수정헌법제4조에따른프라이버시의보호.hwp
위 논문은, 헌법에 이미 명해져 있는 영장 발부 요건을 완화하는 최근 미연방대법원의 판례가 법리적 기초가 없는 것임을 치밀하게 논구함으로써, 적합한 대안을 제시하고 있습니다.
이 논문에서 특히 중요한 부분은 "합당한 기대"라는 기준을 통해 헌법상 영장 요건으로 보호 받는 프라이버시 범위를 구획하는 것이 단지 수사적인 위장에 불구하고 아무런 내용이 없는 것이라는 비판입니다.
법적 추론에서 어떤 가상의 '관점'을 사용할 경우 이 가상은 세 가지 종류로 나뉩니다.
1. 규범적 가상
규범적 가상은, 그 사안의 추론과 관련된 추론의 규칙, 측면제약의 원칙들을 하나의 적절한 선택 상황으로 집약하여 표현한 것입니다. 예를 들어 존 롤즈의 '무지의 베일을 쓴 원초적 입장의 당사자'는 호혜성의 원칙, 안정성의 원칙, 대표의 원칙, 공약의 부담의 제한, 스스로를 목적으로 이해하는 존재, 평등한 규범적 지위를 갖는 관계 등을 모두 집약시킨 선택 상황입니다. 규범적 가상은, 그 규범적 가상을 구성하게끔 한 추론의 규칙과 측면제약 원칙들이 논증이 되어 있는 것이고, 독단적으로 특정한 관점의 가상이 도입된 것이 아니라면 대단히 유용하고 타당한 추론의 장비입니다.
2. 통계적 가상
통계적 가상은, 독일인의 평균 섹스 횟수가 1주에 2.8회라고 할 때와 같이 어떤 사실적 상태를 통계로 평균내어 표현한 것입니다. 통계적 가상은 실제하는 개개인의 상태를 보고하는 것이 아닙니다. 그래서 0.8회의 섹스는 섹스를 하다가 중간에 그만둔 그러한 섹스를 표현하는 것이 아니라, 1, 2, 3과 같이 이산적으로 표기된 섹스 횟수가 집계된 후 전체 사람으로 나뉘다 보니 0.8과 같은 소수점 이하가 생긴 것입니다. 이 점을 보아도 알 수 있듯이, 통계적 가상은 그 자체로 규범적 추론에 곧바로 도입될 수 없습니다. 이러한 통계가 나왔다고 하여도 독일인은 마땅히 2.8회 섹스를 할 의무를 갖는다거나, 2.8회 섹스를 할 권리를 갖는다고 할 수 없는 것입니다.
보다 진지한 문제로서, 사람들의 종교 분포를 보면 평균값이 0.3 크리스천 0.1 불교 0.6 비종교와 같이 나올 수 있겠지만 그것은 그러한 각 종교가 그 비율만큼 헌법적 대우의 비중을 가져야 한다는 규범적 결론을 전혀 함축하지 아니합니다. 이 점에 관해서 혼동하는 사람은 없습니다.
그러나 흔히 혼동되고 있는 문제의 대표적인 것이 표현의 자유와 관련되는 것인데, 사람들이 별로 불쾌감을 느끼지 않는 표현의 수위가 이를테면 xxx.yyy 정도까지의 천박하거나 외설적이거나 공격적인 것이라고 하여도, 그러한 평균점이, 모든 국민의 표현을 제약하는 외재적 한계로 작용하여야 한다는 아무런 규범적 함의도 도출되지 않습니다.
3. 수사적 가상
수사적 가상은, 실제로는 아무런 통계적 조사도, 그리고 그 통계적 조사 결과가 규범적 기준으로 작동해야 한다는 규범적 논증도 수행함이 없이, 법관이나 재판관이 상상한 평균적 상태가 규범적 당, 부당 판단의 기준이라는 식의 수사적 기법에 언급되는 개념입니다.
예를 들어 대법원이나 헌법재판소가 음란물 관련 형법조항들의 합헌성을 심사하거나 그 조항을 해석하면서 '사회평균인의 통상적인 성도의 관념'을 기준으로 삼는 것이 그 예입니다.
이러한 성도의관념을 무슨 여론조사를 통해서 조사한 바도 없습니다. 그렇기 때문에 이것은 법관과 재판관의 심리적 호오를 곧바로 논증 없이 규범으로 외화하면서 아무 할 말이 없으니 그럴듯하게 치장하는 말에 불과한 것입니다. 그 논증가치에 있어서 이와 같은 수사적 가상은 '얼쑤', '그렇지' '아이코' '잘한다~' 등과 완전히 등가입니다.
설사 무슨 여론조사를 통하여 통계적 가상을 통해 사회평균인의 성도의 관념의 수준을 도출한다고 하여도, 그것은 독일인의 주 평균 섹스횟수와 마찬가지의 의미 밖에 없습니다. 규범적 논증 없이 통계적 가상을 함부로 논의에 도입하여 그것에 맞추어야 한다는 기이한 결론을 내릴 수는 없는 것입니다.
결국 법적 논증에서 허용되는 가상은 규범적 가상과, 바로 그러한 통계적 평균점이 규범적 당위점이라는 논증으로 뒷받침되는 그러한 경우에 있어서의 통계적 가상 둘 밖에 없습니다. 그리고 대부분의 법적 논증은 전자의 가상과 관련되어 있습니다. (후자의 가상과 관련되어 있는 것은 불쾌한 폐(offensive nuisance)와 관련된 최적의 조정 기제와 관할구역 할당을 공적으로 마련하는 행정적 문제 등에 관련되어 있습니다. )
법적 추론에서 삼대 오류는
1) 실체화의 오류
2) 환원의 오류
3) 수사적 가상과 통계적 가상의 무분별한 사용의 오류
세가지인 바,
이 삼대 오류 중 세 번째의 문제를 미국 연방대법원의 날이 갈수록 퇴락하고 있는 기본권 관련 판례들을 적절히 비판하면서 지적하고 있다는 점에서 중요한 논문입니다.