David Sciulli, "Foundations of Societal Constitutionalism: Principles from the Concepts of Communicative Action and Procedural Legality", The British Journal of Sociology, Vol. 39, Np. 3, 1988, pp. 377-408.
380 풀러는 절차의 문턱을 규정한다. 이 절차의 문턱은 법의 가능한 통합성 그 자체의 가장 감축될 수 없는 기반이다. 그러나 풀러의 원리들은 심지어 더 근본적으로 중요하다. 그것들은 행위자들의 진정하게 공유된 인정과 여하한 종류의 실질적인 규범의 이해의 가장 감소될 수 없는 기반을 규정한다. 절차적이기 때문에, 풀러의 문턱 규준은 행위자, 의미의 이해, 그리고 실질적 사회적 의무, 그들이 공통으로 공유하는 삶의 그들의 특정한 방식의 측면들을 매개한다.
381 종합을 지지하는 두 부분으로 된 논증은 결론에서 제시된다. 첫째, 풀러의 원리들은 자의적 권력에 대한 절차적 제한의 감축할 수 없는 문턱이 사실상 되는 것들을 규정한다. 그러한 권력이 정부 기구에 의해서 행사되건, 집단, 조직 그리고 운동에 의해서 행사되건 상관없이 말이다. 그 문턱은 행위자들의 사회적 통합이 실천에서의 가능성이 될 수 있는지 여부를 규정한다. 또는 그것들의 단순한 사회적 통제가 사회적 질서를 설명하느냐를 규정한다. 둘째, 풀러의 문턱이 실천에서의 행위자의 사회적 통합의 가능성 자체에 감축할 수 없을 정도로 필수적이기 때문에, 행위자들은, 그들이 하버마스의 ‘의사소통적 행위’라는 이상을 실현하기를 열망할 때마다 풀러의 절차적 제약의 통합성을 존중해야만 한다.
II. 하버마스의 베버에 대한 비판
법이론에 대한 베버의 정의는 잘 알려져 있다.
법은, 준수를 야기하거나 위반을 보복하기 위하여 사람들의 스태프들에 의해 물리적이거나 심리적인 강제가 적용될 것이라는 가능성에 의해 외적으로 보장되는 질서다. (Weber 1914-20:34)
‘법적 질서’는 물리적이거나 심리적인 종류의 강제적 수단이 활용가능한 곳에는 항상 존재한다고 이야기된다. (...) 다른 말로 하면 (382) 특히 ‘법적 강제’의 목적에 특유하게 헌신한, 연합(consociation)을 발견할 때 마다, 존재하는 것이다. (Weber 1914-20)
결국, 베버는 지배의 정당성(legitimacy)을, 행위자의 신념이 다음 세 가지의 이상적인 유형에 ‘적합할’ 가능성에 의거하여 정의하였다. 합리적-법적, 전통적, 카리스마적 지배(1914-20:213)
하버마스의 견해에서는 (!981a:265-6) 베버의 합리적 법적 지배에 관한 언급은 특히, 순환적이고 겉으로만 그럴듯한(spurious) 추론에 의존하고 있다고 본다. 한편으로, 베버는 다음과 같은 두 경우에 지배를 합리적-법적인 것으로 다룬다. (a) 만일 집행 기구가 전문화된 관료기구로 조직화되어 있고 (b) 시민들이 주관적으로 그 기구의 명령이 ‘정당하다’거나 합법적이라고 믿는다면. 다른 한편으로, 베버는 법을 효과적으로 집행되는 규칙의 여하한 규칙 집합으로 정의한다. 결과적으로, 시민들이 일단 사회적 질서가 ‘합리적’이라고 시간이 흘러 믿게끔 되면, 그들의 지배는 합리적-법적으로 된다는 것이다. 집행 기구가 다른 방식으로 행위한다거나, 그들의 관료적 조직 내에서 또는 밖에서 행위한다거나 하는 것은, 베버에게는 전적으로 무관한 일이 된다. 그러한 행위가 시민들로 하여금 그들의 믿음을 변경하게끔 하는 예외를 제외하고는 말이다.
하버마스는 베버의 법과 정당성에 대한 접근을 단순히 상대주의적인 것일 뿐만 아니라, 불필요하게 변명조의(apologetic) 것이라고 보았다. 하버마스의 선택지 대안은, 목적-합리적인 행위(purposive-rational action)를 넘어서는 이성적인 사회적 행위의 일반화될 수 있는 규준이 진정으로 존재한다는 점을 입증하는 것이다. 그리고 법의 정당성 또는 다른 공유된 사회적 의무에 관한 행위자들의 신념이 ‘참인지’ ‘이성적인지’를 결정하기 위하여 연구자들에 의해 그 규준이 사용될 수 있다는 점을 보이는 것이다.
III. 법 실증주의에 대한 하버마스의 비판
하버마스(1981a: 258-9)는 합리적-법적 정당화에 관한 베버의 관념이, 합리화의 과정 일반에 대한 베버의 ‘일편향적인’ 취급을 반영한다고 보았다. 왜냐하면 베버는 합리적 법을 다음 세 특성을 따르는 것으로 환원하기 때문이다. 첫째는 ‘실정성posivity’이다. 이 실정성에 의하여 사회적 삶은, 강제에 더 직접 의존하기보다는, 집행의 ‘조직화하는 사법적 수단’을 활용하는 주권적 법제정 기구에 의해 규율된다. 두 번째는 ‘합법주의’(legalism)이다. 이것에 의해서 행위자들은 도덕적 행위자로 대우되는 것이 아니라, 사리적인 소유자이자 소비자 또는 전략적 계산자로 대우받게 된다. 세 번째는 ‘형식성’으로서, 이것에 의하여 사회적 삶의 전체 영역 (즉, 시장이) 중립적인 영역으로 규정된다. 이 중립적 영역 내에서 사리적인 행위자들은 엄밀하게 전략적인 계산을 활용하여 다른 사람들과 서로 경쟁하게 된다. 하버마스의 견해에 의하면, 이 세 특성들은 ‘부르주아적 사법private law’의 해심을 잘 반영하는 것일 수는 있다. 그러나 그것들은 이성적인 법 자체의 가능한 구성요소들을 모두 다 열거한 것일 수는 없다.
법에 대한 이 좁은 견해를 가지고서, 베버는 행위자들의 법에 대한 주관적 태도를 오직 그의 추가적인 준거로 쓴다. 그 준거는 법이 통과되게 되는 절차가 된다. 하버마스는 이 절차에 대한 참조를 조롱한다. 왜냐하면 베버가 염두에 둔 것은, 집행에서의 효율성의 단순한 상징 또는 효율성과 관련된 지침이기 때문이다. 그 절차는 시민들에게 법이 금지하거나 촉진하는 바가 무엇인가와 관련해서 전혀 시민들을 숙지시키려는 의도로 있는 것이 아니다. 그와는 반대로 그 절차는, 그들의 관료적 집행 기구 내부 또는 집행기구들 간에 집행자들이 교환하는 단서들일 뿐이다. 그것들은 사회적 통제의 효율성을 개선하는 데 기여하도록 거치는 절차일 뿐이다.
베버는 법의 합리화를 그렇다면, 오직 두 요소에 의거해서만 다루는 것이다. (a) 법 공직자의 전문직화 (b) 집행을 담당하는 공직자의 기구의 관료제화.
베어의 합리적-법적 지배의 이상형은 집행 전문가들이,, 시민의 질문을 감소시키거나 더 낫다면 전적으로 제거하느냐에 달려 있다. 그러한 일이 성공하는 경우, 법이 정당하다는 시민들의 신념은 근거가 없는 것으로 노출될 수 없다. (1973a: 111-17)
하버마스는 그에 의하여, 베버의 순환 추론에 대한 가장 손상을 가하는 비판을 드러낸다. 합리적-법적 지배는 정당성의 다른 것과 구별되는 고유한 유형이 전혀 아니다. 그것은 그렇기 보다는 “저변에 깔린 정당성의 단순한 징후‘일 뿐이다. 그것은 전통적인 정당성의 징후이거나, 아니면 단순히 행위자의 근거 없는, 지배자에 대한 습관적인 복종의 징후이다.
385 법실증주의자에게처럼 베버에게는, 합리적-법적 지배는 그 토대에 있어서 전통적 지배만큼이나 이성에 근거하지 아니한 것이다. 법 전문가의 증가하는 숫자와 증가하는 형식성 그리고 그 절차의 복잡성은 단순히 ’시민들이 정당성을 의문시하는 길을 더 길게 잡아 늘일 뿐이다.‘ 그것들은 법을 더 이성적으로 만드는 것들이 아니다.
IV 하버마스의 대안: 의사소통적 행위 또는 절차적 이성
1. 실질적 합리성 대 절차적 이성. Substantive rationality v procedural reason. 현대 세계에서 여하한 이성의 규준이 일반화가능하려면, 그리고 그에 의하여 상대주의적인 편견을 위한 겉만 그럴듯한 이유가 아니라 이성의 규준을 진정으로 제공하기 위하여는, 그것은 필연적으로 하버마스의 견해에서는 절차적이어야 한다. 그것은 직접적으로 내용적일 수는 없다. (It cannot possibly be directly substantive) 그것은 특정한 삶의 양식이 그 전체로서 이성적인 것이라고 규정할 수는 없다. 그렇기 보다는, 그것들은 진정으로 사회적 행위에서 이성의 절차적 요구로서 더 이상 줄일 수 없는 것들이다. 만일 그렇다면, 여하한 집단, 조직, 또는 사회 부문에 의해 취해진 특정한 내용적 행위들이 이 절차의 통합성을 위반한다면, 이것들은 이성적인 것이라고 할 수 없게 된다. 이것은 하버마스의 사회 이론에서 가장 중요한 하나의 논제이다. 이것은 또한 Kon Fuller과 1950년대와 1960년대의 법실증주의의 상대주의와 냉소주의에 대항하여 독자적으로 옹호했던 바이기도 하다.
386 어쨌거나, 행위자나 관찰자들이, 또는 행동주의자들의 전위나 이론가들의 전위가, 어느 사회적 행위가 그 내용에서 이성적인가를, 왜 그 행위에 대한 그들의 바로 그 기술과 평가 그 자체가 편견이나 왜곡의 산물이 아니라 이성적인 것의 산물인가를 언급함이 없이, 인정할 수 있겠는가?
2. 진리의 합의 이론 A consensus theory of truth
하버마스의 결론은, ‘진리’는, 고립된 개별 과학자들이나 행위자들에게 드러나는 ‘객관적인’ 사건이 아니다. 그리고 사회적 행위에서의 이성은, 고립된 개별적 관찰자들이나 행위자들에게 드러나는 즉각적인 ‘실질적’ 결과가 아니다. 그렇기 보다는, 진리와 이성에 대한 여하한 개인의 인정도 항상, 그러한 발견이 직간접적으로 정식화되고 제시되는, 의사소통의 공동체에 의해 중개되는 것이다.
387 하버마스는 보편화용론을 언어에 대하여 유사한 코드를 제공하는 것으로 이해한다. 이러한 코드 내에서만, 여하한 통상의 언어의 화자도 진정한 상호 이해에 도달할 수 있다. 화자의 상호 이해는, 결국, 하버마스에게는, ‘의사소통적’ 또는 ‘이성적’ 사회 행위뿐만 아니라 과학적 ‘진리’가 여하한 집단이나 사회 내에서도 의존하게 되는 더 이상 줄일 수 없는 기반이다.
3. 이상적 대화 상황The ideal speech situation
대화 상황은 그것이 다음 세 가지 요건 하에서 일어나는 경우에만 이상적이다. 첫째, 대화 상황 내의 참여자들이 어떠한 ‘객관적인 요인’이 그들의 사회적 행위와 사회적 변화를 제약할지와 관련되는 모든 전제들을 ‘정지’시켜야만 한다. 각 참여자들은 사회적 행위를 위한 여하한 모든 제안을 잠재적으로 실행가능한 것으로 일시적으로 여긴다. 이 공동체 사고 실험은 참여자들로 하여금, 이상적 대화 상황 밖에 있는 그들의 제도적 소속에의 연결과 물질적 이득뿐만 아니라 그들의 개인적인 ‘동기’들을 ‘중립화’하게 해준다. 그들은 이러한 중립화에 의해서, 각 제안을 오로지 엄격히 그 논변의 강점에 의해서만, 이해에 도달하려는, 공유된 협동적인 준비 상태를 발전시킨다. (develop shared cooperative readiness) 그 결과, 그리고 둘째로, 여하한 참여자들의 대화 상황 내의 진술도, 오로지 논변으로서의 강점에 배타적으로 기초하여 결정한다. 그것의 타당성은, 참여자들의 대화 상황 바깥에 서 있는 사회적 지위에 대한 여하한 고려와도 독립적으로 결정된다. 셋째, 참여자들은, 어떤 종류의 진술이 타당할지에 관한 그들의 이전의 ‘추정’들을 모두 정지시킨다.
388 하버마스는, 이 세 조건이 이상적 대화 상황에서의 모든 참여자들이, 그들의 논변의 질에 의하여, 진술의 타당성을 입증하거나, 진술에 관한 상호 이해에 영향을 미칠 수 있게 보장한다고 주장한다. 이것이 그의 절대적 민주화 논제 또는 ‘보편화 논제’이다. 행위자들의 진정한 담화에 대한 무제약적인 접근, 그리고 또한 그 안에서의 뒤를 이은 민주적 참여가, 하버마스가 이상적 대화 상황이라는 말로 의미한 바이다. 그는 또한 이것을 ‘담화’의 ‘대칭성 요구’(symmetry-requirement)라고 언급하기도 한다. (1973c: 255-61, 1981a:17-19)
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V. 론 풀러와 절차적 합법성
베버와 마찬가지로 풀러 역시 근대 사회는, 합리화의 압박에 이런저런 방식으로 적응하며, 이 압력은 체계적이고 피할 수 없으며 변경할 수 없는 것임을 인정하였다. 그는 행위자들이 이러한 압력을, 일단 그들의 공유된 내용적 이익, 규범적 신념, 그들 자신의 사회적 삶에 대한 이해의 점증하는 파편화로서 경험한다는 점도 받아들인다. 관료적 기구들은, 이러한 파편화에도 불구하고 사회적 통제를 유지한다. 풀러는 또한, 이러한 기구들이, 정당성 있는 법만큼이나 자의적인 명령을 집행할 능력이 있다는 점도 받아들인다. 그리고 행위자들은 시간이 흐르면서 잘 집행되는 명령은 실제로 정당성이 있다고 믿을 수도 있다는 점을 받아들인다. 그러나 베버나 하버마스와는 달리, 풀러는, (행위자들 뿐만 아니라) 연구자들이, 잘 집행되고 주관적으로 수용되는 명령조차도 그럼에도 불구하고 ‘무법적인lawless’ 것인 때인지, 또는 이성적이지 않은 사회적 통제의 단순한 신호인 때인지를 규명하도록 해준다고 말한다.
I. 풀러의 절차적 문턱.procedural threshold 풀러는 일단 여하한 공동체의 구성원 자격이 가장 단순한 개인간의 관계를 넘어서서 확장되게 되면, 행위자의 ‘이익의 자연적인 정체성’ 또는 인과적인 규범적인 합의는 더 이상 그들의 사회적 결속이나 사회적 질서의 가능한 기초가 되지 않는다고 하였다. 그렇기 보다는, 법이 작동하게 된다.(comes into play) 법을 가지고서, 효과적인 명령 집행을 통한 단순한 사회적 통제 그리고 그들의 상호 인정과 공유된 사회적 의무에 대한 이해를 통한 행위자의 가능한 진정한 사회적 통합이 둘 다 가능성으로 열리게 된다.
Fuller 1969: 131에서 말한다. 비록 법과 [실질적인] 도덕은 일정한 관심사들을 공유하지만, 예를 들어 규칙은 명확해야 한다는 관심사들을 공유하지만, 법 체계가 창조되는 것은 이러한 관심사들이 명시적인 책임의 대상으로 점점 더 됨에 따라 일어나는 것이다.
이러한 방식으로 풀러는 베버가 옳았다고 인정하지만 오직 부분적으로만 인정한다. 근대 시대에는, 행위자들 (또는 관찰자들)은 오직 규칙이, 불복종 행위 (또는 이탈 행위)의 사례가 시간이 흐름에 따라 증가하느지 감소하는지에만 의거하여, 성공적으로 집행되고 있는지만을 인식하고, 기술하고, 평가할 수 있게 된다. 그리고 적어도 원칙적으로는, 이것은 바깥의 관찰자에 의해서 목적-합리적으로 계산될 수가 있다.
그러나 풀러는 논지를 제기하며, 이러한 동어반복을 넘어서, 그리고 목적-합리적 행위의 규준을 넘어서 나아간다. 즉, 규칙이 행위자들에 의해 공통적으로 성공적으로 이해되고 있는가, 또는 행위자가 실제로 그들의 (390) 공통된 의무가 무엇인가를 이해하고 있는가는, 단순히 불복종 행위의 증가나 감소만을 참조함으로써 인식되거나 기술되거나 평가될 수 없다는 것이다. 행위자들은, 명확히 이해가능한 규칙들도 의도적으로 불복종할 수 있다. (예를 들어 영국과 미국에서의 시민 불복종) 규칙들이 이해가능하지 않을 때에도 시민들은 우연히 부주의로 규칙에 불복종할 수 있다. 또는 당국은 복종을 불균등하게 강제할 수 있다. (예를 들어 ‘국가에 대한 위협을’ 금지하는 ‘법들)
풀러의 견해에서는 행위자와 당국이 그들의 공유된 사회적 의무가 무엇인가를 이해하는지 여부는, 따라서 관찰자에 의해서는, 만일 그 의무가 적절한 법을, 그저 잘 집행될 수도 있는 칙령과 구별해주는 해석가능성의 절차적 질과 일관된 것으로 남아 있다면, 인식되거나 기술되거나 평가될 수 있을 뿐이다. 이러한 질을 규정하는 것은 영미 국가의 보통법 전통에서 우선적인 관심이 된지 오래되었다.
1. 풀러의 논재는, 여하한 종류의 공유된 사회적 의무도, 근대 삶의 여느 영역 내에서라도, 규칙 제정이 여덟가지 절차적 성질을 갖출 때에, 이질적인 행위자들 (그리고 관찰자들)에 의해서 공통으로 인식되고 이해될수가 있다.
1. 일반성Generality 합법적이기 위해서, 규칙 체계는 모든 시민들과 집단들에, 그 규칙이 그들 모두에게 동등하게 그 내용이 받아들여질 수 있는가 여부와 무관하게, 원칙적으로 적용될 수 있어야 한다. 규제 기구에 의하여 취해지는 사건별 접근은, 일반성으로부터 때때로 분리될 수 있다고 지적하였다. 그의 견해에서, 이것은 전체 집행 기구에 의한 자의적 권력의 의도하지 않은 행사에 이를 수 있다고 한다. 기구들의 지배가 효과적으로 집행되는가는, 그러므로 또는, 그것들이 대부분의 시민들에 의해 ‘정당한 것right’ 또는 ‘합법적인 것’으로 주관적으로 받아들여지는가는, 만일 그것들이 일반성의 원리에 반하여 침범하고 있다면 그것들을 합법적인 것으로 만들어주지 않는다.
2. 공포Promulgation 비록 모든 각 시민들이 모든 법의 의미를 이해하는 것이 꼭 필요하지는 않지만, 가장 관심 있는 시민들 그리고 법에 특별히 영향 받는 시민들은 원칙적으로 법제정 절차에 대한 접근을 갖고 있어야만 한다. 영향 받는 이들은 당국의 의도를 확정할 수가 있어야 한다.
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3. 장래효Prospectivity 장래효를 가진 규칙의 체계 내에서, 소급적인 법률이 수용가능하고 필요한 그러한 상황이 생길 수도 있다. 예를 들어 적절한 시기에 수행되지 않았던 결혼에 유효성을 부여하는 것, 선례의 사법적 파기, 세법에 대한 ㅅ정 등등. 그러나 소급적 법제정은 장래효를 가진 법률들의 효과를 미세조정하려는 예외적인 노력으로 남아 있어야 한다.
4. 명확성Clarity 명시적인 헌법적 제약을 위반하지 않으려는 노력을 넘어서, 통치 영역이든 민간 부문이든 어떠한 법제정 기구도, 명확하고 정합적인 집행 규칙을 작성할 책임이 있다. 그래서 준수와 비준수가 행위자와 집행자 모두에게 모호하지 않게 인식될 수 있어야 한다.
5. 비모순성Non-Contradiction 법은 가끔 모순을 범한다. (즉 A면서 not A다. 또는 시민들이 하도록 명령받은 것을 했다는 이유로 처벌한다.) 그러나 법은 또한 ‘모순’을 피해야 한다. 그렇지 않으면 대단히 조화롭지 않은 것(repugnant)이 되고, 여하한 분별 있는 입법목적에도 상응하지 않게 된다. 예를 들어 회합의 자유권은, 만일 집단들이 공공 시위를 하는 허가를 받기가 특별히 어렵다면 무의미한 것이다.
6. 가능성Possibility 합법성의 모든 원리들은, 풀러에 따르면 이 요구로 논리적으로 환원될 수 있다. 법은 시민들에게 그들의 전형적인 수행 능력을 넘어서는 행위를 명령하는 것을 피해야 한다. 예를 들어 법은, 공무원이 되거나 기소를 피하기 위해 그들에게 귀속하는 성품을 바꿀 것을 명령할 수 없다. 불가능한 법, 즉 비밀스럽고, 소급적이며, 불명확하거나, 모순적인 법들은, 권력자들이 진정한 또는 상상된 정치적 적수들을 선별적으로 제거하는 것을 허용해준다. 모든 개인들이 원리적으로는 그러한 법률에 의해 위험에 빠지게 되기 때문에, 특정한 권력 보유자는 변덕에 따라 ‘법’을 언제 어디서 집행할지를 우연하게 선별할 수 있다. 또는 개인이 실제로 어떻게 행위하는가와 무관하게 그렇게 할 수 있다.
7. 항상성Constancy 이것은 자명하다.self-explanatory. 그러나 이것은 현대 미국 및 다른 선진국 일반의 법제정자들에 대한 가장 가혹한 비판의 기반을 제공해준다. 서구 전체에 걸쳐, 입법부, 사법부, 그리고 전문직 단체와 조직들은 끊임없이 이익집단 로비와 젖ㅇ당 로그롤링을 수용한다. 제도적 원리나 일관성을 희생시켜가면서 말이다.
8. 합치성Congruence 선포된 법은 공직자의 행위와 합치하여야 한다(in congruence with) 풀러는 이 원리는 가장 복잡하며, 법제정자의 실질적인 정책적 관심사와 가장 긴밀하게 연관되어 있다고 한다. 그는 합치성의 붕괴는, 많은 요소들을 명백히 드러내는 것이 될 수 있다고 지적했다. (예를 들어, 오류에 찬 해석, 법에 대한 접근 불가능성, 법의 통합성을 유지하기 위해 무엇이 필요한가에 대한 통찰의 결여. 매수, 편견, 무감함, 멍청함, 개인적 권력에 대한 욕망) (392) 합치성을 유지하는 데 사용되는 수단들은 사회에 따라 다를 수 있다. (예를 들어 절차적 적정절차, 인신보호영장과 상소권, 헌법 원리에서의 일관성)
이 여덟 성질들이, 집단적 권력의 자의적인 행사와 대중의 의견과 규범적 합의의 조작에 대한 감축할 수 없는 절차적 제약의 ‘문턱’을 규정한다. 이 문턱은 일단 자의적인 권력이 제약되었을 경우 좋은 사회가 그 실질에서 결과할 것이라는 점을 보증하지는 않는다. 그렇기 보다는 이 문턱은, 좋은 사회가 가능성으로 남아 있을 것이며, 그러는 가운데 사회 질서의 최악의 유형과 사회적 통제의 가장 조작적이고 사악한 표현들은 성공적으로 피해질 수 있으리라는 점을 보증한다. 민주주의 사회의 유권자들조차도, 이러한 문턱을 침범할 수 있다. 불명확하거나 모순적인 법에 찬성하여 투표함으로써 말이다.
(...) 풀러는 또한 맑스주의자의 안이함(complacency)를 비판한다. 맑스주의자들은 (a) 법 해석에 바쳐진 전문화된 과정은 자본주의 체계 내의 집단적 권력의 자의적 행사를 제약하기 위해서만 필요할 뿐이고 (b) 혁명가들(revolutionaries)는 절차적 통합성의 규준을 존중하는 데 그리 신경 쓸 필요가 없다고 한다. 왜냐하면 실질적 정의와 실질적 합리성에 대한 그들 자신의 추구가 단순히 ‘부르주아의’ 형식성 ‘위에’ 선다고 생각하기 때문이다.
2. 법과 도덕 사이의 양극성을 다시 생각하기.Rethinking the polarity between law and morality.
풀러는 더 적극적인 조건으로 절차적 문턱의 일반화가능성을 확립한다. 그는, 하버마스가 그러듯이, 비교정치사회학이나 비교법은 가장 천박한 상대주의에 굴복하는 것으로부터 탈출하는 것이 가능하려면, 법과 이성 사이의 어떤 상호관계가 확립되어야만 한다고 여긴다. 더군다나 관련된 이성의 규준은, 베버의 목적 합리적 행위의 일반화가능한 (끄러나 협소한) 규범만큼이나 일반화가능해야만 한다. 천박한 상대주의(Vulgar relativism)은 상기하자면, 베버의 이상형으로부터 결과한다. 왜냐하면 목적 합리적 행위와 이에 수반하는 합리적-법적 정당성 부여의 규준은 지나치게 일면적이고 지나치게 협소하기 때문이다. 베버의 합리적-법적 정당성 부여 기준에 의거하면, 지금 영국, 미국, 소련, 남아프리카 공화국의 법제도 모두가 ‘합리적-법적’이다. 이 네 사회 모두 어쨌거나 (a) 관료적으로 조직된 기구를 통해 법을 집행하며 (393) (b) 각 나라의 실정법에 훈련된 전문직업인들을 사용하여 사법적 집행이 이루어지기 때문이다. 동시에, 풀러는 상대주의에 대한 전통적인 자연법의 반응의 거대하게 쓸어버리기도 거부한다.
그러므로, 자연법 이론들을 특징지우는 ‘도덕’에 관한 폭넓은 준거적 언급을 탈출하려는 노력에서, 그리고 또한 법이 그들이 ‘도덕’이라고 딱지를 붙이는 그저 잔여적인 범주로부터도 선험적으로 별개의 독립된 것이라고 상정하는 실증주의 이론들의 손쉬운 상대주의에서도 탈출하기 위해서, 풀러는 적어도, 이성의 더 폭넓은 규준이 ‘의무의 도덕’과 ‘열망의 도덕’ 사이의 구분을 그음으로써 발견될 수 있는 곳을 노출시킨다. 도덕의 두 유형은 서로 구별되며 그렇지만 또한 내재적으로 연관되어 있다. 상호연관성의 논지는, 실정법과 도덕 원리가 내재적으로 연관되어 있는 지점을 드러낸다. 풀러는 이러한 축소불가능한 상호관계를 ‘법의 내적 도덕성’이라고 적절하게 언급한다.
열망의 도덕은 아리스토텔레스적 관념의 ‘실천praxis’이나 ‘좋은 삶’에 의해 예화된다. 다른 사례는, 실천 또는, 비소외 및 풍요와 자원에 대한 노동자의 직접 접근의 여건 하에서 발생하는 노동에 대한 맑스주의적 전망이다. 이와는 대조적으로, 의무의 도덕은 기본적인 형법에 의해 예화된다. 대부분의 기본적인 사회적 의무처럼, 형법은 여하한 사회에서도 실제에서 사회적 관계가 가능하게 유지되려면 절대적으로 본질적인, 개인의 사회적 행위에 대한 제약만을 부과한다. 풀러의 논지는, 그러한 공유된 도덕에 대한 행위자의 충실은 그들이 실제에서 ‘좋은 삶’을 실현하려고 열망한ㄴ 때에는 언제나 이미 분명하게 보임에 틀림 없다는 것이었다. 그것들이 시간이 흐름에 따라 특정한 시점에 좋은 삶을 어떻게 규정하건 상관 없이 말이다.
의무의 도덕이 공유된 사회적 삶 그 자체에 그토록 기본적이기 때문에, 그들의 공유된 의무에 대한 행위자의 상호 이해가 행위자들에게 자명하다고 처음에는 생각될지도 모른다. 그러나 행위자들의, 공유된 의무에 대한 상호 이해는, 도덕의 더 폭넓은 범주에 대한 그들의 상호이해보다 그들에게 훨씬 더 자명하다. [규범-의무의 도덕-옳음-인시론적 확실성/ 가치-열망의 도덕-좋음-인식론적 불확실성] 확실히 의무 그 자체는, 만일 그것의 열망에 대한 내재적인 상호연관관계가 인식되지 않는다면 그리고 인식되기 전까지는 전적으로 의미 없는 관념이 된다. 행위자의 공유된 책무나 의무의 목적은, 최소한, 가장 기본적인 사회적 토대를 확보하는 것이다. 그 토대 위에서 개인들은 여하한 종류의 더 거대한 집단적 열망을 집단적으로 정식화하고 추구할 수 있다.
여하한 목적이라도 귀속시키는 일은 심지어 여하한 사회적 과업에의 감축 불가능한 목표라도 귀속시키는 일은, 그것에 목적(telos)를 부여하는 것이다. 그리고 그러한 여하한 목적론도 ‘도덕’이다. 이것이 풀러가 행위자들의 공유된 인식과, 가장 기본적인 사회적 책무에 대한 이해를 ‘도덕’이라고 부르는 이유다. 다르게 표현하자면, 공유된 의무가, 여하한 더 큰 사회적 열망의 감축불가능한 기반으로서의 의미만을 가진다는 점이 일단 인정되는 순간, 의무와 열망, 집행과 해석, 사실과 가치는 이미 밀접한 연관을 갖게 된다.
394 그와 동시에, 어느 쪽도 다른 쪽으로 전적으로 환원되지 않는다. 그렇기 보다는, 만일 강제되는 사회적 의무가 열망으로 과잉확장되게 되면, 만일 그것들이 진정으로 기본적인 책무를 넘어서까지 확장되면, 행위자의 잠재적인 열망의 지평은 불필요하게 협소화된다. 이와 유사하게 만일 특정한 행위자의 열망이나 사회적 변화를 위한 이상이, 모든 행위자들이 공통으로 견지해야 하는 집행가능한 사회적 의무로 다루어진다면, 행위자들의 공유된 사회적 의무의 바닥은 불필요하게 과잉확장된 것이다.
집행의 기구가 불균형의 어느 방향으로 이동하건 간에, 사회적 의무를 집행함에 있어 그들의 일관성은 더욱 더 어려운 것이 된다. 집행자든 행위자든 실제에서 간단히 인식하기에는 말이다. 의무는 더 이상 모든 행위자에 의해 명확하게 ‘부담되지 않는다. 더욱 나쁜 것은, 진정으로 기본적인 의무들이 모든 행위자들에게 공통으로 기본적인 것으로 보이지 않게 된다는 것이다. 그것들 역시, 그들의 공유된 인정이 실제에서의 가능성이 되기에는 지나치게 불균등하게 집행된다. 집행 기구는, 진정으로 기본적 의무로 구성되는 것이 아니라 강제된 열망과 과잉확장된 책무로 구성된 ’의무‘의 직조물에서 근거를 끌어내게 된다. 결과적으로, 개별적인 집행자나 특정한 기구가, 그들이 실제로 특정한 시간과 특정한 장소에서 집행할 ’의무‘들의 즉석에서 마련된 기반 위에 판단해야만 한다.
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간단히 말해서, 열망과 의무는 서로로 환원될 수 없다. 그것들은 서로 구별되는 것으로 남는다. 그럼에도 불구하고 그것들은 불가피하게 밀접하게 연관되어 있다. 문제는, 행위자 (또는 관찰자)가 권위가 의무를 규격화로 과잉확장하고 있는지 아니면 열망을 집행의 자의적인 칙령으로 과잉확장하고 있는지를 가능하게 인식할 수 있을 것인가가 된다. 한층 더한 문제로, 이 두 종류의 사건이 목적적인 설계가 아니라 의도치 않게 발생할 경우에도 실제에서 그 불균형을 가능하게 인식할 수 있을 것인가? 모든 근대 사회의 차이와 복잡성을 고려하여, 그리고 그러한 불균형과 침범에 대한 여하한 공유된 인식을 확립하고 유지하는 것의 공동수반되는 난점에 비추어 고려하여, 풀러는, 규칙 제정의 여하한 과업의 제도적 통합성 자체-사회의 여하한 수준에서의 여하한 조직 내에서의 규칙 제정에 대하여도-, 궁극적으로, 그 과업이 적어도 그 내적인 작동에서나 외적인 행위에서나 여덟가지 절차적 제약에 대한 충실을 유지하느냐에 달려 있다고 주장했다. (Fuller 1969: 27-30)
달리 표현하자면, 규칙제정기구의 가장 기본적인 의무, 그저 효과적인 집행의 과업으로 전적으로 환원이 되지 않는, 그 자신의 제도적 통합성을 단순히 유지하는 활동은, 동시에, 구별되는 제도적 과업으로서 가장 고차적인 열망 중 하나이다. 일단 사회의 어느 곳에 있든 간에 규칙제정 기구가, 여덟 원리 중 하나라도 위배할 경우, 그것은, 구별되는 제도로서의 통합성을 잃는다. 그것은, 그 가장 최소한의 제도적 책임을 포기한다.
풀러의 절차는 현대의 ‘아르키메데스적 점’을 표시한다. 그는 권력 보유자를 한편에, 행위자를 다른 한편에 두고, 이 둘이 이러한 절차적 문턱에 대한 침범의 함의를 각각 맞이해야만 한다고 지적하였다. 행위자들은 일단 권력 보유자들이 절차적 문턱을 침해하게 되면, 더 이상 ‘법’에 복종해야 한다고 도덕적으로 의무지워져 있다고 느낄 여하한 이성적인 기초도 있지 않음을 깨달아야만 한다. 법제정자들은, 어쨌거나, 이미 행위자들이 공유된 책무를 이해하고 존중하는 것에 관하여 추론을 하거나 책임을 질 능력이 없다는 가정 위에서 작업하고 있는 것이다. 다음으로, 법제정자들은 그들이 규범적 제약의 가장 중요한 문턱을 정말로 넘어섰다는 사실을 마주해야만 한다.
396 VI. 사회적 입헌주의의 톧: 절차적 합법성과 의사소통행위를 연결하기
1. 하버마스의 견해에서, ‘인지주의적 윤리’의 범주 내에 속하는 모든 법이론과 도덕이론 (이를테면 자유주의적 계약론과 칸트적 도덕)은 행위자의 실질적인 신념과 이익의 상대주의에 간단히 응하지 아니하고, 그들의 규범적 진술의 ‘추상적 보편성’을 추구한다. 하버마스는 그 자신의 의사소통행위이론과 ‘절차적 이성’을 이 동일한 범주 내에 놓는다.
법정의 절차를, 이성과 의사소통행위로부터 완전히 분리된 전략적 또는 조작적 행위의 또다른 형태로 다루기보다는, 하버마스는 법정의 절차는 실천적 담화의 특별한 경우로 이해한다. (1981a: 412 n. 49)
(인용시작) 그리하여 모든 논변은 (...) 동일한 기본적 형식의 조직을 요구한다. 이 조직은 더 나은 논변의 힘에 의한 상호주관적 확신을 발전시킨다는 목적에 대한 논증적인 수단을 종속시킨다.
397 하버마스는 집단적 권력의 행사에 대한 보통법의 절차적 제약 원리가 자유민주주의 사회를 넘어선 ‘추상적 보편성’을 신뢰성 있게 주장할 수 있으리라고 주장한 적은 없다. 이는 하버마스의 절차적 이성 원리 자체가 그럴 수 없는 것과 마찬가지다. 동시에, 권력 제약 원리는, 절차적 이성의 원리와는 달리, 이상화된 것이라기보다는 ‘비현실적’인 것이기보다는 두드러지게 실천가능한 것이다. 하버마스는 다음과 같은 것을 보지 못했다. 자의적 권력에 대한 더 실천가능한 절차적 제약이, 행위자들이 실천에서 그들이 하버마스의 더 이상화된 의사소통행위의 절차적 열망을 실현하려고 가능하게 시도하기 전에 제도화해야만 하는 감축불가능한 문턱이라는 점을.
그 쟁점은 하버마스에게 보다 더 직접적으로 표현될 수 있다. 설사 행위자가 실제에서 의사소통행위를 실현하려는 열망을 갖고서, 하버마스가 기대할 수 있는 한도만큼 ‘합리적으로 동기지워져 있다 하더라도’, 그들은 그럼에도 불구하고, 그들의 행위가 정말로 그 이상을 향해 진보하는 것인지 그 이상으로부터 퇴보하는 것인지 여부에 관하여, 모든 순간에서 줄곧 진지하게 양심적으로 의견이 불일치할 것이다. 보편 화용론의 일반화가능성과 무관하게, 행위자들이, 자의적 권력이 그들의 사회적 삶의 더 많은 부문으로 목적적으로 그리고 의도하지 않게 침범하는 것을 인정하고 제약할 ‘직관적’ 능력을 공유하고 있지 않다. 정말로 행위자가 풀러의 실행 가능한 중개 ㄸ또는 문턱을 우선 제도화하지 않고 하버마스의 의사소통행위의 이상을 실현하려고 열망한다면, 그들은 틀림없이, 이상을 실현할 수 있기보다는, 자의성과 권위주의를 확장하게 될 것이다.
398 풀러의 절차적 문턱은 두 중요한 측면에서 하버마스의 절차적 열망과 다르다. 첫째, 풀러의 규준은 비현실적이지 않다.
둘째, 규칙제정자들은, 풀러의 규준을 지지하기 위하여 위반에 대항하여 물리적이거나 실질적인 제재를 가할 수가 있다. 그러면서도 모든 행위자들을 집단적 권력의 자의적 행사 하의 억압읭 위험에 꼭 노출시키지 않을 수가 있다. 진정으로, 풀러의 문턱을 뒷받침하면서 활용된 제재는 설사 강압적이라 할지라도 진정으로 통합적인 것이다. 이와는 대조적으로, 다른 사람들의 침범에 대항하여 하버마스의 이상적 규준을 지지하기 위하여 여하한 종류의 제재를 사용하려고 일련의 행위자들이 시도한다면, 자의적 권력이 불가피하게 결과할 것이다. 풀러가 규정한 문턱이 이미 지지되고 있고 그리하여 제재를 가하는 자들을 제약시키고 있지 않다면 말이다.
403 결론적으로 풀러의 절차적 제약은, 행위자의 진정한 사회적 통합의 가능성에 대하여 감축할 수 없는 문턱을 표현하기 때문에, 그것들은, 그 구성원들이 조작과 왜곡으로부터의 ‘해방’을 추구하는 것으로 자기를 특징지우는 여하한 사회 운동의 의사결정 단위 내에서도 제도화되어야 한다. 달리 표현하자면, 절차적 합법성은, 하버마스의 의미에서 ‘담론’과 ‘의사소통행위’의 일부로서 제도화되어야 한다. 풀러의 문턱의 통합성을 위배하는 의사소통행위나 담론은 단순히 모순어법(oxymoron)이 되는 것이다.