 유일한 수단이다.

16 만약 이들 명제가 건전하다면, 어떤 근거에서 그러한 프로그램이 옳지 못하다거나 위헌적이라고 주장될 수 있을 것인가?

반론1: 비효율적인 수단이다.

17 비용① - 적극적 평등실현조치는 대중적으로 널리 퍼진 오해, 즉 소수 인종들은 그들의 인구에서 차지하는 비율만큼 기회의 몫을 권리로서 가진다는 오해를 증진시킨다. 이탈리아계, 폴란드계, 멕시코계, 인디언 등이 각각 자기 몫을 가진다는.

18 비용② - 일부 흑인들은 적극적 평등실현조치가 흑인의 지위를 격하시키는 것이라고 느낄지 모른다. 이것은 흑인이라는 인종에 대해서 덜 인종에 기초해 생각하기보다는 더 인종을 의식해서 생각하는 경향을 증진시킬 것이라 한다.

19 비판: 그러나 프로그램에 의해 얻는 이득이 손실을 초과해서 아마도 인종에 대한 지각을 오히려 더 줄일 것이다.

20 대체할 프로그램이 없으면서 진행되고 있는 실험을 비용을 이유로 위헌이라 할 근거는 없다.

21 반론2(=바키 변호사가 취한 입장): 개인의 헌법적 권리를 프로그램은 침해한다. 심지어 그것이 주어진 목표를 달성하는 유일하고 효과적인 수단이라고 하여도 위헌이다.

23 바키의 권리란 어떤 것이 될 수 있을까? ㉠ 바키는 그의 자질에 기반하여 평가받을 권리가 있다. 또는 ㉡ 사회적 집단이 아니라 개인으로서 평가받을 권리가 있다. 또는 ㉢ 흑인들과 마찬가지로, 단지 그의 인종 때문에 어떠한 기회로부터도 배제되지 않을 권리가 있다.

그러나 이 모든 캐치프레이즈는 사기적이다. 왜냐하면 이들 모두가 묘사하고 있는 진정한 원리는 “어느 누구도 다른 사람들의 편견이나 경멸 때문에 고통받아서는 안된다”는 원리(K)에 불과하기 때문이다. 그리고 그 원리는 이 사건에서는 전혀 쟁점이 되고 있지 않다.

(결국 드워킨의 주장에 따르면 ㉠=㉡=㉢=K라는 건데, 이러한 처리는 너무 단순하다. 이 각각은 다른 이상을 말하고 있다고 보아야 한다. 문단37에서 후술. 여기서 하나의 반례만을 생각해 보면, A고와 B고 간에 내신등급제를 적용하여 대학입학 선발을 진행한다고 해보자. A고는 B고보다 수능점수가 상당히 높다. 이 때 B고의 성적이 뛰어난 b가 그 결과 탈락된다고 하면, 이 사건에서 K원리는 전혀 쟁점이 되지 않는다. 대학입학절차를 설계한 책임자는 A고에 대하여 편견이나 경멸을 갖고 있는 것이 아니다. 그냥 그는 통계적 편의에 따라 기계적으로 처리했을 뿐이다. A고와 B고가 평균점수가 바뀌어서 적용해야 할 등급이 뒤바뀌게 되면, 당국자는 아무런 당황함 없이 B고에 더 높은 등급을 부여할 것이다. 즉, K원리에 대한 위배는 존재하지 않지만, ㉡원리에 대한 위배는 존재하는 경우가 있는 것이다. 이는 K원리가 위 세 원리와 동치가 아님을 보여준다.)

24 ㉠의과대학에 지원하는 개인을 오로지 자질에 기초해서만 평가해야 한다는 주장을 고려해 보자. 만약 그 슬로건이 의미하는 바가, ① 선발은 오직 성적에서 기초해서만 행하라는 명령이라면 이는 의과대학의 오래된 관행에 분명히 어긋나는 것이다. 의미하는 바가, ② 가장 유용한 의사를 뽑아야 한다는 것이라면 무엇이 유용한 의사가 되는 요소냐는 판단에 달려 있게 된다. 그리고 이는 지적인 시험성적과 동의어가 아니다.

25 추상적으로 “자질”을 구성하는 능력, 기술, 속성의 고정된 조합이란 존재하지 않는다. 만약 검은 색깔의 피부가 다른 의사로 하여금 상이한 의료적 직업을 더 잘 수행할 수 있게 해준다면, 검은색 피부는 성적이 높은 것과 완전히 동일한 의미로 ‘자질’이라고 할 수 있다.

(그러나 이러한 주장은 개인이 노력해서 따낼 수 있는 객관적 선발의 기준을 손쉽게 다른 정해진 특성과 완전히 섞어 버림으로써 너무나 손쉽게 그와 관련된 권리들을 기각해 버리는 것이다. 예를 들어 외국어 고등학교의 인맥과 그 엘리트 교육의 경험이 지도자를 배출하는 대학에 더 잘맞을 것이라는 ‘자질’을 보여주기 때문에 외국어 고등학교 출신들을 위한 할당제를 마련하는 것은 어떤가? 우리는 규범적 논의에 필요한 아무런 의미sense를 잃지 않은 채로 외국어 고등학교 졸업생의 인맥은 시골출신 우수한 개인의 성적과 동일한 ‘자질’이라는 진술을 할 수 있는가?)

26 ㉡을 검토해보자. 모든 입학절차는 오직 통계적으로만 정당화될 수 있는 집단에 대한 일반화에 의존할 수 밖에 없다. ex) 커트라인 이하의 지원자들은 통계적 판단에 의하여 더 나은 속성이 있어도 떨어진다. (여기서도 드워킨은 집단으로서의 평가와, 모든 테스트가 동반하는 속성에 대한 일반화를 혼동하고 있다. 커트라인 이하의 지원자들은 그 커트라인을 얻기 위한 노력이나 시험에서 개인으로서 응시하였다. 통계적 취급에 대한 반례를 들려면, 학교별로 시험을 쳐서 그 평균성적에 의해서 집단을 선발하는 관행이나, 고교등급제 등 노력에서조차 집단적 연대평가가 정당화됨을 보여야 한다. 야구팀에서 타율이 낮은 선수는 계약 재갱신을 하지 않는다는 기준은 물론 특정 타율 이하의 선수의 잠재력에 대한 일반화에 의존하고 있지만, 그 타율은 그 선수가 달성한 것이다. 이것은 야구선수의 재계약 시에 지역별로-경상도 선수, 전라도 선수, 서울 선수-묶어서 평균 타율로 계산하는 사례와 명백히 다른 것이다)

28 알란 바키는 다른 두 의과대학에 나이가 많아서 떨어졌다. 이들 대학은 32살에 의과대학에 입학하는 학생은 21살에 입학하는 학생보다 의료에 공헌을 할 가능성이 더 낮다고 판단한 것이다. 이들 두 의과대학은 집단이 아니라 개인으로서 평가받을 바키의 권리를 침해했는가?

(드워킨은 여기서 연령차별을 아주 당연한 것으로 받아들이고 있다. 그러나 연령차별은 차별이다. 거기에 아무런 좋은 이유를 갖다 붙여도 그렇다. 대학들이 나이 많은 사람들은 받아들이지 않는 규정을 두어도 아무 문제가 없다는 것은 받아들이기 힘들다. 특히 그것이 직업의 자유와 관련된 기회일 경우, 그 기회를 어떻게 활용하는가는 개인의 문제로 남겨두어야지, 너는 그 기회를 활용해 보았자 별 거 안될 것이니, 기회조차 없다고 하는 것은 권리의 침해가 아닌가. 이런 식이면 편견에 기초하지 않은 것이라면-예를 들어 외모가 출중한 사람을 뽑았더니 생산성이 27% 높아졌다는 통계결과에 따라 선발했다-외모차별, 지역차별도 모두 정당화하게 된다. 물론 드워킨은 이러한 차별이 바람직한 것은 아니라고 판단할 것이다. 그러나 그의 논리에 따르면 편견이나 경멸에 기초하지 않은 차별이라면 어떤 것도 실제로 권리를 침해한 바는 없다고 결론내릴 수 밖에 없다. 왜냐하면 그러한 자질은 개인이 노력하여 얻은 자질과 아무런 차이가 없으며, 모두 다 집단적 일반화에 의존하고 있기 때문이다.

그러나 사회전체의 공익이나 선발단체의 주요 목표에 어긋나도 선발될 자유는 권리로서 분명히 존재한다. 인권위원회는 키와 몸무게를 일률적으로 규정한 경찰공무원 선발시험이 차별적 요소가 다분하다고 판단한 바 있어, 경찰에서는 이를 체력측정으로 바꾸었다. 외모로 인한 불리함은 연인간의 낭만적 사랑을 교감하거나 맺는데 생기는 불리함에 한정되어야 한다. 그 이상 그 불리함이 확장되는 것이 바로 차별이다. 9급 공무원을 뽑는데 대민 서비스 개선을 위해-이것은 경멸이나 편견을 포함하지 않은 공익적 정책적 이유다-외모의 매력도가 높은 사람만 뽑으면 어떤가? 드워킨에 따르면 권리 침해는 아니다. 개인이 자신이 노력해서 바꿀 수 있는 것에 의해서만 판단받을 권리는 없기 때문이다. 그러나 개인이 극복할 수 없는 속성을, 그 속성이 평가받아야 하는 본질영역을 벗어나 다른 영역에서도 차별을 가져올 때 그것은 권리 침해라고 밖에 할 수 없다.)

31 개인의 통제 범위를 벗어났다는 이유에서 권리 침해라고 한다면, 적성검사에서 낮은 점수를 취득한 사람은 그들의 지적 능력의 정도를 선택할 수 없었다.

(적성검사가 노력여하에 따라 바꿀 수가 없다면 적성검사 점수를 포함시키는 관행이 문제가 있는 것이다. 만약에 바꿀 수가 있다면 적성검사를 시험성적과는 별도로 요구하는 관행은 무의미하다. IQ 검사 결과를 포함시켜 공무원선발, 입학절차를 행한다면 이는 받아들여지기 힘들 것이다)

32 인종은 이들 속성과 다르다고 주장하는 사람도 있을 수 있다. 즉, 인종에 의한 배제는 특정 인종에 의한 경멸에 의하여 발생되었기 때문에, 그 자체로서 모욕이다라는 주장이다.

33 그러나 이 주장에 의거한다 해도, 바키의 논변은 보다 구체적일 필요가 있다. 바키는 자신의 인종 때문에 의과대학에서 탈락했다고 말한다. 그 말은 백인종이 편견과 경멸의 대상이 되어 그가 희생당했음을 뜻하는가? 그러한 주장은 매우 황당하다. 의과대학에 받아들여진 매우 많은 수가 그와 같은 인종의 사람들이었다. 그러므로 그는 단순히 그가 흑인이었다면, 흑인이 백인보다 더 가치롭게 생각되기 때문에, 받아들여졌을 것이라는 점을 주장하는 것 뿐이다.

34 그것은 진실이다. 그가 흑인이었다면 의심의 여지 없이 그는 입학했을 것이다. 그러나 그가 보다 지적으로 뛰어났더라면, 또는 그의 인터뷰에서 보다 더 강한 인상을 남겼더라면, 그가 더 젊었더라면 그가 받아들여졌을 것도 이와 정확히 동일한 의미에서 진실이다. 바키 사건에서, 인종은 그의 통제할 수 없는 다른 요소들과 완전히 동등한 속성인 것이다.

(그러나 이는 선발제도의 공정성을 전반적으로 뒤흔드는 질문으로 보인다. 즉, 개인이 어떠한 노력을 기울이던 달성할 수 없는 많은 기준들을 설정하는 선발제도는 편견에만 기초하지 않으면, 어떤 가치로운 사회적 목표를 달성하기 위한 것이면 어느 것이나 허용된다는 뜻이 되기 때문이다.

뿐만 아니라, 의과대학의 입학은 의료직으로서의 커리어에 대한 일종의 입문이라는 점에서-학교화된 사회에서 의과대학 입학 외에 다른 진입 방법은 없다- 의과대학 입학에 관한 제도는 필연적으로 직업의 자유에 대한 제도인데, 드워킨은 통제가능한 속성과 통제불가능한 속성 동치화는 직업의 자유에 대한 전통적인 자유주의적 담론에도 어긋난다. 직업의 자유에 대한 전통적인 자유주의적 담론은 ‘직업의 자유 제한에 대한 3단계 이론’으로 발전되어 왔다.  단계이론이란 직업의 자유의 제한을 제한의 정도에 따라 낮은 단계부터 (1단계) 직업수행의 자유 제한, (2단계) 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한, (3단계) 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한으로 구별한다. 1단계 제한은 영업시간이나 영업방법의 제한 등과 같이 직업선택은 허용하되 그 행사의 일부를 제약하는 것을 말한다. 2단계 제한은 ‘직업결정의 자유’를 면허나 자격시험 등과 같이 기본권 주체 스스로가 충족시킬 수 있는 일정한 주관적 사유와 결부시켜서 제한하는 경우이다. 3단계의 제한은 기본권주체가 그 조건충족에 아무런 영향도 미칠 수 없는 어떤 객관적인 사유 때문에 자유를 제한하는 것을 말한다. 만약 1단계 제한을 통해서도 목적달성이 가능함에도 불구하고 2단계 또는 3단계 제한을 하게 되면 직업의 자유를 침해하게 된다. 단계이론은 각 단계별 제한마다 심사기준을 달리한다. 즉, 1단계 제한에서는 과잉금지 원칙을 적용하되 합목적성의 관점이 상당한 정도로 고려될 수 있다. 2단계 제한에서는 과잉금지 원칙이 엄격하게 적용되어 우월한 공익이 있어야 한다. 3단계 제한의 경우에는 중대한 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위한 것이어야 한다.

행정청이 완전한 재량을 행사하는 허가제를 실시할 필요가 없는데 허가제를 실시한다거나-ex이발소, 사교육의 교사-, 상대평가로 치르는 자격시험으로 뽑는 합격자 수를 공익을 이유로 현저하게 줄여버린다거나 하는 일은 모두 직업의 자유 침해가 된다. 3단계 제한의 예로는 목욕탕 영업을 기존 목욕탕과 일정한 거리를 두어야만 할 수 있게 한 지방자치단체의 조례에 대한 위헌판결이 있다. 왜냐하면 목욕탕에 일률적으로 거리를 두어 제한하게 되면, 그 지방자치단체 구역 내의 목욕탕의 절대적인 갯수는 이로 인해 자동적으로 정해지게 되며, 이러한 숫자는 개인의 노력으로 바뀔 수 없는 것이기 때문이다. 의과대학 입학은 지금과 같이 학교화된 사회에서는 곧 의료전문직에 진입할 수 있는 직업의 자유, 즉 ‘직업결정의 자유’ 제한인데, 이를 만약 인종이나 연령으로 제한하게 되면 3단계 제한이 된다. 결국 적극적 평등조치를-시행하지 않는 것이 아니라-현재의 방식이 아닌 다른 방식으로 시행할 수 밖에 없다는 것이 바키의 자유를 제한할 명백하고 현존하는 위험이 되느냐는 것이 문제된다. 그렇기 때문에 연령이나 인종, 성별은 수능점수나, 면접 점수와는 명백히 그 단계에서 차지하는 위치가 다른 것임에도 불구하고 이를 섞어서 논하는 드워킨의 논변은 분명히 무리가 존재한다)

35 과거에 흑인이나 유태인 학생을 배제함으로 인해 이들이 그의 인종이나 종교 때문에 희생되었다는 주장은 말이 되는 소리였다. 그것은 바로 그 또는 그녀의 배제가 어떤 다른 목표에 기여하는 것이 아니라 그 자체로서 바람직한 것으로 다루어졌음을 의미한다. (그러나 목표의 달성을 원한다는 명목으로 수단적으로도 이들 인종에게 불리한 조치도 얼마든지 취해질 수 있다. 하버드 대학에서 지도자 그릇을 가진 사람을 배출시키기 위해, 지적 능력만 뛰어나기 십상인 유태인들을 받아들이지 않는다고 해보자. 하버드는 유태인 자체에 대하여 편견을 가진 것이 아니라 지도자 그릇을 가진 사람을 배출시킨다는 목표에 따라 수단적으로 조치를 취했을 뿐이 된다. 즉, 드워킨이 생각하듯이 사회적으로 불리한 처지에 있는 집단에 대해 불리한 조치가 언제나 ‘그 자체로서 경멸과 편견을 담고 있는 바람직한 것으로 여겨지는 조치’로 해석되지는 않는다.) 앨런 바키가 그의 인종 때문에 희생되었다고 말하는 것은 그의 지적 수준 때문에 희생되었다는 것 이상의 의미를 지니지 않는다. 어느 경우에나 그는 편견에 의해 희생된 것이 아니라 제한된 자원을 사회적으로 가장 유용하게 사용하는 방법을 적용하기 위해 합리적 계산의 결과에 따라 배제된 것에 불과하다.

(그러나 제한된 자원에 따른 기회 분배의 비용을 어떻게 부담시킬 것인가의 문제는 직업의 자유 문제와 연관된다. 즉, 직업의 자유는 공익에도 불구하고 자신의 삶의 기획을 자율적으로 꾸려나갈 수 있는 기본권이다. 예를 들어 사법시험 연령을 이 사례에 나온 두 곳의 의과대학처럼 25세로 제한한다고 해보자. A라는 사람은 회사를 다니다가 변호사가 되고 싶어서 사법시험을 치뤘으나 국가는 사법연수원의 제한된 자원을 가장 효율적으로 쓰기 위해서 나이가 많은 사람은 배제하기로 결정하기로 하였다고 한다. 또는 로스쿨 도입 이후 로스쿨 입학허가 연령을 일률적으로 25세로 제한했다고 해보자. 이 경우 A는 침해를 주장할 수 있는 어떠한 권리도 갖지 못하는가? 물론 드워킨의 말대로 로스쿨은 제한되어 있다. 그러나 사회의 비용/편익 분석에도 불구하고 A는 자신의 기획을 관철시킬 수 있는 권리가 있다. 왜냐하면 A가 얻으려고 하는 것은 달리기 경쟁에 참가해서 금메달을 따려는 것과 같은 목표가 아니기 때문이다. 달리기 경기는 배경적 자유와 관계없는 일종의 추가적인 게임이다. 이 게임이 남녀 성별을 달리하여 경쟁을 시키고, 남자 10등이 여자 1등보다 성적이 좋아도 아무런 보상을 받지 못하는 것은 별 문제가 안된다. 그러나 A는 어떤 직업영역에 진입하려는 자유를 당연히 행사하려는 것이다. 이 때에는 다른 사람의 직업의 자유라는 경계에 의해서만 그의 자유의 경계가 그어질 수 있고, 결국 그것은 직업결정의 자유가 평등하게 분배될 것을 요구하며, 이 평등의 선을 지키기 위해서는, 희소자원의 효율적 분배와 같은 공익이라는 이유로 삶의 기획의 비용을 부당하게 증가시키지 않아야 한다. 이는 마치, A라는 사람이 많은 사람들에게 그러한 것이 출판되었다는 것만으로도 불쾌감을 주는 문학작품을 출판할 자유가 있는 것과 마찬가지다. 출판사에 사용되는 자원은 제한되어 있다. 그러한 자원을 가장 효율적으로 사용하려면 그러한 문학작품을 출판되지 말아야 한다. 그러나 이는 사람들에게 불쾌감을 주는 문학작품을 출판하고 싶은 사람 그 사람에게만 삶의 기획에 더 많은 비용을 부과시키는 짓이다.

결국 평등을 증진시키기 위해 비용이 부과되어야 한다면, 그 비용은 특정한 직역을 지망하는 일부 사람들에게만 부과되어서는 안된다. 즉, 흑인 전문직이 더 필요하다면, 할당제를 적용하든 가산점을 주든, 추가재원을 마련하여 기존의 정원에서 새로이 실시하는 프로그램에 의해 생긴 정원을 더 늘려야 하고 그 비용은 국가나 지역공동체, 또는 그 학교를 다니는 학생들 전체가 부담해야 한다. 기존 정원이 100명이었는데 이를 70명과 30명으로 나누어서 30명을 할당할 것이 아니라 100명을 유지하고 새로이 30명을 늘려야 하는 것이다. 이는 마치 시각장애인의 직업활동을 보장하기 위해 비용을 부담해야 하는 사람이 오직 안마사를 하고 있거나 하고 싶어하는 사람들이어서는 안되는 것과 마찬가지다. 시각장애인들이 다른 직역에도 진출할 수 있도록 점자 자료들을 만들며, 교통수단을 마련하며, 컴퓨터 기기에 투자를 하는 것은 전체 사회가 부담하는 것이지, 특정한 직역에 종사하는 사람들만 형사처벌 해 놓고 공동체가 할 일 다했다고 발 뻗는 것은 희생의 원칙에 어긋나는 것이다. 즉, 바키는 적극적 평등 실현조치의 목표를 위해 다른 사람들에 비해 특별히 희생되고 있는 것이다. 바키와 같은 사람 이외의 다른 사람들은 흑인들이 의료 전문직에 더 진출하게 하기 위하여 어떠한 비용도 부담하고 있지 않다)

36 반론: 편견에 기초하였느냐 다른 목표를 위해 시행되느냐의 구별은 너무나 미묘해서 아예 모든 경우에 인종 분류에 의해 취급되지 말 것을 요구할 수 있는 단순한 권리를 부여하는 것이 더 나을 것이라는 주장이 있을 수 있다.

비판: 그러나 적극적 평등실현조치가 흑인과 다른 소수인종들이 의료전문직에 더 많이 진출할 수 있게 하는 유일한 효과적인 수단이라면, 단지 선을 긋기 어렵다는 이유만으로, 의과대학들이 자발적으로 추진하고 있는 적극적 평등실현조치를 무효화시키는 것은 현명한 조치라고 볼 수 없다. 즉, 현존하는 부정의를 제거할 기회를 실제로는 필요하지도 않을지 모르는, 남용에 대한 방어선을 구축하기 위해 내던져 버리는 짓일지도 모르는 것이다.

37 우리는 이제 세가지 익숙한 슬로건을 모두 검토하였다. 우리는 공통된 하나의 원리를 제외하고는, 그들 각각이 어떠한 고유한 원리도 표방하고 있지 않음을 발견하였다. 그 원리는 우리사회의 어느 누구도 그가 존경을 받을 가치가 덜한 집단에 속했다는 이유로 고통받지 않아야 한다는 원리다. ㉠㉡㉢은 이 원리의 같은 이상을 말하는 상이한 표현방식에 불과하다.

(그러나 이것은 심각한 단순화다. ㉠ 개인의 자질에 의해 판단되어야 한다 : 편견과 무작위적 주관, 편애로부터의 자유, 예측가능성과 신뢰보호를 천명하는 원칙이다. 예를 들어 어떤 사람이 면접에서 면접관의 선호에 부합하는 주관적 느낌이 들었다고 해서 탈락하지 않을 것을 요구하는 원칙이다. 시험규칙을 갑자기 바꿀 것을 막을 수 있는 원리이다. ㉡ 집단이 아니라 개인으로 평가되어야 한다 : 공익에도 불구하고 양립가능한 평등한 경계 내에서 보장되는 직업의 자유를 의미한다. 즉, 그것이 자원의 평등론에 비추어 보아 합당한 자유의 가치 내에 있다면 삶의 기획을 자유롭게 추구할 수 있음을 의미한다. 예를 들어 고액과외는 막을 수 있지만, 30-40만원 정도의 적당한 액수의 과외는 막을 수 없음을 의미한다. 소득이 상위20%에 속하는 가구의 자녀라 할지라도 전문직으로 아예 진출하는 것을 막을 수 없음을 의미한다. 고교내신등급제를 실시할 수 없음을 의미한다. 내신등급제 자체가 갖는 문제점을 의미한다. 학력제도의 문제점을 의미한다. 지역차별에 대한 저항을 의미한다. ㉢ 인종 때문에 불리함을 겪지 않아야 한다: 이것은 드워킨이 말하는 편견과 경멸로부터의 자유를 의미한다. 그렇다면 ㉠≠㉡≠㉢ 이고 그 각각은 자신의 풍부한 내용을 독립적으로 갖고 있는 것이다.)

38 예를 들어 소기업이 새로운 도로가 만들어졌기 때문에 교통의 요지에서 벗어나 망하게 되었다고 할 경우, 그 소기업에 투자한 사람들은 바키가 투자한 것보다 훨씬 많은 것을 투자하였다. 그리고 그들은 바키가 데이비스 의과대학에 32살에 입학할 수 있으리라고 예측한 기대보다 훨씬 더 큰 기대, 그들의 소기업이 계속 잘 경영될 것이라는 기대를 가졌다. 애석한 일임에도 불구하고 이 소기업이 어떤 권리를 침해당한 것은 아니다.

(그러나 이 비유는 ㉠과㉡을 전적으로 부정할 수 있는 논변이 되지 못한다. 직업의 자유 자체에 영향을 미치는 것과, 일단 그 직업의 자유를 향유한 뒤에 그 직업에 고유한 위험이 따르는 것을 동일선상에 놓을 수 없다. 불닭이든 찜닭이든 닭집을 열 자유 자체를 부당하게 제한하는 것과, 불닭 음식점을 세워놓았더니 인생의 급습처럼 바로 길 건너편에 초대형 원조 불닭집이 들어서는 것은 그 자유 제한의 주체가 다르다. 전자는 규범적인 원리에 따라 작동하는 사회적 규제의 영역이고, 후자는 그 규제의 영역 내에서 보장받은 투자의 자유가 행사되는 영역인 것이다)

39 바키는 실망하였고, 그는 그 실망에 대해 동정을 받을 자격이 있다. 그러나 의과대학은희소한 자원이고, 그로 인해 배제된 다른 많은 사람들의 실망도 역시 동정을 받을 자격이 있다. 그러나 바키는 정의를 보장하기 위해 가장 효과적인 수단이 쓰이는 것을 막을 어떠한 권리도 없다.

(비용부담을 꼭 일부에게만 시키는 적극적 평등조치의 실행이 유일한 수단이라고 할 수는 없다. 그와 동등하게 효과적이면서 비용부담을 전체 공동체에 맡기는 방법도 있다. 의과대학을 지원하는 사람 A와 의료전문직을 전혀 자신의 삶의 기획으로 생각해 본 적 없고 투자를 해본적도 없는 B, C, D는, 전문직에 소수인종이 부족하다는 사태를 개선하기 위해 져야 하는 자기 삶의 기획에 부과되는 비용을 함께 평등하게 져야만 한다. 드워킨은 그가 <자유주의적 평등>에서 전개한 논의-자원의 평등이 제대로 실시되기 위하여 보장되어야 하는 자유의 기준선-의 함의를 스스로도 정확히 깨닫지 못하고 있다.)