실질적평등에반대하는논거.hwp
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Gary Goodpaster, "Equality and Free Speech: The Case Against Substantive Equality", 82 Iowa L. Rev. 645, 1996-1997.
646 I. 서론
수정헌법 제1조의 기본적인 가르침은, 거짓인 사상과 같은 것은 없으며 정부는 내용이나 화자에 기초하여 표현을 규제할 수 없다는 것이다. (Widmar v. Vincent, 454 U.S. 263 (1981)을 보라. 이 판결은 종교적 사상의 표현은, 종교적 신앙생활과는 대비되는 것으로, 세속적인 사상의 표현과 동등한 지위에 선다고 하였다. Carey v. Brown, 447 U.S. 455, 461-62 (1980)은 다음과 같이 설시하였다. “정부 규제가 공론장public forum에서 표현과 관련된 활동들을 차별할 때, 평등보호 조항은, 그 법률이 실질적 국가 이익에 기여하도록 예리하게 재단될 것을 명하며be finely tailored 그리고 그 법률이 긋는 어떠한 구분을 위한 정당화도 주의깊게 심사되어야 한다and the justifications offered for any distinctions it draws must be carefully scrutinized.) Police Dep't of the City of Chicago v. Mosley, 408 U.S. 92, 95-97 (1952) (모든 사상들은 공공 표현의 장 내에서 동등하다 all ideas are equal within the field of public disclosure) 또한 Geoffrey R. Stone, Content-Neutral Restriction, 54 U. Chi. L, Rev. 46, 47-48 연방대법원이 내용에 기반한 표현의 자유 제한을 피한다는 점을 논한다. Geoffrey R. Stone, Content Regulation and the First Amendment, 25 Wm. & Mary L. Rev. 189, 194-97 (1983) "비판인종”(Critical race) 그리고 여성주의 이론가들은 수정헌법 제1조에 관한 이 법리에 도전하며, 표현의 자유에 관하여 일종의 적극적 평등실현조치를 제안한다. (각주3 Catharine A. MacKinnon, Only Words (1993); Mari J. Matsuda et al, Words that Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech, and the First Amendment (1993) Robin West, Progressive Constitutionalism: Reconstructing the Fourteenth Amendment (1994); Andrea Dworkin, Against the Male Flood: Censorship, Pornography, and Equality, in Feminist Jurisprudence 449-66 (Patricia Smith ed., 1993)) 이러한 입장을 주창하는 이들은 수정헌법 제14조에서 발견되는 평등에 대한 헌신과, 수정헌법 제1조에서 발견되는 표현의 자유에 대한 헌신 사이에 충돌이 있다고 논한다. 이 주창자들 중 어느 누구도 표현의 자유에 대한 포괄적 일반이론을 발전시키려고 시도한 바는 없지만, 실질적 평등 이론가들이 개진하는 논변이 만일 받아들여진다면 표현의 자유 이론, 법리, 그리고 법률을 다른 것으로 만들어놓을 것이다. 적어도 이러한 저자들은 표현과 사상의 가능한 해악에 관하여 질문을 예리하게 던져, 수정헌법 제1조 표현의 자유 법리를 재평가하도록 강제한다.
실질적 평등 이론가들은 수정헌법 제14조의 평등 보호를, 강력한, 평등주의적 규정으로 본다. 즉, 집단들 사이에 평등한 결과를 달성하는 것을 목적으로 하며, 사회적 위계를 제거하는 것을 목적으로 하는 조항으로 본다. 그들은 반예속 원리antisubordination principle을, 평등 보호가 명한다고 주장한다. (647) 그들이 주장하는 이 원리는 어떠한 집단도 다른 집단을 지배하지 못할 것을 국가가 보장해야 한다고 요구한다. (West, at 261을 보라. 그들의 견해에 의하면 현재의 표현의 자유 법리와 표현의 자유 규칙은 현존하는 지배의 관행을 뒷받침하고 더 촉진시킨다. 이 이론가들은 표현의 자유 법리는 인종주의자, 남성, 그리고 다른 형태의 지배에 권력을 부여하며, 소수와 여성에게 심각하게 해로운 표현에 권위를 부여하고 유효한 것으로 만들어준다고 한다. (MacKinnon) 그러므로 일부는 그들이 해롭다고 여기는 표현과 사상을 포괄적으로 교정하는 방안을 제안한다. 즉, 소수와 여성의 발언을 특권하함과 동시에 해로운 표현을 직접 억압하는 것 말이다. (Mari J. Matsuda, Public Response to Racist Speech: Considering the Victim's Story, in Words that Wound, supra note 3 at 6 (“희생자가 지배 집단에 대하여 가하는 혐오적인 언어적 공격은 허용된다 Hateful verbal attacks upon dominant-group members by victims is [sic] permissible) MacKinnon at 109 역시 표현의 자유 원리는 특정한 경험에 의거하여 정의될 것이고 추상적으로 정의될 것이 아니라고 한다. Robert Jensen & Elvia R. Arriola, Feminism and Free Expression: Silence and Voice, in Allen & Jensen, Freeing the First Amendment: Critical Perspective on Freedom of Expression 1995, at 213에서는 표현의 자유란 억압된 사람들이 그들에게 위해를 가하는 다른 사람들의 의사소통으로부터 자유워지는 것이라고 하며, 이 위해를 방지하기 위해 공적인 권력과 사적인 권력에 제약을 가하는 것을 포함한다고 한다. ) 이러한 구제책의 실행은 아무런 가치가 없다고 판정하는 법리적 범주를 확대할 것이며, 규제가능한 표현의 범주를 확대할 것이다. 인종주의적 발언과 성차별주의적 발언 그리고 예속적인 포르노그래피를 포함시킴으로써 말이다. (주석 10 - 현재의 존재하는 no-value speech의 범주는 상당히 좁고, 정부의 적극저긴 검열을 요하지 않으나, 제안된 새로운 범주는 내용에 대한 실질적인 검열 심사를 요하게 될 것이다.)
실질적 평등 이론가들은 우리가 이미 많은 종류의 표현을 규제하고 있다는 데 주목한다. 전통적으로 보호되지 않아서 규제될 수 있다고 간주되는 표현의 범주인 싸움을 거는 말(Chaplinsky v. New Hamphsire, 315 U.S. 568, 571-72 (1942)), 명예훼손 (주석 12- New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 265-92 (1994).), rmflrh dmafksanf(주석 13 - Miller v. California, 413 U.S. 15, 36 (1973)).에 더하여, 우리는 노사관계에서의 표현, (주석 14- 연방노사관계법은 고용자, 피고용자, 그리고 노동조합 간부가 말할 수 있는 바를 규정한다. 특히 노조 선거 기간에 있어서. 연방노사관계법National Labor Relations Act는 ‘제재의 위협이나 힘의 위협이나 이익의 약속’을 담고 있지 않으면 어떠한 견해의 진술도 부당노동행위(unfair labor practice)의 증거가 아니라고 한다. 29 U.S.C. § 158 (c) (1994).) 음모 (Mode Penal Code §5.3.을 보라) 그리고 범죄 교사 공모 방조criminal solicitations (solicitation은 음모하려는 시도나 범죄를 저지르라고 격려하는 것을 의미할 수 있다.) 이 모든 범주와 관련하여, 의회와 법원은 특정한 표현이 특수한 여건에서 갖는 잠재적 해악이 규제를 정당화한다고 결정하여 왔다. 실질적 평등의 지지자들은 그들은 적어도 이러한 분야에서 입증된 것과 같은 정도로 강한 해악을 보여주었으며, 따라서 그들은 인종주의, 성차별주의, 그리고 일정한 프로느적인 표현을 규제하는 것을 정당화했다고 생각한다. (Susan M. Easton, The Problem of Pornography: Regulation and the Right to Free Speech 10-31 (1994)를 보라. West, at 149-50을 보라.)
실질적 평등의 지지자들은 더 나아가, 그들이 인종주의적 발언이나 성차별주의적 발언에 의해 가해지는 이들 분야와 동등한 또는 더 큰 악을 보여주었기 때문에, 그렇게 파악된 해로운 표현을 규제하지 않는 유일한 설명은, 그러한 비규제가 지배 이익에 봉사한다는 사실에서 찾을 수밖에 없다고, 즉 백인이나 남성이나 다른 지배권력자들의 이익에 봉사하는 사실에서 찾을 수밖에 없다고 한다. 그들은 우리가 아는 바대로의 표현의 자유는, 소수자와 여성들을 예속화된 상태로 관리하는 지배 체계의 일부라고 주장한다. 정신적인 위해의 쟁점을 넘어서서 그들은 표현의 자유 법리에서 래디컬한 변화를 촉구하며, 법이 이 지배 체계를 깨고 소수자와 여성을 위한 평등을 달성하게 하기를 바란다.
무엇이 쟁점인지를 정확히 이해하기 위해서는, 우리는 우선 훨씬 더 깊이 실질적 평등 논변과 제안을 살펴보아야 한다. 그들이 표현의 자유 쟁점을 다루는 한도에서, 실질적 평등 이론가들은 그들이 단지 동등하게 존엄과 중요성을 갖는 두 기본권을 조화시킨다고, 즉 표현의 자유권과 평등한 보호를 받을 권리를 조화시키고 있을 뿐이라고 주장한다. 이 논문의 II부가 상세히 보여줄 바와 같이, 그들은 표현의 자유 법리가 실질적 평등권의 침해에 권위를 부여한다고 생각한다. 그들은 표현의 자유 법리를, 꽤나 근본적인 방식으로 변경함으로써 실질적 평등의 관심사를 수용해야 한다고 본다. (649) 실질적 평등 이론가들은 표현의 자유 법리과 평등 사이의 충돌로 문제를 설정하지만, 실제로는 그것은 상이한 종류의 평등 사이의 충돌이다. 즉 실질적 평등과 형식적 평등 사이의 충돌이다.
실질적 평등 지지자들은, 우리가 평등 보호 조항을, 국가로 하여금 결과의 평등을 달성하는 정부 행위를 하도록 명하는 규정으로 해석해야 한다는 강한 주장을 한다.
(...)
이 논문의 주된 주장은, 평등보호조항은 복수의 평등들을 초청하는 것으로 읽혀야 한다고, 즉, 그 조항은 상이한 영역에서 상이한 종류의 평등을 허용하고 때때로는 명하는 것으로 읽혀야 한다는 것이다. III부는 평등보호조항을 실질적 평등을 모든 영역에서 명하는 것으로 해석하는 것, 즉 실질적 평등이야말로 헌법이 부과하는 근본적인 평등이라고 읽는 것은 심각한 개념적 오류이며 또한 헌법학적 오류라고 논한다.
이 논문의 IV는 입헌 미주주의가 근본적인 기본권의 배분에 있어 형식적인 정치적 그리고 시민적 평등을 명한다는 점을 보여준다. 하나의 중요한 결론은, 모든 각 인은 표현의 자유에 대한 동등한 형식적 권리를 가져야 한다는 것이다. 이 결론은, 다른 이들의 실질적 평등권을 실현하기 위해 일부 사람들의 표현의 자유권을 제한하고자 하는 이론가들의 견해와 모순된다. 이 논문의 V부는 이론에서 실천으로 옮겨가서, 특정한 수정헌법 제1조에 대한 법리적 변화, 즉 실질적 평등 이론가들이 주창하는 변화를 평가함으로써 결론을 내린다.
II. 실질적 평등 이론
A. 비판 인종 이론
비판 인종 이론가들은, 인종주의는 미국 사회 삶의 고질병이며, 그것은 모든 인종적 이점과 불리함의 유일한 원인이라고 한다. 그들은 더 나아가 법은 본질적으로 정치적이며 법적 중립성과 객관성은 거짓말이라고 한다. 백인과 소수자들의 관계를 백인 지배와 소수자 예속의 체계적인 형태로 분석하면서 (650) 비판인종 이론가들은 전통적인 법적 가치, 법리, 그리고 규칙들을 지배의 도구라고 본다.
(...) 이러한 이론가들은 인종주의적 표현이 심대하게 피해를 주는 것이라고 한다. 단지 그것이 겨냥대상으로 삼고 있는 개인들에게 뿐만 아니라, 예속되어 있는 인종 집단의 모든 구성원과 인종 평등의 명분에 일반적으로. 다른 말로 하면, 인종적 열등성의 메시지를 전달하는 표현은 직접적인 심리적 해악을 개인들과 집단들에게 창출할 뿐만 아니라 인종 평등이라는 사상에도 해악을 가한다. 더 나악, 그들은 인종주의 표현이 단지 사상을 표현하는 것이 아니라고 한다. 그렇기보다, 그것은 백인 우월주의 프로그램의 일부이며, 이 프로그램은 모든 종류의 인종주의적 행동, 즉 소수자를 인종적 열등성에 기초하여 예속화하려는 목적을 갖는 프로그램의 일부인, 질적으로 다른 종류의 표현이라고 한다. (...)
백인 우월주의White supremacy는 백인들에게만 한정된 사상이 아니라고 한다. 비백인 행위자들 역시 그 효과를 증거한다고 한다. 베트남 가족이 흑인 젊은이의 사업에 의해 집에서 내쫓기게 될 때 그것은 백인 우월주의다. 한국 상점 소유주가 흑인 10대를 뒤에서 쏠 때, 그것은 백인 우월주의다. (Charles R. Lawrence III, Race, Multiculturalism, and the Jurisprudence of Transformation, 47 Stan. L. Rev. 819, 829 (1995)를 보라) 그러한 이유로, 비판 인종 이론가들은 모든 사상들을 관용하라는 수정헌법 제1조의 법리를 소수자의 평등 이익을 훼손하는 것으로 본다.
“비중립적, 가치 기반 접근value laden approach”를 공개적으로 승인하면서 MAtsuda 교수는, 그것이 세 조건을 충족할 때 인종주의 표현을 규제하고자 한다. 첫그것이 인종 열등성의 메시지를 전달한다. 그것이 역사적으로 억압받은 집단을 겨냥하고 있다. 그것이 비난을 가하며, 혐오적이며, 또한 비하하는 것일 때, (Matsuda, at 36) 다만 인종주의 표현은 소수자가 했을 때는 허용가능하다고 한다. 그 반대의 경우는 처벌해야 한다고 한다. 그왜냐하면 소수자가 위 세 조건을 만족시키는 혐오 발언을 해도 그것은 인종주의에 대응하여 자기 정체성을 확인하고자 하는 투쟁의 산물이기 때문이라고 한다. 그것은 다른 집단에 대한 구조적 지배에 묶여 있지 않다. (같은 글, 39면)(651)
직접적이고 귀속될 수 있는 인종적 주제를 가진 표현이 처벌가능한지 문제는, 맥락화된 접근에 달려 있다고 한다. (같은 책 40면)contextualized approach. 맥락화된 접근은 (...) 피해자의 시공간과 피해자 집단의 경험을 고려한다. (...) (같은 책, 46면)
“집단 의식”group consciousness라는 환상에 호소하는 것은 다음과 같은 것을 의미하는 것으로 보인다. 과거와 현재의 인종 집단의 구성원에 의해 ㄱ획득된 인종주의에 대한 지식과 경험의 축적은 부정적인 인종차별적 언급이 이루어질 때마다 그 인종의 구성원들에게 비하와 고통을 경험하게 된다는 것이다. 이런 의미에서 그 말을 듣는 소수 집단 구성원은 모든 역사에 걸친 전체 집단을 대표하게 된다. (...
비판 인종 이론가들에 의해 고려된 맥락은 청중을 넘어선다. 발화자의 인종과 그 진술을 하는 이유도 고려되게 된다. 그리하여 그 공식은 인종주의적 언급을 하는 백인인데 우연히 그 백인이 역사적으로 억압받은 인종 집단의 일부, 이를테면 유태인인 사안을 어떻게 다룰지도 결정해준다. MAtsuda에 따르면, 만일 화자가 백인 우월주의와 스스로를 연대시키는 맥락에서 그 언급이 이루어졌다면 그러한 언급은 규제가능하다. 그러나 그것은 억압에 대한 유대인의 경험에서 나온 것이라면, 그것은 보호되어야 한다. (같은 책, 40)
652 그러나 논변은 훨씬 더 나아간다. 즉 헌법은 내용 기반 규제 및 화자 기반 규제를 헌법이 허용한다는 것이 아니다. 거기서 더 나아가 그 주장은 수정헌법 제14조의 평등 보호는 그러한 규제를 명한다는 것이다. 그러한 규제 없이는, 사적인 인종주의적 발언은 소수자에게 피해를 가한다는 것이라고 논변은 전개된다. 현재의 표현의 자유 규칙을 집행함으로써, 즉 인종주의적 사적 발언을 보호함으로써 정부는 소수자들을 평등하게 대우하는 데 실패한다고 한다. 왜냐하면 오직 소수자들만이 그러한 표현의 관용에서 나오는 거대한 심리적 해악으로 고통을 겪기 때문이라고 한다. 더 나아가, 사적 행위자들의 인종주의적 발언은 흔히 인종적 소수자들의 구성원들을 침묵시킨다. 그리하여 그 소수자들은 그들의 표현의 자유권을 행사하지도 못하게 된다고 한다. (주석 37- 그러나 이 논변은, 침묵시키기가 침묵의 원인이라고 가정한다. 사람들은 많은 다른 이유로도 침묵할 수 있다: 자각의 부족, 무관심, 다른 것들에 몰두해 있음, 중요하지 않다는 생각, 수용 등등) 그리하여, 내용 기반 규제에 반대하는 헌법적 규칙은, 피해를 가하고 침묵시키는 바로 그 표현을 보호한다고 한다.
더 많은 표현은 이 불평등에 대한 구제책이 아니라고 한다. 왜냐하면 특히 침묵시키기 문제 때문이기도 하지만 또한 “비백인의 인종적 열등성이라는 사상이 시장의 작동을 왜곡시키고 무력화시키기 때문이다. (...) 그것은 시장에서 그것과 경쟁하는 좋은 사상들을 압도한다. 그것은 사상의 자유시장을 왜곡시키는 전염병이며 사상의 자유시장을 기능부전에 빠지게 만든다.” (주석 38 Lawrence, Charles R., If He Hollers, Let Him Go: Regulating Racist Speech on Campus, in Worlds that Wound, supra note 3, at 77)
사상의 자유 시장 반대 논변에 암묵적으로 깔린 것은 “시장 실패 교정”market correction이라는 주장이다. (MacKinnon, at 109) 인종주의적 발언의 문제는 너무나 거대하기 때문에 강력한 사적 행위자는 사상의 자유시장을 크게 왜곡하게 되고, 따라서 국가는 잘 작동하는 시장을 보장하기 위해 개입해야 한다. 인종주의 발언의 경우에, 그 주장은 인종적 사안에서 사상에 있어 시장을 지배하는 무의식적인 인종주의가 있다는 것이다. (653) 다른 말로 하자면, 강력한 사적 힘과 행위자들의 견해와 메시지, 즉 인종주의를 무의식적으로 지지하고 믿는 이들이 사상의 시장을 지배한다는 것이다. 이들 메시지는 인종주의적 태도를 미묘하게 전달하거나 인종주의적 질서를 지지한다. 이와는 대조적으로 그러한 메시지에 의해 피해를 입는 집단들은 사상의 자유시장에 진정한 접근을 갖지 않으며 상대적으로 그 작동에 영향을 미치기에는 무력하다. 또한 이 추가적인 의미에서 피해를 입는 집단은 침묵되는 것이며, 더 많은 표현이라는 구제책은 실패한다고 한다. 결과적으로 표현의 자유의 목적을 진작시키기 위해서, 정부는 사상의 공정한 시장을 보장해야 한다. 이것은 곧 강력한 이들의 표현을 제한하고 소수자들의 표현을 보조하는 것을 의미한다.
인종주의적 발언에 책임이 있는 것은 정부가 아니라 사적 행위자라는 반론에 대하여는 단순한 답변이 제시된다. 국가는, 제도화된 인종주의와 일치하는 인종주의적 표현에 직면하여서 침묵하거나 부작위하는 것 그 자체가, 수정헌법 제14조의 목적에서 비추어 국가 행위이다. (is state action) 로렌스Lawrence 교수는 그것을 다소 달리 표현한다. 즉, 사적 행위자가 자유롭게 차별하는 프라이버시의 영역을 허용함으로써 현재의 국가 행위 이론state action doctrine은 “흑인들의 자유와 평등 보호에 대한 권리 주장의 침해”를 허용한다는 것이다. (주석 43 – Lawrence, supranote 18, at 64) 이것이 본질적으로 ‘실질적 평등’ 논변이다. 이 논변은 평등 보호 조항은 국가로 하여금 유리한 집단과 불리한 집단 사이에 조건의 평등equality of condition을 달성하는 행위를 할 의무를 부과한다고 주장한다. 단순히 그러한 집단들의 구개별 구성원들을 평등하게 대우하는 데 그치지 말고 말이다. 이 논변은 국가는 소수자에 대한 사적 차별을 종식시켜야 한다고 한다. 아마도 의식적이고 또한 무의식적인 인종주의에서 파생되어 나오는 그러한 사적 차별을 말이다.
B. 여성주의 이론
고도로 괴로움을 주는 다른 종류의 ‘표현’에 주되게 초점을 맞추기는 하지만, 즉 포르노그래피와 성차별주의적 발언에 초점을 맞추기는 하지만, 몇몇 여성주의자들은 필요한 부분만 약간 수정하여(mutatis mutandis) 비판 인종 이론가들과 실질적으로 동일한 논증을 개진한다. 캐서린 맥키넌은 표현 규제의 주된 지지자로, 포르노그래피를, “그림이나 사진 또는 말을 통해여 여성을 예속화하는 생생한 성적으로 명시적인 자료”라고 정의한다. (주석 44 MAcKinnon, at 22) 그녀는 포르노를 정치적 실천, 일종의 성차별로 본다. 그리고 이 실천은 남성 우월주의를 제도화하고 여성에 대한 지배를 촉진한다고 한다. (654) (MacKinnon, at 92) 그녀는 열정을 갖고서, 그러한 프로노의 해악과 관련하여, 프로노가 여성을 침묵시킨다고 하며 더 많은 표현은 구제책이 아니라고 한다. (같은 책, 9-10, 37, 40-41, 77-78)
맥키넌 교수는 평등을 자유로운 표현과 경쟁하는 것으로 본다. 적어도 현재의 규칙과 법리 하에 정의된 표현의 자유는 말이다. 그녀의 견해에 의하면, 현재의 표현의 자유 규칙은 평등을 패퇴한다. 인종주의, 성차별주의, 그리고 포르노적인 발언을 통하여 피해를 가하고 또한 “몇몇 사람들이 다른 사람들보다 더 많은 표현의 몫”을 갖는다는 사실을 통하여 . (MacKinnon, at 72) 그녀는 인종주의, 포르노, 그리고 성적으로 비하하는 발언은, 그것이 집단에 대한 것이거나 개인에 대한 것이거나, 둘 다 개인에게 위해를 가한다고 한다. 맥키넌에 따르면 사회적 불평등을 영속화하는 발언이 현재의 표현의 자유 법리에 의해 보호된다고 한다.
맥키넌 교수는, 현재의 표현의 자유 법리는 권력의 현실에 눈을 감고 있으며, 현재의 표현의 자유 규칙은 예속화된 사람들에 대해 지배자들을 선호하며, 압제당하는 사람들에 대해 압제자들을 선호한다고 한다. 그녀는, 집단 명예훼손과 과실에 의한 허위사실 명예훼손을 처벌하지 않는 현재의 법리가 아무런 처벌을 받지 않고 예속된 집단에 관하여 사실상 무엇이나 지배그룹이 말할 수 있게 허가증을 준다고 한다. (MacKinnon, at 78-79) 그러한 표현은, 소수자와 여성에게 거대하고 유형적인 위해를 가하는 행위와 실천으로 귀결되는 태도와 지배의 체계를 반영하고 창출하고 지탱하나고 한다.
655 표현의 문제와 권력 불균등에 의해 야기되는 평등에 미치는 해악의 문제를 풀기 위해 맥키넌은 평등을 활용한다. 사실상 그녀는 표현의 자유 규칙과 법리를 새로 만들어서 사회적권력 평등을 실현하고자 한다. 그러나 여기서 맥키넌이 평등이라는 말로 의미하는 바는, 법의 평등한 보호에 대한 현재의 법적 이해와는 다른 것이다. 그녀는 그것은 평등에 대한 멍청이 이론(98면)이라고 한다. 즉 차이와 구분류에만 주되게 관심을 주는 멍청이 같은 이론이라는 것이다. 대신에 그녀는 실질적 평등을 증진코자 한다. 실질적 평등을 “법 앞의 평등한 입지를 모니터하기보다는 불평등한 사회적 관계를 바꾸는 것을 목적으로 하는” 평등이라고 정의한다. 그리고 그것은 그들의 지위를 바꾸는 것을 목적으로 하는 것이며, 역사적으로 불이익한 집단의 대우의 초석이라고 한다. (주석 57-98면)
656 맥키넌은, 비판 인종 이론가들과 연대하여, 현재의 표현의 자유 법리를 형성하는 원리들에 저항한다. 즉, 수정헌법 제1조 하에서는 거짓된 사상과 같은 것은 없으며, 사상이 야기하는 해악은 법적으로는 인식가능하지 않다는 법리 말이다. 그녀는 그러므로 현재의 자유로운 표현 법리를 평등 법리로 대체하기를 원한다. 사상의 평등을 위해서는, 즉 사상 사이의 비차별을 위해서는, 그녀는 사상들 사이의 법적 차별을 주창한다. 발화자들의 평등을 위해서 그녀는 발화자들의 차별을 주장하며, 그리하여 유리한 지위에 있는 사람들의 권리는 박탈하고 때로는 금지하는 반면에 예속된 사람들의 발표현은 특권화하고자 한다. (107면) 그녀는 국가는 평등을 실천하는 표현적 수단을 금지할 수 있다고 주장한다. (주석 61- 107면)
맥키넌 교수의 이론의 실천적 결과는 모든 성적으로 노골적인 표현물들을 금지하는 것이다. 즉 성적 예속화의 메시지를 전달하는 표현물을 금지하는 것이다. 그리고 불평등을 증진하는 거짓된 표현물, 예를 들어 여성들이 남성들에 비해 생물학적으로 열등하다는 증거를 보고하는 학술 서적등을 금지하는 것, 또는 강간의 보고는 흔히 위조된다는 보고를 하는 학술 서적은 금지되어야 한다고 본다. (107면) 또한 그 법리는 비판 이론가들에게도 그러하듯이, 국가가 맥락적으로 민감한 표현의 자유 규칙을 시행할 것을 요한다. 즉, 이성애자 백인 남성을 겨냥한 성적 욕설은 허용하고, 여성을 겨냥한 역설은 금지하여 전자와 후자를 달리 규제하고 대우하는 것을 주장한다. (105면, 31면)
III. 논변의 비판
실질적 평등 이론가들은 많은 서로 연결된 주장과 논변을 개진한다. 그들의 주장을 나르는 주된 동력기계는 철저하고 체계적인 인종적, 성적 또는 다른 종류의 지배다. 그것의 쟁기날은 필연적인 가정이다. 즉, 모든 법 규칙은 지배를 위장한다고 하는 가정을 수반한다. 지배를 제거하기 위해서, 특히 사인의 행위에 의해 행해지는 지배를 제거하기 위해서는, 실질적 평등의 엔진이 필요하다. 그리고 그 엔진의 필수불가결한 보조 엔진은, 바로 헌법에서 사인의 행위와 국가 행위 구분(private action-state action distinction)의 종식이라고 한다. 즉 우리가 국가행위이론(state action doctrine)이라고 부르는 것의 종식이라고 한다. 실질적 평등의 증진에 방해가 되고 있는 가공할 만한 수정헌법 제1조의 요새를 평평하게 만들기 위해, 이론가들은 사상이 중요하며 실천과 분리될 수 없다는 논박불가능한 관념으로부터 성벽을 부수는 해머를 고안하였다. 예속화하는 표현과 무의식적인 지배의 태도로부터 나오는 거대한 위해의 혐의로 바닥이 깔려 있는 실천에 대해서 말이다.
657 마지막으로 실질적 평등 이론가들은, 표현의 자유 규칙에서 비대칭적이고, 내용 기반적이며, 화자 기반적인 변화를 위한 제안을 제시한다.
A. 지배의 가정 (The Assumption of Domination)
지배의 가정은 명제라기보다는 신념 아마도 종교적 환영(vision)일 것이다. 그것이 틀지워진 바 때문에, 그것은 검증불가능하며 따라서 증명될 수도 반증될 수도 없다. 만일 모든 법적 가치, 법리, 그리고 규칙을 지배의 도구로 그린다면, 법적 추론은 더 이상 중요하지 않게 된다. 아마도 수사로서나 사후적인 정당화로서의 의미를 제외하고는 말이다. 그리고 모든 법적 행위를, 지배를 위한 조치나 지배의 효과로 해석하게 될 것이다. 그 가정은 이와 일치하지 않는 모든 증거들을 무시한다. 예를 들어 민권법, 보통투표권법, 그리고 여러 적극적 평등 실현 조치법을 지배 이론을 반박하는 증거로 제시한다고 해보자. 실질적 평등 이론가들의 반응은 그러한 법률들은 인종 지배를 종식시키지 않았으며 단지 가능한 인종적 저항(possible racial revolt)의 압력을 완화하는 압력조절 밸브로서의 역할만을 해왔다고 답할 것이다. 공공연한(overt) 인종주의를 종식시킴으로써 이 법들은 단지 인종주의를 숨겼을 뿐이며, 인종주의를 지하로, 더 서서히 퍼치고(insidious) 싸우기 힘든 것으로 만들었다고 한다. (Derrick Bell, and We Are Not Saved, 68-71, 154-61 (1987)) 이와 유사하게, (658) 여성들의 몫은 포르노가 광범위하게 등장하기 이전에 훨씬 더 나빴으며 따라서 포르노와 성차별 사이에는 인과관계가 없다는 주장에 대해서도 마찬가지의 대답이 제시된다. (주석 Kenneth L. Karst, Boundaries and Reasons: Freedom of Expression and the Subordination of Groups, 1990 U. Ill. K. Rev. 95, 137.) 또한 여성들의 투표권과 여성들의 여건 개선을 인용할 수도 있을 것이다. 예를 들어 성차별금지법이나 성희롱관련법 및 증가하는 직업상 기회와 증가하는 임금을, 개선(amelioration)과 법 체계의 중립성의 실질적인 증거로. 가능한 남성혐오적 답변(misandric)은 그러나, 그러한 변화들은 지속되는 통제를 가리거나 누그러뜨리는(temper) 역할만을 할 뿐이라는 것이다. 여성들은 여전히 남성들과 평등하지 않으며 그것은 바로 체계가 그들을 불평등하게 계속 유지시키고 있기 때문이 틀림없다는 것이다.
그 논변이 구조화된 방식 때문에, 지배 논제와 일치하는 않는 유일한 증거는, 집단 중간값이나 평균값으로 측정된 인종, 성, 그리고 다른 유리한 속성과 불리한 속성들을 가진 사람들 사이의 즉각적인 평등 분배밖에 없다. 설사 그 개연성 없는 평등주의적 사태가 이상적으로 있을 수 있다고 가정한다고 하여도, 현재의 불평등한 분배의 패턴을 설명하기 위해서, 지속되며 현존하는 지배를 가정할 필요는 없다. 현재가 아니라 과거 행위가 그 이유를 설명해준다. (Past, rather than present, actions can account for it) 공정한 경쟁에서도, 어떤 사람들은 장애를 안거나 불리한 지점에서 출발한다면, 그들이 이기지 못할 것이라는 것은 전혀 놀라운 일이 아니다. 이런 관점에서 보면, 실질적 평등 논변이 말하는 것은, 일단 불리한 처지에 놓이게 된 사람을 평등화하지 못하는 것이 바로 인종차별주의나 남성 지배에 해당한다고 말하는 것이다. (failure to equalize the once disadvantaged amounts to racism or male domination) 또는 우리는 West가 그러듯이 예속화된 이들의 목록을 확장한다면, 평등화하지 못했음은 모든 다른 종류의 지배 역시 규정한다고 말하는 셈이 된다.
그러나 이것은 지배를 정의하는 논변이다. (But this is an argument about defining domination) 사실에 관한 논변이 아니라 말이다. (659) 그렇게 정의되었을 때 그 논변은 동어반복적이다.(tautological) 그 논변이 정의적(definitional)이기 때문에, 그것은 왜 우리가 지배를 유리한 것 및 그 변화에의 저항으로 정의해야 하는지 근저의 이유를 제시해주지 않는다. 그것은 또한 지속되는 불리한 처지와 평등화하려는 사회적 노력에 대한 다른 가능한 설명을 모두 무시한다.(discount) 그 가정은 미국 사회가 복합적이며 경쟁하는 힘들로 가득 차 있다는 것을 간과한다. 인종차별주의자, 남성우월주의자, 그리고 모든 종류의 편견이 심한 이들이 존재하기는 하지만, 편견이 심하지 않은 많은 사람들 및 선의에 의한 정치적 힘들도, 열정적인 확신도, 정의로운 비전도 역시 존재한다. 그러므로 우리는 우리의 사회가 평등화해왔으며 여전히 앞으로도 지속해서 그럴 것이라고 동등한 정도로 잘 말할 수 있다. 차별금지법과 적극적 평등 실현조치를 인용하면서 말이다. 그렇지만 우리가 모든 측면에서는 아직 다 성공하지 못했다고 말이다. 민주적 사회 공학은 어려운 과제이다. 억압적인 수세기동안 세워진 악한 구조를 잘라내는 데에는, 그리고 언덕 위에 금으로 된 도시를 건설하는 데에는 많은 시간이 걸린다. 왜 사회가 그 확고하게 견지되는 목표에 즉각 도달하지 않는가 또는 도달할 수 없는가와 관련된, 의식적이거나 무의식적인 지배 동기와는 무관한, 좋은 이유들이 있을 수 있다.
법 체계에 대한 완전히 환원주의적인 해석에 연결된 지배의 가정은 자멸적이다. 만일 모든 법들이 정치적이라면 법적 중립성이나 객관성이 존재하지 않고 오직 정치적 투쟁만이 존재한다면, 즉 이유나 원리가 아니라 정치적 투쟁만이 법의 결과를 결정짓게 되고, 심지어 판례법도 결정짓게 된다. 모든 논변은 공허한 프로파간다나 특정 입장을 옹호하는 편향이 있는(tendentious) 합리화가 되어버린다. 그런데 왜 현재 모든 법을 완전히 지배하고 있다고 소위 이야기되는 그 권력을 가진 이들, 아마도 대부분 백인, 남성, 판사, 입법자, 그리고 부유한 사람들이- 그들의 입장을 양보하여 그들의 권력을 벗겨내고 지배를 종식할 법적 규칙을 받아들여야 하는가? 우리는 정말로 “지배자들” 특히 무의식적으로 지배하는 자들에게 지배하지 말라고 설득할 수 있는 것인가? 같은 방식으로, 어떤 실질적 평등 이론가들은 이유와 원리가 정말로 중요하다고 믿을 수밖에 없다. 그렇게 믿지 않는다면, 혁명을 일으키지 않고서야 그들이 제안하는 규칙의 변화를 획득할 수 있으리라고 생각한단 말인가. 만일 이성과 원리(reason and principle)이 중요하다면, 그리고 특정한 원리가 줄 수 있는 여하한 정치적 또는 프로파간다적 이점과 상관없이 설득력이 있을 수 있다면, 법과 지배에 대한 그들의 정치적 가정은 결함 있는 것이다.
기본적으로, 지배의 가정을 증명하거나 반증할 수 있는 아무런 확정적인 방법도 존재하지 않는다. 그것은 신앙의 도약이다. (a leap of faith) 하나의 질문이 남는다: 우리는 정말로 그러한 가정들에 기초한 지배가 없는 유토피아를 실현하는데 필수적인 광대한 법 체계 변화를 겪기를 원하는가? 공적인 것뿐만 아니라 사적인 형태의 지배까지 포함하여 모든 지배를 뿌리뽑고자 하는 일에 착수한 완전하게 평등주의적인 체제를 제도화하는 데 필수적인 통제권을 생각해보라. 우리가 만일 웨스트가 제안한 것처럼, 평평하게 해야 할 사적인 사회적 산의 목록에 사회적 위계와 경제적 위계를 더할 경우, 그렇게 평평하게 하는 거대한 존재는 누가 될 것인지 그리고 그것의 도구들은 어떠한 것들이 될 것인지를 생각해보라. 그 국가는 영원히 작동하는, 모든 삶의 영역에서 작동하는 거대한 재분배 기구(Grand Redistributor)가 될 것이다. 자본주의 경제가 있는 이상 경제적 위계는 시장의 마그마에서 산처럼 밀려 올라온다. 규제 국가가 있는 이상 관료적 위계는 권력의 퇴적층을 쌓아나간다. 국가의 수확하는 큰 낫(reaping scythes of the state)을 거두어 들이게 되면, 부와 지위의 위계는 일년 사이에 무섭게 자라는 작물처럼 극도로 솟아오를 것이다. 이를테면 구소련, 중화인민공화국, 그리고 베트남처럼 말이다. 우리가 어떤 억압을 선택해야 하는가? 하나는 시민들을 불평등하게 대우하여 우리 모두를 동일하게 만듦으로써 차이를 평평하게 체계적으로 없애는 국가의 억압이다. 다른 하나는 우리를 자유롭게 국가가 내버려두지만 사적 당사자들이 우리를 불평등하게 하는 그러한 억압인가?
660 B. 실질적 평등 이론 The Theory of Substantive Equality
연방대법원은 항상 평등보호조항을 정부로 하여금 같은 처지에 있는 사람을 같게 대우하라고 명하는 것으로 해석해왔다. 이것은 사람들을 비교하고 그들의 상황을 비교할 기반을 요구한다. 그리고 사람들이 같은 처지에 있는 방식들을 어떻게 골라낼 것이냐 하는 난해한 문제를 제기한다. 그러므로 그 조항은 법률상 그리고 행정상 분류의 심사를 촉발하며 그러한 분류를 하는 정부의 이유를 심사하도록 만든다.
대체로, 사법적으로 집행가능한 평등 보호는 사회적 불평등과 경제적 불평등 그 자체와 직접 관계하지 않는다. 그것이 상속된 것이건 아니면 사적 사회적인 질서의 결과이건 말이다. 또한 의사결정자들도, 일상적으로 불평등을 부산물로 만들어내는 자본주의 시장경제에서는, 그것들을 엄청난 재분배적 노력 없이는 고려할 수 없다. 평등보호 법리의 어떠한 부문도, 심지어 근본적인 권리 심사나 엄격 심사조차도- 그 자체로 실질적 평등을 달성하는 일과 어떠한 의미있는 방식으로 관계하지 않는다. 그리고 법원은, 사실상, 그 조항을 이런 방식으로 읽으려는 시도를 거부해왔다. 물론, 사람들이 삶에서 불평등한 위치에서 시작하거나 불평등한 위치를 획득하게 되면, 유관한 면에서 같은 이들을 같게 대우하라고 요구하는 법 규칙은, 그 자체로는 (661) 최초의 불평등을 감소시키거나 변경시킬 수 없다. 만일 법이 단지 그들을 평등하게 대우한다면, 각각의 개인들은 실질적으로는 불평등한 채로 남아 있게 될 것이다. 수정헌법 제14조 법리는 이것을 인정한다. 그러나 또한 실질적 평등을 달성하기 위하여 적극적으로 행위할 정부의 입법적 권한을 인정한다.
실질적 평등 이론가들은 평등보호 조항을 평등한 대우를 명하는 것을 읽는 원리를 무시하거나 거부한다. 대신에 그들은 그것을 정부에 사회적 또는 구조적 불평등을 제거할 의무를 지우는 것으로 해석한다. 즉, 인종, 성별, 그리고 다른 “예속화하는” 불평등을 삶의 연달아 바뀌는 광경(panorama of life)에서 제거할 의무를 지우는 것으로 해석하는 것이다. 다른 말로 하면, 그들은 평등보호의 보장을 인종과 성별 또는 헤게모니적 토대가 되는 다른 어떤 속성과 연관된 사회적 권력 불평등의 문제에 관하여 재분배나 평평하게 하는 것이라고 본다. 이것은 전통적인 국가행위 이론의 거부를 자연스럽게 수반하는 견해이다. 만일 국가가 평등 보호에서 산출된, 사회적 불평등을 감소시킬 의무를 갖고 있고, 그리고 그 의무를 이행하지 않는다면, 그 부작위는 일종의 행위이다. (its inaction is a form of action) 만일 사적 행위자가 사회적 불평등을 창출하거나 부과하거나 유지한다면, 그리고 국가가 사람들을 평등하게 만들기 위하여 개입하는 데 실패한다면, 그 부작위는 국가 행위를 구성한다.
비록 그들의 궁극적인 과녁은 훨씬 더 폭넓지만, 실질적 평등 이론가들은 표현의 자유 법에 상당한 공격을 퍼붓는 것을 훈련해왔다. 아마도 그들이 표현의 자유법을 입헌주의적 자유주의를 다시금 의심케 하는 것을 의심케 하는 하나의 거대하고 우세한 것이라고 생각하기 때문일 것이다. 그들은 그러므로 그들의 논변을, 표현의 자유와 평등 사이의 투쟁으로 틀지우기를 바란다.
West, at 147에서는 수정헌법 제1조의 표현의 보호는 제14조의 다소간 명시적인 평등의 약속의 프리즘을 통해 해석되어야 한다고 본다. 그래서 우리는 표현에 대한 수정헌법 제1조의 보호에 추가적인 예외를 읽어내야 한다. 이 예외는 평등을 위한 정치적 과업에 의해 동기가 지워진다. ... 우리는 수정헌법 제1조를 수정헌법 제14조에 의해 “형량되는 것”으로 읽어야 하며, 우리의 자유에 대한 헌신은 우리의 평등에 대한 헌신으로 제한된다.
이런 종류의 논변 틀지우기는 수사적으로 두 수정헌법 조항에 자국을 남긴다. 아마도 동등한 정도의 위상을 가진 두 조항에, 서로 간에 충돌하게 함으로써 말이다. 그러한 논변 틀지우기는 왕좌를 받으면서 수정헌법 제1조의 퇴위를 요구하는 것으로 보인다. 그러나 이 틀지우기는 제기된 일반적 쟁점을 잘못 인식한다. 그 논쟁은 실제로는 수정헌법 제1조 및 표현의 자유에 관한 것이라기보다는 사실은 민주주의와 평등, 또는 평등의 종류, 그리고 민주주의가 요구하는 평등의 정의가 무엇인지에 관한 것이다.
662 우리의 입헌 민주주의에서는 모든 시민들은 표현의 평등한 자유를 포함하여 평등한 형식적 권리를 갖는다. 그것은 수정헌법 제1조가 부분적으로는 자율성 권리라고 해석하는 것이다. 그러나 실질적 평등 이론가들에 따르면, 이자유로운 표현 공간에서의 이런 종류의 평등은 다른 공간에서의 불평등으로 이어진다고 한다. 즉, 삶의 많은 측면에서 여성과 소수자들의 지속된 예속화 말이다. 실질적 평등 이론가들은 그들의 선호되는 공간을 위하여 평등을 창출하려고 하면서 (더 이상의 예속화는 없다) 자유나 자유로운 표현의 공간에서는 불평등을 창출하려고 한다. (일정한 사상과 발화자에 대한 차별)
그 기본적인 논변은, 그러므로 평등보호 조항의 보장이 실질적 평등을 주된 기본권 가치로 만드느냐 하는 점이다. 그것은 우리가 평등 고려사항들을 그것들이 예를 들어 우리의 수정헌법 제1조의 권리를 해석함에 있어 관련되도록 함으로써 기본권에 대한 우리의 해석을 조화롭게 만드려고 해야 한다는 논변 이상이다. 그것은 실제로는, 실질적 평등이 다른 권리를 압도하는 어뜸패이며, 평등이라는 배너는 자유라는 깃발 위에서 날려야 한다는 것이다.
IV. 평등이란 무엇인가?
A. 평등의 경쟁하는 종류들: 주체, 목적, 가치 그리고 방법.
평등이 무엇을 의미하는가라는 겉보기에는 간단한 질문, 또는 겉보기에는 간단하게 여겨질 수 있는질문은 실제로는 엄청 당황케 하는 복합적인 질문이다. 규정적 규범(663)으로서, 평등은 우리가 유관하게 같은 사람과 상황을 같은 방식으로 대우할 것을 요한다. demands that we treat relevantly similar persons and situations the same way. 이 진술은 단순성의 외관을 전달한다. 그러나 ‘유관하게 같은’의 의미를 검토해보면 우리는 평등의 복잡함(intricacies)을 발견하게 된다. 우리는, 우리가 “유관하게 같은”을 어떻게 정의하느냐에 따라, 평등은 단일한 이념이 아니라 복수의 측면을 가진 이념(a mutlifaceted idea)임을 발견하게 된다.
개인들의 위치를 평등화하는 많은 방식들이 있다: 권리, 자원, 기회, 소득, 부, 복지, 공리, 그리고 교육을 재조정함으로써. 또한 절대적으로 평등화할 수도 있고 상대적으로 평등화할 수도 있다. 위에서 언급된 변수들 중 하나와 관련하여 사람들을 평등화하는 것은 다른 변수에서의 불평등에 이를 가능성이 높다. Equalizing persons with respect to any of the mentioned variables will likely lead to inequalities in others. 다른 차원에서는, 불평등을 지속하는 것은 단순히 상이한 재능, 능력, 동기 그리고 운의 결과이다. 그러나 평등에 관한 모든 각 이론은, 평등을 달성하며 개인들 간 비교를 수행하는 기초로 하나 이상의 기반을 선별한다. 공리주의자는 공리를 평등화한다. 자유지상주의자는 자유를 평등화한다. 각 이론에서, 어떤 다른 차원에서 결과하는 불평등은, 기본적이거나 기저가 되는(basal) 평등의 부작용으로 정당화된다. 기본적이거나 기저가 되는 평등은, 개인들을 비교하는 다른 토대들보다 더 중요한 것으로 주장된다. 이것이 바로 실질적 평등 이론의 전략이기도 하다. 현재의 헌법은 정치적 권리와 시민적 권리, 표현의 자유를 포함한 권리들을, 시민들을 평등화하는 기초로 근본적인 지점이라고 본다. 실질적 평등 이론가들은, 이와는 대조적으로, 우리는 평등을 달성하는 사회 권력의 맥락 안에서 작업해야 한다고 한다. 그래서 일부 구성원의 표현의 자유 권리에 대한 제약을 수단으로 활용해야 하며, 그리하여 표현의 자유에서 불평등을 창설해야 한다고 주장한다.
규정적인 평등(prescriptive euqality)의 모든 각 종류, 즉 어떤 측면에서 사람들을 평등화하는 것을 목표로 삼는 모든 종류의 규정적 평등은, 다른 불평등들은 건드리지 않은 채로 내버려두거나, 다른 유형의 새로운, 아마도 더 큰 불평등을 산출한다. 더군다나, 상이한 종류의 평등들은 서로 경쟁하거나 충돌한다. 그 각각의 평등의 결과는, 다른 평등을 좌절시킬지도 모른다. 그렇다면 유관한 질문은, 우리는 무엇을 평등화하려고 선택해야 하며, 우리는 이 선택 작업을 어떻게 할 것인가? 이 질문을 풀기 위해서, 우리는 상이한 평등과 그 평등의 결과들을 서로 구분하는 것을 도와주는 방법이 필요하다. 그리고 또한 (664) 구체적인 상황이나 사안에서 우리가 적용하기를 바라는 평등 규칙이 어떤 종류의 것인가를 알아내는 것을 도와주는 방법이 필요하다. 궁극적으로 우리는, 미국인들이 항상 원해 왔던 것, 즉 정치적 평등과 기회의 평등을 갖는 것이 가능한지, 그리고, 실질적 평등주의자들이 덧붙이기를 원하듯이 여건의 평등이나 결과의 평등을 갖는 것이 가능한지를 살펴볼 필요가 있다. 이러한 상이한 종류의 평등들이 서로 양립가능하지 않다는 것은 명백하다.
평등은 우리가 사람들이나 상황들을 어떤 척도에 따라 비교할 것을 요한다. 즉, 이것이 바로 “유관하게 같은” relevantly similar이라는 이념이 표현하는 바이다. 물론, 비교를 하는 방법은 수없이 많다. 그러나 우리는 평등을 이해함에 있어, 특정한 속성이나 측정치-예를 들어 부, 지능, 외무, 인종, 성별, 종교, 신체적 능력-을 따라 여행함으로써 지나치게 멀리 여행할 수 없으며, 또한 평등을 서로 다르게 만드는 역동성을 이해하기 위해 지나치게 멀리 여행할 수는 없다. 상이한 평등 규범을 이해하는 그보다 더 기본적인, 더 나은 접근은, 평등 규칙의 종류들에 대한 일반적인 특징들을 고려함으로써다. (by considering generic characteristics of kinds of equality rules) 본질적으로 이 접근은 특정한 평등 규칙이 과녁으로 삼는 주체, 목적, 그리고 가치, 그리고 그 규칙이 그 목적을 어떻게 달성하는지에 초점을 둔다.
주체는 개인일 수도 있고 집단일 수도 있다.
목적은 평등 규칙의 목표다. 예를 들어 기회 평등의 전략은 세 가지가 될 수 있다.
i) 기회 활용 수단의 평등 (인풋 평등)
ii) 전망 평등
iii) 결과 평등 (실질적 평등 이론가들이 원하는 것)
평등 규칙의 가치.
i) 자원의 몫 (자원관계 평등)
ii) 기본적 필요 추구 (필요 관련 평등)
평등 규칙의 범위.
평등 규칙은 그들의 목적을 한계적으로 달성하는 데 초점을 맞출 수도 있고 보편적으로 달성하는 데 초점을 맞출 수도 있다. 한계적으로 달성한다는 것은 가정된 집단 구성원에게, 그들의 초기 부, 소득, 재능 능력의 상이와 상관없이 주는 것이다.
보편적으로 평등한 것이란 지정된 집단 내에서도 평등을 추구하는 것이다.
665 B. 주제: 개인 대 집단
목적, 주체, 그리고 가치의 어떤 조합을 선택하여 특정한 평등 규칙을 만들어내는 것은 다른 불평등들을 만들어낸다. 예를 들어 우리가, 특정한 개인 관련적, 한계적인 평등 규칙을 받아들이고 온전히 실행한다고 해보자. 국가는 사람을 분류하는 데 인종이나 피부색 기준을 써서는 안된다는 색맹 이론 말이다. 이러한 분류 금지에도 불구하고 미국의 흑인들은 복지의 모든 표지에서 백인들보다 상당히 아래에 있을 것이다. 이것을 우리는 기존에 존재하는 불평등과 불리함 또는 사적 인종주의 및 양자 모두에 귀속시킬지도 모른다. 사람들이 일정한 목적이나 가치를 언급하지 않고 개인들에게 좁게만 초점을 맞추는 규칙을 고안하고 실행할 때, 그들은 평등을 교정하지 못한다.
우리가 집단 관련 평등 규칙을 받아들인다고 가정해보자. 우리는 개인들이 아니라 집단을 평등화하려고 결정한다. 우리가 성공했는지를 알기 위해서 우리는 중위 소득과 같은 어떤 집단 측정치를 활용한다. 우리가 전체로서의 집단으로 행위할 수 없기 때문에, 그러나 우리가 전체로서의 집단에 기초해서 행위할 수는 없기 때문에 더 낮은 소득 집단의 구성원들을 개선하고 더 높은 소득 집단의 구성원들을 끌어내림으로써 집단들을 평등화하려고 한다. 우리가 집단들 사이의 중위 소득을 평등화하는 데는 성공할 수 있으나, 우리는 집단들 내에서의 평등을 제거하는데 성공하지는 못하 ㄴ것이 될 거싱다. 또한 집단들에 걸쳐 개인들 간의 불평등도 제거하지 못한 것이 될 터이다. 사실상 우리는 어떤 불평등은 더 악화시켰을지도 모른다. 이는 각 집단이 각각 고, 중, 저소득자 개인들을 담고 있기 때문이다. 그리고 중위값을 높이거나 낮추는 것이 필연적으로 이러한 관계들을 변경시키는 것은 아니다. 집단 내의 개인들 사이의 소득 거리는 멀어진다고 하여도, 집단 관련 평등의 목표가 만족된다면, 다른 집단과 더 나은 소득 평등으로 그 집단은 이동한 것이다. 또는 그 평등을 달성한 것이다.
그러나 개인을 무시하기 때문에, 집단 관련 평등(group-regarding equality)는 또한 집단들에 걸친 개인의 평등을 증가시킬지도 모른다. 예를 들어 여성과 흑인의 중위 소득이 남성 백인의 중위 소득보다 낮다는 것은 사실이지만 (666) 고소득을 가진 여성과 흑인이 있으며 또한 저소득을 가진 백인 남성도 있다. 고소득 여성과 고소득 남성의 소득을 증가시키는 것은 집단 중위값을 올리는 데는 도움을 주겠지만, 그것은 집단 내에서 그리고 집단에 걸쳐 고소득 개인들과 저소득 개인들의 소득 불평등은 증가시킬 것이다. 명백히, 집단 관련 평등 규칙이 집단들 간의 사회적 위계와 경제적 위계를 재분배하기는 하겠지만, 그것은 모든 그러한 위계를 종식시키지는 않는다.
개인 관련 그리고 집단 관련 불평등에 관하여 마지막으로 주목할 것은, 개인 관련 평등은 사람들 사이의 불평등을 제거한다는 그 임무를 달성하게 되면, 궁극적으로 집단들 사이의 불평등을 제거할 것이라는 점이다. 그 역은 참이 아니다. 왜냐하면 집단을 평등하게 만드는 것은 개인들은 불펴등한 채로 내버려둘 수 있기 때문이다.
C. 목적들: 수단, 전망, 그리고 결과 관련 전략들
특정한 평등 규칙의 목적을 살펴보면서, 우리는 유사한 결과를 본다. 수단 관련 평등(Means-regarding equality)은, 우리가 흔히 기회의 평등을 생각하는 방식이다. 그리고 대부분의 경우에, 전망 관련 평등과 수단 관련 평등은 서로 모순된다. 사람들이 모든 유관한 측면에서 같지 않으면, 수단의 평등은 전망의 평등에 이르지 못한다. 사람들 사이의 차이가 있기 때문에, 전망 평등은 불평등한 수단을 요구한다.
우리가 기회를 창출하거나 활용하기 위하여 가져야만 하는 수단(measure)을 평등화하는 것을 목적으로 삼는다면, 그럼에도 불구하고 우리는 결과의 불평등으로 끝나게 될 것이며, 심지어 아마도 더 큰 불평등으로 끝나게 될지도 모른다. 예를 들어 국가가 모든 사람에게 대학에 다닐 수 있는 동일한 기회를 준다고 해보자. 그럼으로써 그들 모두가 졸업하게 될 것을 보장해주지는 않으며 모두가 직업을 갖게 될 것도 보장해주지 않는다. 학교교육을 받는 사람의 능력, 재능, 그리고 양육환경, 운이 결합되어 그러한 결과들에 영향을 미칠 것이다. 만일, 다른 한편으로, 우리가 전망을 평등화하려고 한다면, 우리는 자연적 재능과 양육환경에서의 차이를 보상하기 위하여 불평등한 수단을 활용해야 한다. 우리는 추가적인 보조, 이를테면 개인교습이나 구제적 교육을 제공해야 할지 모른다. 마지막으로, 실제 결과를 평등하할 때에는 훨씬 더 래디컬하게 행동하는 것이 필수적으로 될 수 있다. 우리의 최선의 노력에도 불구하고 우리는 전망을 평등화함으로써 결과를 평등화할 수는 없을 것이다. 어떤 수단이 활용된다고 하여도, 그 수단들만으로는 능력, 욕구, 그리고 운에서의 차이를 극복하는 데 충분하지는 않을 것이다.
D. 가치들: 몫 대 필요 Values: Lot v. Need
가치에 초점을 둔 평등 규칙을 활용하는 것은 목적의 동일한 좌절에 이를 수 있다. (667) 몫 관련적 평등 규칙(Lot regarding equality)는 사람 관련적 평등(person-regarding equality ruels) 규칙과 일관되지 않는 결과를 산출한다. 사람 관련적 평등 규칙은, 필요 기반적 규칙(needs-based rules)과 마찬가지로, 개별적 차이를 고려에 넣는다. 우리가 모든 사람들에게 동일한 몫, 예를 들어, 과녁이 되는 집단에 속하는 모든 사람 각자에게 동일한 소득을 준다고 해보자. 시간이 흐르면서 우리는 부의 불평등 및 다른 불평등이 생겨날 것이라고 예상할 수 있다. 왜냐하면 사람들은 그들의 소득을 서로 다른 방식으로 쓰기 때문이다. 어떤 사람은 투자할 것이고 어떤 사람은 도박할 것이다. 마지막으로 우리가 사람들을 동등하게 대우하는 규칙을 따르는 것이 사람들이 필요로 하는 것을 얻음을 의미한다고 가정해보자. 즉 더 많은 것을 필요로 하는 사람은 더 많은 것을 얻는 것을 의미한다고 해보자. 명백히도, 이런 방식으로 사람들을 평등화하는 것은 우리가 그들의 개별적인 여건에 반응함으로써 사람들을 불평등하게 대우하는 것을 요한다. 필요 기반적 견해에서는, 각 인을 ㅍ동일하게 대우하는 것은, 우리가 그들을 상이하게 대우하는 것을 요구한다. On a needs-based view, treating everyone the same requires that we treat them differently.
E. 요약
어떤 평등 규칙이 최선이며 가장 올바른가? 그들 모두가 그렇고 어느 것도 그렇지 않다. 그 답은 그렇게 나올 수밖에 없다. 왜냐하면 그 답은 우리가 성취하려고 하는 바가 무엇인지에 달려 있기 때문이다. 우리는 여러 규칙들을 결합시킴으로써 ‘최선의’ 평등 규칙을 만들어낼 수는 없다. 왜냐하면 주된 종류의 규칙들은 서로 상충하기 때문이다. 개인 관련적 규칙과 집단 관련적 규칙 모두를 동일한 사안에 적용하는 것은 가능하지 않다. 마찬가지로 몫 관련적 평등은 필요 관련적 평등과 어긋난다. 다른 한편으로, 상이한 종류의 평등은 때때로 상이한 영역에서 각각 가두어 두었을 때 평화롭게 함께 갈 수 있다. 하나의 주된 예외를 제외하고는, 그러므로, 우리는 다른 모든 종류의 평등을 배제하면서 모든 상황에서 적용되어야 할 하나의 평등 판본을 채택할 필요가 없고 채택해서도 안 된다.
그 주된 예외란 바로 우리의 정치체제의 기반을 형성하는 형식적 정치적 평등이다. (that exception is the formal political equality which forms the basis of our polity) 평등한 정치적 권리와 시민적 권리는 개인 꽌련적, 몫 관련적, 한계적 평등 규칙으로 구성된다.. (comprise an individual regarding, lot-regarding, marginal equality ruyle) 법을 준수하는 모든 시민들은, 그들의 재능이나 능력, 즉 그들의 권리를 활용할 수 있는 재능이나 능력에 무관하게, 형식적으로 동일한 정도로 같은 권리를 보유한다. 예를 들어 투표권, 종교활동의 자유, 표현의 자유 등등을 갖는다. 이와는 대조적으로, 내용, 관점, 그리고 화자 차별 표현의 자유 규칙, 즉 실질적 평등 이론가들이 제안하는 표현의 자유 규칙은 집단 관련적, 보편적 평등 규칙, 그리고 인종, 성별 및 다른 예속된 집단 범주에 의해 분할되며, (segmented by) 권리 할당에 있어 보상적 불평등을 요구한다. (compensatory inequality)
668 그 지지자들이 마음속에 그리는 바대로의 실질적 평등은 정치적 평등과는 모순된다.
V. 정치적 및 시민적 평등과 민주주의
A. 정치적 권리와 시민적 권리의 평등
민주주의에서는, 집단 사회 권력의 평등은 평등한 표현의 자유보다 더 중요한가? 즉 한 집단의 표현의 자유권에는 부담을 지움으로써 평등한 표현의 자유로부터 결과하는 집단 사회 권력의 불평등 교정이 표현의 자유의 평등보다 더 중요한가? 이 질문에 답하기 위해서 우리는 무엇이 권리들의 목적인지, 특히 우리 민주주의에서 평등한 표현의 자유권과 평등이 하는 역할이 무엇인지를 살펴보아야 한다. 헌법은 정치적 평등과 시민적 평등을 명한다. 모든 시민 각 인은 동등한 기본권 몫을 갖고 있다. 이것은 권리 장전에서 발견된다. 그(표현의 자유와 종교의 자유) 그리고 헌법에서 함의된 근본적인 권리에서 발견된다. (예를 들어 투표할 권리, 이동할 권리, 혼인할 권리 등등) 그러나 아직까지 헌법은 사회적 평등과 경제적 평등을 엄밀하게 보장하는 것으로 이해된 적은 한 번도 없었다.
우리는 이 정치적 권리와 시민적 권리를 때때로 형식적 권리라고 부른다. 형식적 권리라는 말은 그것들이 시민권과 연관되어 있는 권리들이며 모든 시민들은, 설사 모든 시민들이 그것을 다 행사하지는 않더라도, 그 권리들을 평등하게 보유한다는 말이다. 그것들은 형식적으로 생각한다는 것이, 그러나, 그것들이 공허하다거나 가치가 별로 없다는 것을 함의하지 않는다. 우리는 때로는 형식적 권리의 소중함을 음미하는 것에 실패한다. 왜냐하면 우리가 이미 그것을 가지고 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 우리는 ㅍ그러한 권리가 창출하는 평등한 몫의 가치, 엄청난, 실질적이고 상징적인 가치를 과소평가하지 않아야 한다. 이 몫을 가지고 있는 사람은 누구라도 그 정치체제에서 지위(standing)와 발언권(voice)를 갖고 있는 것이다. 이 가치는, 예를 들어, 과거에 정치적 평등을 둘러싼 위대한 투쟁에서 완전히 명백하였다. 이를테면 보통선거권 투쟁같은 때 말이다. 그러한 투장에서 이 투쟁에서의 적(opponent)뿐만 아니라 지지자들도, 투표권을 갖는 것이 “다른 목적에 대한 수단이 아니라 미국에서 민주주의의 시민권의 식별하는 특성”임을 깨달았다. (...)
정치적으로 평등한 권리, 특히 투표할 권리, 표현의 자유 및 결사의 자유, 그리고 종교의 자유와 관련 있는 자유 (and the cognate right to freedom of religion)은 시민들에게 같은 민주주의 공동체의 자율적인 구성원으로서의 지위를 수여한다. (669) 실제로 만일 사람들이 그러한 형식적 권리를 갖지 않았다면 정치체제는 민주주의라고 할 수 없을 것이다.
B. 민주주의, 자율성, 그리고 표현의 자유
마이클존은 표현의 자유 원리는 보통선거권에 의한 자기통치의 필수성에서 파생된다고 하였다. (주석 105-Alexander Meiklejohn, Free Speech and Its Relation to Self-Government) 마이클존의 관념에서는, 표현의 자유는 자치하는 집단성을 위하여 필수적이다. 그 보장은 개인들의 사적 권리 즉 그들 스스로를 표현하기 위한 사적 권리를 목적으로 하는 것이 아니고 공적인 의사결정의 필요를 목적으로 하는 것이다. “수정헌법 제1조가 반대하고 있는 바는 공동체의 사고 과정의 훼손이다. It is the mutilation of the thinking process of the community against which the Frist Amendement is directed.” (주석 108 - Id at 88-89)
마이클존 교수의 견해는 정치적 표현의 최고성과 관련된다. 그리고 표현의 자유를 미구 ㄱ민주주의에 연관시킨 것은 영향력이 있었다.
670 대부분의 주된 표현의 자유 이론가들은 마이클 존을 따라 표현의 자유와 민주주의를 연관지었다. 그러나 표현의 자유 이론화에는 다른 강력한 전통이 있다. 그리고 민주주의 이론화에도 같은 전통이 있다. 이 전통은 자율성에 초점을 맞춘다. 여기서 자율성은 자기결정이나 자치로 이해된다. understood as self-determination or self-government.
671 자율성이란
(인용문 시작) 그들의 일차적 선호, 욕구, 소망에 관하여 비판적으로 숙고하는 인간의 능력이다. (...) 그리고 그들의 고차적인 선호와 가치에 비추어 보아 이 일차적인 선호, 욕구, 소망을 받아들이고 바꾸려고 시도하는 능력이다. 그러한 능력을 발휘함으로써 사람들은 그들의 본성을 정의하며, 그들의 삶에 의미와 정합성을 부여하며, 그들이 어떤 종류의 사람인가에 대하여 책임을 지게 된다. (인용문 끝) (주석 113- Gerald Dworkin, The Theory and Practice of Autonomy 20 (1988))
자율성과 표현의 자유 보장이 갖는 관계는 명백하다. 적어도 자율성이 탐구의 자유를 포함하는 만큼, 그리고 의사소통을 통한 자기표현의 자유를 표현하는 만큼 말이다. 이러한 통찰에 기반하여, 몇몇의 유명한 표현의 자유 이론가들은 표현의 자유 보장의 주된 목적은 자기 실현 또는 자기 결정이라고 하였다. (self-realization or self-determination) 아마도 가장 중요하게, 미국 연방대법원은, 표현의 자유가 지성적이고 예술적인 표현, 저치적 영역과 무관한 그러한 표현을 보호한다고 설시하였다. (주석 115- Miller v. California. 413 U.S. 15, 24 (1973)) 연방대법원은 또한 수정헌법 제1조에는 반후견주의 원리가 있다고 하였다. (주석 116 Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc., 425 U.S. 748, 770 (1976) (이 판결에서 연방대법원은 수정헌법 제1조의 법리학으로서 후견주의적 법리학에 대한 대안으로, 특정한 “정보는 그 자체로 해로운 것이 아니며, 사람들은 그들의 최선의 이익을, 오직 그들이 충분히 숙지하고 있다면, 지각할 것이며, 그러한 목적에 대한 최선의 수단은 의사소통의 채널을 닫는 것이 아니라 여는 것이다.”라고 하였다.) 왜냐하면 후견주의는 명백히 자율성을 위반하기 때문이다.
수정헌법 제1조를 제쳐두더라도, Robert Post 와 Richard Fallon이 논했듯이, 우리는 자율성을 일반적인 헌법원리로서 시민에 귀속시킨다. (Robert C. Post, Constitutional Domains 283-84 (1995); Richard H. Fallon, Jr., Two Senses of Autonomy, 46 Stan L. Rev. 875 (1994) 또한 Post, 272-76을 보라 - “민주주의는 개인적 자율성과 집단적 자기결정을 조화하려고 시도한다. 정부의 의사결정을 참여, 정당성, 그리고 자기동일성의 감각을 시민들에게 불러일으키기에 충분한 의사소통 과정에 종속시킴으로써 말이다.) 시헌법 이론에서 시민 자율성이라는 이념은 도덕적 이념이자 정치적 이념이다. 기술적descriptive이기라보다는 귀속적ascriptive이다. (Fallon, at 875를 보라 또한 Post, at 284) 팰런 교수에 따르면 귀속적 자율성은,
우리가 우리자신과 다른 이들에게 자기관여적 결정을 할 권리의 토대로 귀속시키는 것이다. (...) 사람됨의 도덕적 수반물이다. 기술적 자율성과는 대조적으로, 귀속적 자율성은 인간됨 그 자체 이외에는 아무런 측정과 비교적 평가를 받지 않는다. 모든 능력 있는 성인들은 개인적 주권에 대한 평등한 권리를 보유한다. (주석 120 - Fallon, 878면)
입헌적 자유주의는 필연적으로, 시민들이 그들 자신의 삶의 목표와 관련하여 자율적인 행위자라고 가정한다. 실제로, (673) 대부분의 사람들에게 자율성은 집단적 자치보다는 사적 행위 영역에 대한 통제와 더 많이 연관된다. 비록 이 두 가지는 밀접히 관련되어 이씨는 하지만 말이다. 표현의 자유는 자기 자신의 삶을 통치하는 데 중요한 역할을 할지 모른다. 정치나 집단적 자기 결정과 무관하게 말이다.
자율성은 국가로부터 중요한 자유의 영역과 독립을 요한다. 어떤 이들은 이 자유를 우리가 좋아하지 않는 방시그로 결정을 내리거나 그들을 표현하는 데 쓸 수도 있다. 우리는 사람들이 하는 자율적인 선택을 싫어할 수 있다. 또는 우리는 그들의 결정이 진정으로 자율적인 것은 아니고 잘못된 의식의 산물일 것이며 따라서 오도된 것이라고 생각하여 그들을 교정하려고 시도할 수도 있다. 다른 말로 하면, 후견주의가 구제책을 제공한다고 생각할 수 있다. 그러나 후견주의는 개인적 주권과는 양립불가능하다. 국가가 시민들을 규제하는 정도만큼 그ㄷ그리하여 국가가 바라는 선택을 하도록 만드는 만큼, 국가는 그들의 자율성을 압도하는 것이다. 명백히, 국가는 사적 행위가 다른 사람의 자율성을 침해함으로써 직접 다른 사람들에게 위해를 가할 때는 사적 행위를 규제할 수 있다. 그러나 우리는 사람들이 국가 규제로부터 어디서 자유로운지에 관한, 실제적이면서도 상징적인, 영역에 저지선을 치는 정치적 그리고 시민적 권리를 갖고 있다. Yet we have formal political and civil rights to cordon off a realm, both real and symbolic, where people are foree of state regulation.
원리적인 정치적 그리고 시민적 권리, 형식적 평등 규칙으로서의 그 권리들은, 국가로부터는 독립된 시민사회의 영역을 창설하며 거기서 시민들은 모두 형식적으로 평등한 참여자가 된다. 표현의 자유권은 그러한 공간을 창설하는 데서 가장 최우선의 중요성을 갖는다. Caude LErfort 교수에 따르면,
모든 사람 각인이 다른 사람에게 발화하고 다른 사람들에이 하는 말을 들을 권리를 획드함에 따라 상징적인 공간이 확립된다. 그것은 아무런 확정된 경계선을 갖고 있지 않으며, 어떤 권위도 그것을 통제하겠다고 주장할 수 없거니와 무엇이 생각되고 생각될 수 없는지를 결정하고 나서거나 무엇이 말할 수 있고 말할 수 없는 것인지를 결정하고 나설 수 없다. 그 자표현 그 자체와 사상 그 자체는, 어떠한 주어진 개인에 대해서도 독립적으로 존재하는 것으로 증거되며, 따라서 어느 누구에게도 속하지 않는다. (Claude Lerfort, Democracy and Political Theory 33 (David Macey trans, Polity Press 1988), Id. at 41)
674 이와는 대조적으로, 집단 관련적 평등과 결과 관련적 평등은, 모든 사람들이 동등하게 진입하는 공간을 창설하지 않고, 국가에 의해 통제되는 차등적인 집인권을 갖는 공간을 ㅎ창설한다. 이것은 완전하게 자율오ᅟᅮᆫ 공적 공간이라는 이념과 억긋난다. 심의 민주주의라는 이념 자체 그리고 국가로부터 독립된 시민 집합이라는 이념 자체가 국가의 통제로부터 완전히 자유로운 공적 담론과 사적 행위의 영역을 가정한다. 창설된 영역에서, 시민들은 그들이 독립적이며 국가는 그들의 이념, 견해, 표현을 통제하지 못한다는 의미에서 온전히 자유로우며, 이런 측면에서 평등하다. 시민들은 사적이고 공적인 관심사들을 논의하고 논쟁하며, 종국적으로 개별적이며 집단적인 자기결정과 관련된 판단을 한다. 민주주의는 그리하여 국가와는 분리된 공적 영역에서의 규제되지 않은 표현의 자유에 의존한다. 그것은 또한 그들의 최초의 견해가 무엇이건, 자유롭고 평등한 시민들은 설득에 열려 있으며 계몽에 열려 있고 또한 그들의 견해와 행위를 바꿀 능력이 있다는 신념에 의존한다. (주석 125 이것은 확실히 브랜다이스 대법관이 Whitney v. California, 274 U.S. 357, 372 (1927)에서 한 보충 의견에서 한 말이 스며든 것이다.)
많은 측면에서, 민주주의는 시민들이 자발적으로 그들의 협동과 공존의 기본적 조건을 규명하기를 기대한다. 이런 의미에서 평등한 표현의 자유 자율성은, 모든 사람에게 동일한 권리를 수여하는 형식적 평등으로서, 근본적으로 중요한 종류의 사회적 평등과 정치적 평등이다.
(인용문 시작) 공적 담론의 기능은, 보호되는 공간을 창설하는 것이다. 그 보호되는 공간 안에서는, 설사 사회적 관계를 구현하는 의사소통이라 할지라도, 표현으로서 보호된다. 만일 그것이 민주주의의 자치와 유관한 방식으로 공정식화되고 전파된다면 말이다. 그러한 공간은 사회적 관계들을 합리적인 반성, 담화(dialgue) 그리하여 자기통제를 받도록 하는 가능성을 열어제낀다. 그리하여 그것은 “자기지배”를 “법에 의한” 지배와 조화되도록 하는 것을 가능케 해준다. 만일 의사소통이 이 공간에서 배제될 수 있다면, 즉 그 의사소통이 우리가 불승인하는 사회적 관계를 구현하고 있기 때문에 배제될 수 있다면, 공적 담론은 더 이상 이 기능을 수행하지 못한다. (주석 126 Robert C. Post, Free Speech and Religious, Racial, and Sexual Harassment: Racist Speech, Democracy, and the First Amendment, 32 Wm & Mary L. Rev. 267, 299-300 (1991) 일반적으로는 Post, at 127을 보라. ) (인용문 끝)
실질적 평등 이론가들은 이것을 뒤집어 놓는다. 사실상 말이다. 시민들의 자율성, 심의 적 자유, 그리고 절차적 평등이 우리에게 실질적 평등을 가져다주지 못했기 때문에 우리는 기초 규칙을 바꾸어야 한다고. 모든 시민들을 형식적으로 자유롭고 평등한 존재로 대우하기보다는 일부 사람들, 즉 불리한 처지에 있는 집단의 구성원들을 다른 이들보다 더 자유롭고 더 평등한 존재로 대우해야 한다고 주장한다. (675) 이에 더하여, 우리는 사적 선택의 영역을, 즉 국가행위이론에 의한 직접적인 헌법적 통제로부터 배제되어 있는 영역, 그리하여 개인과 집단 자기 결정을 위한 공간을 열어두는 영역을, 실질적 평등이라는 목적으로 파괴하는 것이며(as subversive of substantive equality aims) 따라서 사적 선택의 영역을 국가행위로 간주되는 영역으로 다루어야 한다고 본다. 이것은 민주주의가 공중과 국가(public and the state)사이에 그은 구분을 용해시키며 그리하여 자기결정의 영역을 희미하게 지워버린다.
그리하여 실질적 평등 견해는 자유를 평등의 특정한 체제를 장착하기 위해 제한한다. 그렇게 하는 것은 몫 관련적 평등이라는 민주주의의 전제를 제거하는 것이다. 더 나아가, 그것은 국가를 그 시민의 주인으로 확립하며, 평등에 관한 하나의 견해를 공식적이고 명령된 견해로 만들어버린다. 그리하여 그것은 공적 논의와 채택된 이후의 논쟁으로부터 면제된 정통 교리를 창설한다. (therefore create an orthodoxy)
명백히, 형식적 권리 평등-평등한 표현 자율성 권리를 포함하여-형식적 평등 권리는 평등한 민주적 시민권의 중심특성이다. 실제로, 실질적 평등 이론가들로 하여금 그들의 주장을 개진할 수 있게끔 해준 것도 바로 그 평등이다. 만일 우리가 상이한 계급의 시민권, 각각 상이한 형식적 권리를 갖고 있는 시민권을 가진다면 어떻게 될지를 잠시 생각해보라. 예를 들어, 평등한 시민권의 다른 중요한 권리인 투표할 권리를 생각해보라. 만일 인종주의자들, 남성들, 그리고 다른 헤게모니를 쥐고 있는 이들이 그들의 자유로운 표현의 권리를 소수자와 여성을 예속화하기 위해 사용할 것이라면, 그들은 그들의 투표권도 동일한 목적을 위해 사용할 것이다. 우리는 그들의 투표권을 제한해야 하는가? (129- 물론 여기에는 실제적인 문제가 있다. 왜냐하면 우리는 일반적으로 누가 어떻게 투표할지를 알지 못하기 때문이다. 그래도, 실질적 평등 이론에서는, 만일 사람들이 그들의 권리를 불평등을 증진하기 위하여 사용한다면, 그 권리는 제한되거나 박탈되어야 하는 것이다.[역자-그리고 이것이 실제적 문제가 꼭 있는 것도 아니다. 어떤 집단에 속한다는 이유로 표현의 자유가 제한될 수 있다면, 백인 남성 집단에 속한다는 이유로 투표권을 더 작은 비중을 가지도록 간단히 제한하는 것도 평등 조항 제14조에 비추어 본 평등한 보통투표권의 해석으로 적합한 것이 되기 때문이다.]) 사실, 우리는 동일한 논거를, 다른 자율적인 선택 권리에 대해서도 들이밀 수 있다. 모든 시민들이 평등하게 향유하는 다른 선택 자율권에 대해서도 말이다. 예를 들어 종교의 자유권에 대해서도 말이다. 많은 근본주의자들이 믿듯이, 사람들은 남편이 가장이 되어야 하며 아내는 고분고분해야 한다고 가르치는 교리를 설명하고 제기하며(propound) 그에 따라서 행위할 수 있는가? 시민들은 자신의 종교가 다른 모든 종교보다 우월하다고 주장하는 종교를 믿을 수 있는가? 또는 백인 가족이 학교 인종 통합을 피하기 위하여 학교 교육구를 옮기기 위해 거주이전의 권리를 행사하면서 이 사실이 공적으로 알려지도록 한다고 해보자. 국가는 그 권리의 행사를 제한해야 하는가? 그러한 거주이전이 인종 분리와 인종적 지배를 도와주기 때문에? **** 명확히 지배받는 집단인 태아를의 이익을 위해서, 국가는 아이를 낳을지 말지를 결정할 여성의 자율성을 제한할 수 있는가?
논지는, 사람들을 자율적인 정치적 동등자로 대우하라는 헌법적 요구는 사람들에게 행위와 상호작용의 자유를, 정부의 통제로부터 보장한다는 것이다. 우리는 시민들의 한 집단의 정치적으로 평등한 권리를, 단순히 그 집단의 일부 구성원들이 그 권리를 우리가 좋아하지 않는 방식으로 사용한다는 사실만 갖고는 조정할 수가 없다. 우리는 사회 권력 불평등을 교정하기 위해서는 차별 이외의 다른 수단을 찾아보아야만 한다.
676 그러나 다른 수단에 기대는 것조차도 그렇게 간단하지는 않다. 미국은 두가지 상호 교차하는 공적 질서, 하나는 평등주의적 정체이고 다른 하나는 전적으로 불평등한 시장경제의라는 공적 질서의 구성원이다. 미국 평등주의의 중심적 목표는, 그러나 한 번도 결과의 평등이었던 적은 없다. (Aaron Wildavsky, The Rise of Radical Egalitraianism 32-35 (1991) ) 대신에 미국 평등주의의 중심적 목표는 정칮적 평등 (정체에서의 평등한 몫), 사회적 평등, 즉 자격이나 계급이나 다른 구조적인 사회적 우월성의 구별의 상속의 부재로 이해된 사회적 평등, 그리고 기회의 평등의 결합이었다.
자유주의, 개인주의, 민주적 평등-정치적 평등, 사회적 평등, 그리고 기회의 평등-은 양립가능한 이념들이다. (...)
이것은 무엇이 쟁점인가를 보여준다: 정확히도 어떤 자율성 권리를 사람들은 갖고 있으며, 사람들이 그러한 권리를 갖도록 함으로써 저치체제는 어떤 이득을 얻는가? 현재롯는 사람들은 그들로 하여금 필연적으로 일정한 불평등에 이르고 우리가 좋아하지 않는 결과에 이르는 선택을 하는 것을 허용하는 자율성 권리를 갖고 있다. 이 결과들은 차별을 지속하는 데 기여할 수도 있다. 기본적인 실질적 평등 논변은, 사람들은 그들의 자유를 남용할 수 있으며, 시장은 부, 권력, 지위의 위계를 만들어낸다는 것이다. 그러므로 그들은 논한다. 우리는 자유를 제한하며, 시장을 통제하거나 그것의 순 작동 결과를 재분배햐야 한다고.
결과적으로, 근본적인 선택은 정의롭고 자유로운 사회의 상이한 비전 사이의 선택이며 그것을 어떻게 성취할 것인가 하는 상이한 방안 사이의 선택이다. 절차적이고 형식적인 평등의 비전은 정치적 동등자들의 사회를 목표로 한다. 정치적 동등자들(political equals)은 사적 삶을 갖고 있으며, 그들 자신의 목적을 추구할 합당하고 공정한 기회를 갖는다. 그것은 현존하는 자유의 행사를 통해서, 공적 심의를 통해서, 자발적 행위와 상호작용을 통해서 그리고 입법을 통해서 변화를 받아들인다. 실질적 평등은 여건의 평등이 부과되는 사회를 그린다. 이 사회는 어떤 집단을 다른 집단에 비해 특권화하는 국가 행위를 통해 달서된다. 그것은 백인, 남성, 그리고 다른 “지배자들”이 그들의 자유를 행사하는 것을, 헌법적으로 제약함으로써, 집단 권력의 평등화를 국가가 부과하는 것을 증진하려고 한다. 그러므로 여기서 선택은 자유의 진화를 더 온전한 정의로 향도하는 것과, 자유를 감축하여 래디컬하게 평등주의적인 평등 관념을 실현하는 것 사이의 선택이다.
VI. 현실적으로 평가된 제안
A. 평등에 관한 법
우리가 현존하는 권리, 법 그리고 헌법 문언을 도대체 고려라로 하려면, 즉 헌법이 보호하는 평등이 어떤것인가를 결정하기 위해 그런 것을 고려한다면, 우리는 실질적 평등 논변은 법적으로 부정확한 것이라는 점을 인정할 수밖에 없다. 수정헌법 제14조는 사람들이 평등하게 대우받아야 하는 방식을 특정한다. 즉 법의 보호와 관련하여 평등하게 대우받아야 하는 방식을 특정한다. 수정헌법 제14조는 실질적 평등 이론가들의 입장을 포함하는 것으로 읽힐 수는 없다.
평등 보호 조항의 적용에서 실질적 평등이 적용될 여지는 조금 있다. 변호사의 조력을 받을 권리 사안(Argersinger v, Hamlin 407 U.S. 25, 37 (192))에서 연방대법원은 중범죄로 기소된 궁핍한 사람을 위한 법적 변호가 무료로 제공되어야 할 것을 명했다. 이는 주가 헌기본권 행사를 위해 보조를 해줄 것을 요하는 것이었다. 유사하게, 시민적 영역에서, 법원은 (678) 주가 궁핍한 자를 위해서 이혼 절차 신청 수수료를 면제해줄 것을, 즉 법원에 접근할 권리를 위한 보조를 해줄 것을 명했다. (Boddie v. Connecticut, 401 U.S. 371, 380-81 (1971)) 그러나 이 사건들 중 어느 사건들에서도, 연방대법원은 주가 궁핍한자를 보조를 하는 것이 부유한 자와 동등한 자원을 갖도록 제공해준다는 의미에서 온전하게 평등화할 것을 요청하지 않았다. 사실상 법원은 주가 공정성을 위하여 상대적인 불평등을 감소시킬 것을, 그것도 단지 온전한 평등에 훨씬 못미치는 지점까지만 감소시킬 것을 명했다.
이 모든 사건들에서 연방대법원은, 그 판단을 평등 보호에 기초했는지 적정절차에 기초했는지를 결코 분명하게 밝히지 않았다. 가난한 형사 피고인은 유죄이기 때문이 아니라 가난하기 때문에 유죄 선고를 받을 높고 심각한 위험을 지게 된다. 부유한 피고인과 비교했을 때 그들은 부정의하게 대우받았고 그리고 불부의 불평등이 적절한 과녁인 것으로 보였다. 다른 한편으로, 자본주의 시장 경제에서, 법원이 형사 범죄 피고인의 자원을 완전히 평등화하도록 부과하는 명령을 내리는 것은 단순히 아예 가능하지가 않다. 이러한 이유에서, 그 일반적 사안을, 근본적인 공정성에 관한 적정절차 쟁점을 제기하는 것으로 다루는 것이 더 매력적이었다. For these reasons, it was more attractive to treat the general matter as raising a due process issue of fundamental fairness. 공정성은 완전한 평등화(full equalization)을 요하지 않으며 단지, 피고인과 이혼 청구인이 공정하게 대우받는다고 하는 점을 충족할 정도의 그러한 자원의 제공만을 명한다. (San Antonio Indep. Sch. Dist. v. Rodriguez, 411 U.S. 1, 54-55 (1973)을 보라. 이 판결은 텍사스 학교 체계가 재산세로부터 그 교육재정을 받는데, 그것은 어떤 사람들의 집단도 불이익하게 처우하지 않는다고 설시하였다.) Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471, 486 (1970)을 보라. (이 판결은 가족의 규모에도 불구하고 가정에 제공되는 돈에 상한선을 둔 것이, 즉 AFDC로부터 받ㅇㄹ 수 있는 금액의 상한선을 둔 것이 Social Security Act에 의해 금지되지 않는다고 하였다. [번역자-그러나 이 판결들은 형식적 평등의 면에서도 비판의 여지가 많다.]) 다른 한편으로, 실질적 평등 논변의 여지가 있는 곳에서, 연방대법원은 평등 보호조항을 사회적 권력이나 부의 재분배를 위한 일반적인 기초로 읽기를 효과적으로 거부하였다. (앞의 판결) 그러므로 실질적 평등의 발전을 해서는 제한된 장소만이 있었고 여전히 앞으로도 그럴 것이다. 헌법은 특정한, 상당히 좁은 상황에서만 더 많은 상대적 평등을 향한 움직임을 명한다.
그러나 평등 보호 조항에 대한 어떠한 합당한 해석도, 설사 그 조항을 어떤 상황에서 공정성 사안을 포함하는 것으로 해석하는 해석도, 그 조항을 집단들 사이의 사회적 권력의 일반적인 사법적 재분배를 보증하는 조항으로 둔갑시킬 수는 없다. 비록 “법의 평등한 보호”라는 문구를 이해하는 데에는 많은 폭이 있지만, 그 헌법적 신조는 명확실히도, 권리, 짜유, 그리고 법적 의무와 책무와 관계되는 것이다. 어떠한 자명한 방식으로도 그것은 사회적 권력이나 사회적 평등에서의 차이와 연계되지 않는다. 아마도 그것들이 식별가능한 법률이나 주의 행위에 의해 직접적으로 그리고 불공정하게 창설된 경우를 제외하고는 말이다. 법 체계가 권리, 권한, 그리고 권위를 창설하였고, 그것들을 활용하여 일부 보유자들이 그들의 사회적 권력을 유지하거나 더 크게 만들어서 여성들과 소수자들에게 장애가 되도록 한다고, 그래서 법원이 그 체계를 따라서 고쳐야 한다고 말하는 것만으로는 충분치 않다. 더군다나 평등한 보호는 법 체계를 상정하며 그 체계 안에서 작동한다. 헌법 소송에서 모든 법률에 걸쳐서 누적적인 “보이지 않는 손”의 효과를 다룰 아무런 방도도 없다. 그것이 존재한다고 가정하는 것을 도입할 방도도 없다. 평등 보호 보장은 그 자체가 법원에 의해 집행가능한 기본권이며, 사람들이 그들의 권리와 자유를 합법적으로 어떻게 활용하는가를 겨냥하고 있지 않다.
실질적 평등을 주창하는 이들의 논변 대부분은, 부, 권력, 그리고 유리한 점, 그리고 유리한 처지에 있는 사람들의 정신체계 그리고 태도를 다룬다. 표현을 다루기보다는. 표현은 단지 유리한 처지에 있는 집단이 그들의 권력을 유지하기 위해 호라용한다고 이야기되는 도구로서만 도입될 뿐이다. 그리고 그들의 편견을 사회 전반에 뿌리는 도구로서만 논의에 진입할 뿐이다. 만일 그렇다면, 변화를 위한 적합한 과녁은 표현의 자유 규칙이 아니라, 부, 권력, 그리고 유리한 처지라 할 것이다. *******
B. 해악의 고발과 해악에 대한 구제 Allegations of and Remedies for Harm
사회적 불평등을, 일부 발화자와 일부 견해를 규제함으로써 교정하려고하는 시도는 검열에 해당한다. 이 국가가 그러한 극적인 수단을 기꺼이 고려한다고, 검열 체계를 수립하는 데 있는 명백한 장애엗 불구하고 기꺼이 수립한다고 가정해보자. 검열은 그 목적을 달성할 것인가? 그 제안이 집단 명예훼손법을 요청한다는 점을 상기해보라. 이 집단명예훼손법은 인종차별주의적이거나 성차별주의적이거나 포르노적인 발화를 금지하며, 예속된 사람들에 유리하게 미디어 접근권을 규제한다. 표현의 자유를 검열하는 것은 인종차별적 편견과 성 차별 편견을 종식시킬 것인가?
인종차별주의, 성차별주의 및 다른 편견들, 특히 무의식적인 종류의 것은, 우리가 깨닫는 것보다 더 많이 만연해 있을 수 있다. 그러나 그것들을 촉진시키고 유지하는 데 있어 반대할 만한 표현의 역할은 매우 논쟁의 여지가 많다. (highly debatable) 만일 방송이나 신문 매체를 검토해보면, 즉 우리 대부분이 우리의 메시지 중 많은 것을 얻는 그런 것들을 검토해보면, 우리는 갱스터 랩 뮤직의 예외를 아마도 제외하고는-노골적으로 반대할만한 종류의 표현, 실질적 평등 지지자들이 검열하고자 제안하는 그런 종류의 표현은 거의 발견하지 못한다. 적은 예외를 제외하고는 반대할 만한 표현은 주변부 비주류 집단의 산물이다. (objectionalble speech is a product of fringe groups) 그리고 그것은 편견의 원인이기보다는 증후일 가능성이 높다.
비판 인종 이론가들은 무의식적인 인종차별주의가 의식적인 인종차별주의보다 훨씬 더 큰 문제라는 것을 인정한다. 여성주의자들 역시 남성 우월주의 태도가 남성들에게 너무나 깊이 심겨져 있어서 (680) 남성들 대부분은 그것을 모르고 있다고 한다. (680) 경험적 근거에서는, 그러므로, 왜 노골적인 인종차별주의나 성차별주의적인 표현이 그토록 심대한 사회적 문제라고 보는지를 이해하기 어렵게 된다. 표현을 검열하는 것이 사회적 예속화라는 문제를 구제하는 데 얼마나 도움이 될지를 이해하는 것도 같은 정도로 어렵다. 비록 노골적인 인종차별주의, 성차별주의, 그리고 다른 집단 비하적인 표현이 심각하게 상처를 준줄 수 있다는 점에는 의문의 여지가 없지만, 그러한 표현 그 자체가 전체 사회에 걸쳐 지배를 유지하고 촉진하는데 많은 역할을 한다는 발상을 진지하게 수용하기란 어렵다.
검열이라는 구제책에 관해서 보자면, 우리는 오직 공적 표현만을 직접적으로 검열할 수 있다. 사람들이 반대할 만한 태도를 사적 대화와 토론에서 전달하는 한, 즉 친처기나 친구들 사이에서, 그리고 아이들과 결사체 내의 사람들과 나누는 한, 이러한 구제책은 비효과적일 것이다. 이러한 대화들이 사회적 예속화를 가르치는 가장 거대한 부분을 구성하고 있을 가능성이 높기 때문이다. 게다가 실질적 평등 지지자들은 가장 큰 문제는 무의식적인 편견이라고 한다. 검열은 이 무의식적인 편견을 구제하지 못할 것이다. 검열이 진정한, 사적인 자기검열과 자기개조를 야기하지 않는다면 말이다. [역자: 그러나 사적 표현도 폭로와 밀고, 그 뒤를 이은 사회적 제재라는 사적 제재lynch를 실시한다면 이는 가능하고 현실에서도 시행되고 있다.] ****
게다가, 설사 법이 사적 표현을 검열한다 할 수 있더라도, 사람들은 암호적인 말과 이미지에 의지할 것이며, 이것들은 노골적으로 인종차별적이거나 성차별적인 것이 아니어면서도 두려움을 불러일으키고 편견을 조장할 것이다. ‘극단주의 발화자들은 그들의 혐오 메시지를 간접적인 언어, 법의 리치 바깥에 있는 언어로 어떻게 전퍼뜨리는지 그 방법을 안다.“(145- Kenneth L. Karst, Law's Promise, Law's Expression 98 (1993)) 만일 국가가 모든 가능한 인종주의적 성차별주의적 표현을 검열하려고 한다면, 검열은 완전히 전반적인 것을 규율하게 될 것이다. (censorship would become all pervasive) ”어떠한 의사소통도 잠재적으로 인종주의적 자아를 표현할 수 있기 때문에, (681) 어떠한 의사소통도 법적 제재롭터 결코 자유롭지 못하게 된다. (...) 만일 법적 규제의 야망이 인종주의적 인격의 표명을 억압하는 것이라면, 그에 필수적으로 수반되는 결과는 표현의 자유에 관한 모든 원리를 모조리 갖다 버리느 ㄴ것이다.“ (주석 146-Robert Post, Constitutional Domains 283-84(1995), at 270) 마지막으로 검열이 효과적이라고 가정한다 해도, 왜 인종과 성에 중립적인 혐오발언 금지가 효과적인 구제책이 되지 않는지를 이해하기란 어렵다. 만일 어느 누구도 어떠한 종류의 혐오 메시지를 퍼뜨리지 못한다면, 여성과 소수자들의 이익은, 오직 그들에 대한 혐오 발언만을 금지하는 법률만큼이나 잘 봉사되게 될 것이다.
포르노를 금지하는 것은, 사회적 불평등과 여성의 예속을 끝내는데 얼마나 효과적일 것인가? 기본적인 여성주의 논변은 일정한 포르노그래피는 여성을 오직 남성이 자유롭게 사용할 수 있는 성적 대상으로만 바라보며, 또한 성적으로 노골적인 표현물들을 여성을 예속화하기 위해 쓴다고 한다. 그러나 만일 성적 예속이 쟁점이라면, 우리의 문화 중 많은 것들, 즉 금지 제안이 과녁으로 삼고 있지 않은 많은 것들이 그 메시지를 전달한다.
(인용문 시작) 영화, 로맨스 소설, 광고판(billboards), 텔레비전, (...) 신문, 노래 가사, 잡지, 락 비디오, 갤러리 벽에 걸린 예술, 그리고 약국 선반에 놓인 화장품 (...) 미국인들은 거대한 문화 산업의 알을 까 놓았다. 그리고 그것의 중력의 중심은 심대하게 성차별주의적이다. 그 산업의 구석구석 스며드는 영향을 고려하건대(in view of), 그리고 여성들의 종속의 긴 역사와 상대적으로 포르노는 최근에야 만개한 형태로 등장했다는 사실을 고려할 때, 포르노가 우리 사회의 여성성(women's sexuality)에 대한 우리사회의 견해를 구성하는 데 중심적이라고 말하는 것은 커다란 과장으로 보인다. (Karst, supra note, 145, at 45-46) (인용문 끝)
그러한 점들을 살펴보면 검열을 지지하는(advocate) 이들이 반대할 만한 표현의 해악에는 관심이 별로 없고 그 표현의 상징성(symbolism)에 더 관심이 있다고 생각하게끔 된다. “예속화하는” 표현 그 자체를 금지하는 것은, 분명한 불승인의 강력한 메시지를 전달할 것이며(would send a powerful message of specific disapproval) 그리고 소수자와 여성들이 특별히 보호되고 있다는 점을 표시해줄 것이다. 이런 의미에서 그 질문은 인식된 사회 권력의 문제이며, 실질적 평등 이론가들은 그러한 상징적 효과가 수여하는 권력을 법이 지지하는 것을 원한다. 그러나 투표함이나 의회를 통하여 사회권력의 문제를 투쟁하기보다는, 실질적 평등 이론가들은 헌법이 그들을 위해 그 일을 대신해주기를 바란다.
C. 위해의 인과관계 (Causation of Harm)
실질적 평등 이론가들은 표현이 어떻게 위해를 야기하는가에 관한 적어도 두 가지 서로 구별되는 이론을 제기한다. 하나는 직접적인 정서적 피해를 야기하는 공격을 통해서다. 다른 하나는 사람들에게 거짓된 신념을 안겨주는 부정확한 메시지를 통해서다.
첫째, 그들은 일부 표현, 예를 들어 언어적 공격이나 성희롱은 그것이 겨냥되는 구체적인 개인에게 심리적인 위해를 직접적으로 야기한다고 한다. 그뿐 아니라 그것을 들을 수도 있는, 직접 겨냥되지 않은 집단 구성원들에게도 그런 위해를 준다고 한다. “집단 의식”이라는 발상은, 집단의 경험적 속성을 집단 소속에 기반하여 개인에게 부여하는데, 이러한 부여는 개인의 경험과 무관하게 일어난다고 말한다. 이러한 발상은 표현의 대상이 된 개인과 대상이 되지 않은 개인들 사이의 구분선을 없애려는 시도에 해당한다. (amounts to an attempt to dissolve the line (682) between targeted and untargeted individuals) 그리고 멀리 떨어져 있고 관계되어 있지 않은 구경꾼의 피해를, 직접 공격을 당한 당사자의 피해와 동치시키려는 시도이다.
둘째, 인종차별주의적이고, 성차별주의적이고, 또는 다른 지배하는 신념들을 표현하는 일부 표현은, 그것이 전파하는 메시지를 통해서, 관념적이고 설득적인 위해를 창출함으로써 평등을 훼손한다고 한다. 이러한 효과는 집단들에게 위해를 가한다고 한다. 이는 표현이 소수와 여성들의 종속을 유지하는 데 하는 역할 때문에 그렇다고 한다. 여성을 성적 대상, 지배되어야 할 대상으로 묘사하는 포르노물은 이것의 좋은 사례라고 한다.
포르노는, 그것을 제작하고 사용하는 사람들의 판단과 행위에 영향을 미침으로써 두 가지 다른 방식으로 해악을 야기한다고 한다. 포르노제작업자는 여성들로 하여금 포르노를 제작하도록 하고 성적으로 그들을 폭행하고 학대한다. 그러나 이것은 표현으로부터 나오는 해악에 대한 고발이라기보다는 제작으로부터 나오는 해악에 대한 고발이다. 법이 이미 이러한 행위들을 금지하고 직접 처벌하여 범죄화하고 있기 때문에, 그러므로 그 주장은 형법이 효과가 없다는 주장이 된다. 만일 우리가 포르노를 전적으로 금지하면 포르노제작업자들은 그것을 아예 생산하지 않을 것이다. 그러므로 여성들이 그 제작과정에 참여함으로서 입을 수 있는 해악도 아예 원천봉쇄될 것이다라는 논리다. [번역자-그러나 이 논리는 다른 모든 산업생산활동에서 때때로 법이 어겨지는 경우가 있는 때에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 즉 A라는 산업분야에서 x라는 범법행위가 때로 이루어지고 있으므로 A전체를 금지시키자는 논리로 이어지는데, 이는 자기책임의 원칙과 피해의 최소성에 반한다.] 포르노가 위해를 산출하는 다른 방식은, 남성 독자들로 하여금 여성을 강간하고, 성적으로 학대하고 심지어 살인하게끔 야기하는 생각들을 심어주는 것에 의해서다. (MacKinnon, at 17-20) 이것은 순전히 메시지 또는 표현의 위해이다.
실질적 평등 이론가들은 말이 그저 말에 그치지 않고 실천의 일부인 경우가 자주 있다는 것을 지적한 점에는 옳다. 설교하는 목회자는 개종자들이 그녀가 가르치는 교리를 믿고 또 그에 근거하여 행위하기를 원한다. 정치가들은 시민들이 그들에게 금전적으로나 선거운동에서자 지지해주기를 바라며 또 표를 던져주기를 바란다. 광고업자는 소비자의 지갑을 원한다 등등. 이런 의미에서, 표현의 많은 것들은 행위를 겨냥한 설득의 노력이라 할 것이다. 말은 중요하며 결과를 가진다. 그리고 표현과 행위의 구분은 지나치게 안이한(too facile) 것일 뿐아니라, 또한 보호되는 표현과 비표현적 행위 사이의 선을 긋는데도 실패한다. (also fails to mark the line between protected expression and nonexpressive action) 만일 사람들이 자기 통치를 위하여 사상을 표현할 자유를 가져야만 한다면, 단순히 사상을 표현하는 표현과, 실행가능하다고 생각하는 표현 사이에 그럴법한 구분을 짓는 것이 필수적이다. (it is necessary to make a plausible distinction between speech that we view as merely expressing ideas and speech that we think is actionable) 그러나 최근까지도, 청중이 권해진 사상을 믿게 되었다는 것은 그것을 제안하는 표현을 규제가능한 행위로 다루는 이유로서는 여겨진 바가 없다. (the fact that a listener might come to believe a proffered idea ahs not been considered a reason for treating the speech proposing it as regulable action)
말들과 사상들은 영향력이 있을 수 있고 설득력이 있을 수 있다. 사람들은 사상으로부터 배우며, 그 사상들을 믿게 되며, 그들이 받아들이는 사상에 기초하여 행위를 취한다. (683)
이런 의미에서, 사상은 “그것이 아니었더라면 없었다는” 의미에서 행위를 야기한다. (ideas cause action in a "but for" way) 그러나 이런 종류의 인과관계는, 법적 책임을 발생시키기에 충분한 정도로 표현을 행위로 변환하기에 충분한 이유로는 생각되지 아니하였다. 표현 행위에 대한 책임과 관련된 형법 규칙은 이 점을 반영한다. (주석 152 Greenwalt 사건 at 80-84를 보라.) 비합법적인 행위의 지지와 관련한 수정헌법 제1조의 규칙이 그러듯이 말이다. (Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (1969) 를보라. “자유로운 표현과 자유로운 언론에 대한 헌법적 보장은 국가가, 폭력이나 위법행위의 활용을 지지를 금지하는 것을 허용하지 않는다. 그러한 지지가 임박한 위법 행위를 선동(incite)하거나 산출할 목적으로 이루어지며 그리고 그러한 행위를 선동하거나 산출할 가능성이 높은 경우라는 예외를 제외하고는 말이다.) cf Whitney v. California, 274 U.S. 357, 376 (1927) (Brandeis, J., concurring) 지지 표현과 선동을 의도한 표현 행위 사이에 구분을 그어야 할 필요성을 논의하는 것.) 그 법체계는 통상의 개인들은 자유 의지를 갖고 있다고 가정한다. 유혹에 저항할 능력을 가진 이가 위해로 귀결되는 자발적인 선택을 할 때, 우리는 그 사람이 책임이 있다고 본다. ”어떠한 것도 다른 사람들의 행동을 야기하지 않는다. (Nothing causes another person to act) 그 사람은 그 또는 그녀 자신의 자유 의지에 의하여 행위하기를 선택한다. the person chooses to act of his or her own free will.)(Sanford H. Kadish and Stephen J. Shulhofer, Criminal Law and Its Process 563 (!995)) 참조. ) 만일 어떤 사람이 어떤 사상이 그를 설득하도록 하여 위해를 가하는 행동을 하였다면, 우리는 그 위해의 원인은, 사상 그 자체가 아니라, 그 사상에 근거하여 행위하기로 한 그의 결정이었다고 생각한다. 라스콜리니코프가 전당포주인인 노파를 죽였고 이를 통해 자신이 선과 악을 초월한 위대한 인간이라는 것을 보이려고 한 것은 사실이며, 그가 이러한 사상을 어떤 출간물에서 발견한 것은 사실이긴 하다. 그러나 그 출간물의 저자가 아니라 라스콜리니코프가 살해죄의 죄책을 지는 것이다.
D. 표현에 대한 인종, 성-중립적 규제 Race and Gender-Neutral Regulation of Speech
실질적 평등에 대한 기본권이라는 것은 없지만, 헌법이 사회적 권력을 재분배할 하나의 수단을 제공하는 것은 사실이다. 연방의회와 주 의회는 사회적 평등을 증진시키는 것을 목적으로 하는 법률을 합헌적으로 제정할 수 있다. 비록 인종과 성별 분류를 쓰는 것에 의해서는 일반적으로 아니지만 말이다. 현재의 헌법 법리는, 인종 분류를, 그러한 분류가 엄격한 심사 기준을 충족하는 한도에서는 차별을 구제하기 위해 활용되는 것을 허용한다. 그것은 특정한 인종 기반 구제책이 필수적이라는 점을 보이는 강한 증거를 요한다. (주석 156 Adarand Construction, Inc. V. Pena, 115 S. Ct. 2097, 2117 (1995); City of Richmond v. J.A. Croson, Inc., 488 U.S. 469, 471 (1989)) 그 상황은 성별 기반 분류와는 다소간 다르다. 성별 기반 분류의 경우에는 중간 심사 기준만을 만족시키면 된다. (주석 157- Cralg v. Boren, 429 U.S. 190, 197 (1976)) (684) 그럼에도 불구하고 표현에 대한 성별 기반 규제는, 남성의 성차별주의적 표현, 반대할 만한 포르노가 여성을 직접 차별하며 실제로 여성을 불리한 처지로 밀어낸다고 논하기를 바란다. 연방의회나 주의회가 표현을 제한하는 법률을 제정할 수 있는 여건이 어떤 것인가에 관한 주된 쟁점을 차치하고서라도, 남성이나 백인의 지배나 사회적 차별에 대한 모호하고 일반화된 주장만을 가지고는 이러한 강화된 심사 기준을 아마도 만족시키지 못할 것이다. (cannot possibly satisfy these heightened scrutiny standards.) (주석 158 - 연방대법원은 사회적 차별을 보이는 것만으로는 인종 기반 구제책을 정당화하지 못할 것이라는 점을 분명하게 하였다. ***City of Richmond, 488 U.S. at 497 을 보라. “과거의 차별을 교정하는 정부의 이익이 촉발되려면 ‘헌법 위반이나 법률 위반에 대한 사법적, 입법적, 행정적 확인’이 이루어져야만 한다.” (Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265, 307 (1978)을 인용하면서). 사적 차별에 대한 인종 기반 교정책을 정당화하기 위해서 Croson 판결은, 인종 중립적인 수단이 그 문제를 풀 수 없다는 점에 대한 입증과 사적 차별이 다루어지고 있는 그 문제를 야기하였다는 결론을 뒷받침하는 확고한 통계적 기초를 보이는 일이 필요하다고 설시하였다. id at 507, 509를 보라. 또한 Adarand Constructors, Inc. 115 S.Ct. at 2100 (citing Croson, 488 U.S. at 507))
만일 의회가 표현을 규제하면서 인종 분류나 성별 분류를 활용하는 것을 추구한다면, 의회는 위해의 요소를 먼저 입증해야만 할 것이다. 예를 들어 심의 민주주의를, 표현의 자유를 특별히 보호하는 근본적인 이론적 이유로 설정하면서, 캐스 선스타인은 표현의 자유에 대한 두 단계 이론을 제안하였다.(two tier theory) 이 이론은 정치적 표현에 특권적 지위를 부여한다. 정치적 표현은 “어떤 쟁점에 관하여 공적 심의에의 기여로 의도되기도 하고 수용되기도 한” 표현으로 정의된다. (both intended and received as a contribution to public deliberation about some issue.“ 이 점에서 그것은 다른 종류의 표현과는 다르다. (주석 160 Sunstein, The Partial Constitution, 8, 251. 이 정의에 따르면 명시적으로 정치적인 표현이 아닌 것도 여전히 정치적인 것으로 간주된다. 예를 들어 농장 노동자의 작업 조건과 생활 조건에 관한 소설은 정치적인 표현으로 다루어질 가능성이 높다. 동일한 것을 묘사하는 그림도 마찬가지이다. 그러므로 예술이 정치적인 정도만큼, 그 정의의 의미에서는, 동일한, 사실상 절대적인, 정치적 표현이 받는 보호를 똑같이 받게 된다.) (685) 이 이론의 두 번째 단계의 분류에는 모든 다른 표현이 들어간다. 그러나 그는 높은 가치를 갖는 표현에서 낮은 가치를 갖는 표현까지 점진적인 가치를 매긴다. 여기서 과학과 예술은 높은 가치를 갖고, 폭력적인 포르노는 낮은 가치를 갖는다. (id at 235) 선스타인은 두 번째 단계의 낮은 가치를 갖는 표현은 높은 가치를 갖는 두 번째 단계 표현보다 더 규제가 많이 될 수 있다고 한다. (Id, at 243-44) 그는 많은 두 번째 단계 비정치적 표현에 특별한 보호를 부여한다. 특히 정부에 대한 불신을 이유로 해서 말이다. (id, at 237-38을 보라.)[역자-그러나 선스타인의 이 이론은 헌법의 형량을 가치에 비중을 부여해서 무게를 재는 것으로 생각하는 낡은 사고에 기반하고 있다. 오히려 형량은 규범들의 구조에 정합적으로 맞는 관계의 훼손을 살펴보는 것이어야 한다. 그렇다고 하더라도 선스타인의 이론이 어느 정도 현실적 적실성을 갖고 있는 이유는, 선스타인이 높은 정도의 보호 수준을 부여한 표현들은 다른 사람들과의 평화로운 공존과 공정한 협동에 필수적인 범주의 표현의 성질을 갖고 있기 때문이다. 이렇게 보지 아니하고 마치 표현마다 가치를 부여해서 계산하는 식으로 생각하게 되면, 결국 내용 기반 차별로 빠지게 될 뿐이다. 왜냐하면 정치적 표현이 그토록 중대한 영향력을 갖고 있다면, 정치적 표현이 아주 나쁜 것이 되지 않도록 할 이유도 그만큼 강해지기 때문이다. 다시 말해 정치적 표현이라는 범주 전체가 가치 있는 것이 아니라, 정치적 표현 중에 좋은 것은 특별히 좋고 나쁜 것은 특별히 나쁜 것이라고 말할 이유가 더 강화되기 때문이다. 선스타인은 주되게 정부에 대한 불신을 이유로 들고 있지만, 이에 대하여 실질적 평등 이론가들은 동의하지 않을 것이다. 정부에 대한 불신 이론은 표현의 자유를 정당화하는 그리 믿음직스러운 방법이 아니다. 그것은 편견에 가득찬 사적 행위자와 독단을 저지를 수 있는 정부 사이에 가치관에 기초한 자의적인 결단을 요구하고 있는 듯이 보이기 때문이다.] 특히 그는 정부는, 어떤 종류의 표현이라 할지라도, 정부가 그것을 규제할 정당성 있는 정당화를 가지고 있을 때에만 규제할 수 있다는 일반적 규칙을 설정하려 한다. (164 - Id, 238) 왜냐하면 선스타인 교수에는, 정부가 그 표현과 의견을 달리한다는 것, 정부의 자기 이익, 그 표현이 사람들에을 설득하고 사람들에게 영향을 미칠지도 모른다는 정부의 두려움, 또는 사람들이 불쾌해지지 않도록 보장하려고 하는 정부의 욕구와 같은 것은 모두 표현규제의 근거로서 허용불가하다. (Id at 155) 이것은 대부분의 비정치적 표현을 포함한다. 그리고 예술과 과학은 확실이 포함한다. 그러나 몇몇 낮은 가치의 표현들은 정부 규제에 열어 둔다.
정치적인 관점에서 봤을 때 선스타인의 표현 규제 제안은 반대할 만하지 않다. 왜냐하면 그것들은 인종 분류나 성 분류를 포함하지 않으며 발화자의 한 집단을 다른 집단에 비해 특권화하지 않기 때문이다. 그것은, 메시지의 내용에 기초하여 낮은 가치의 표현을 규제하는 것을 허용하지만, 그러려면 표현 내용에 정신적 공격을 받았다거나 그 표현이 영향력이 있을지도 모른다는 것을 넘어서서 입증가능한 해악이 있어야만 한다.
VII. 결론
평등보호조항은 영토로 구성된다. (comprises a territory) 이 영토는 광대하고 아직 완전히 탐사되지 않았다. 그래서 경쟁하는 평등을 그 거주자로서 허용하기에 충분히 광범위하다. 실질적 평등 이론가들은, 그러나, 평등에 대한 한 판본, 래디컬 평등주의, “반예속화” 판본이야 말로 평등 보호 영토의 유일한 적합한 점유자라고, 다른 모든 평등은 몰아낼 권리가 있는 주인이라고 주장한다. 그 요구는 상황을 잘못 인식하는 것이다. 왜냐하면 상이한 종류의 평등이 서로 경쟁하기는 하지만, 그들이 만일 별개의 지역을 점하고 있다면 평화롭게 기분좋게 함께 들어갈 수 있을지 모르기 때문이다. (they may yet agrreably reside in peace if they occupy separate percincts)
실질적 평등은 평등 보호의 영토에서 작은 주택을 갖고 있기는 하다. (a small hoestead) 그러나 다른 중요한 평등을 배제하면서 전체 영역을 다 쥐고 있다는 말은 성립되지 않는다. 이 다른 평등들 가운데에는, 가장 중요한, 정초하는 평등, 즉 소위 말하는 첫번째 거주자인, 정치적 평등이 있다. 이 정치적 평등은 형식적으로 평등한 기본권을 모든 시민들에게 할당함으로써 창설된다. 표현의 자유는 정치적 평등의 중심적 권리이며, 표현의 자유에 대한 실질적 평등은, 그 영토를 정당성 있게 식민화할 수는 없다. 표현을 위한 적극적 평등 실현조치라는 제국의 정책을 통해서도 안 된다.
평등 보호 영토를 다 점하려고 서두르면서, 실질적 평등은 국가 행위 이론의 벽을 불도저로 밀어버리려고 한다. (substantive equality attempts to bulldoze through the wall of state action) 벽을 쳐서 어떤 것을 벽 밖으로 보내야 하고 어떤 것을 벽 안으로 들여야 하는지는 깨닫지 못한 채 말이다. (not realizing that what walls out also walls in) 그리고 국가가 통제할 수 없는 멀리 떨어진 땅을 표현의 자유가 갖는 것이 얼마나 본질적인 일인지 깨닫지 못하고서 말이다. 더군다나, 여건의 평등을 새로운 섭정(regent)로 주창하면서, 실질적 평등은 땅을 점령하는 비용을 고려하지 않는다. 그것은 평등화하고 평평하게 만드는 데 필요한 국가 강제력의 비용을 고려하지 않는다. 평평하게 되는 이들이 치러야 하는 비용, 또는 경제가 원래 그랬던 바와 같이는 더 이상 기능하지 않게 되어 모두가 경험해야 할지 모르는 비용은 고려하지 않는다.
실질적 평등 이론가들은, 그러나, 일부 발화자들과 일부 사상은 너무나 위험하고 너무나 강력하여, 너무나 대중을 현혹시켜서, 그것들은 치묵되어야 하며 땅 밑으로 꺼져야 하며 추방되어야 한다고 명백하게 믿고 있다. 이것은 모든 검열자들에게 공통된 두려움이다. 그리고 낡은, 재발하는, 위험한 발상에 기대고 있다. (687) 변종 바이러스처럼(mutated virus) 그러한 사상은 진화하여, 진리를 거짓과 구분하고 선과 악을 구별하는 인간의 능력을 그토록 믿었기 때문에 폭렺거인 전복의 지지를 관용하고(주석 167 Yates v. United States, 354 U.S. 298, 338 (1957) (이 사건은 유죄판결을 뒤집은 것이다. 이 유죄 판결은 정부를 전복하려는 의도로 집단을 조직할 음모를 꾸몄다는 혐의에 대해 내려진 것이었다.) 또한 혐오스러운 발화자와 진술(hateful speakers and statements)를 관용할 수 있었던(주석 168 - 멍청하고 혐오스러운 발화자의 사례에 대해서는 Brown v. Oklahoma, 408 U.S. 914 (1972); Lewis v. City of New Orleans, 408 U.S. 913 (1972); Rosenfeld v. New Jersey, 408 U.S. 901 (1972); Gooding v. Wilson, 405 U.S. 518 (1972); Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971); Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969); Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949).) 정치체제를 재감염시켰다. 바이러스성 DNA(viral DNA)는 그 낡은 메시지를 운반한다: 자유는 감수하기에는 지나치게 힘든 것이며, 새로운 멋진 신세계는 그것을 관용하지 않을 것이라는 메시지를. (freedom is just too hard to bear, and the brave new world cannot tolerate it)