제목: Karl-Eberhard Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot?, DVBl 108. 1993. Nr. 18, Carl Heymanns Verlag, Köln-Berlin-Bonn-München
요약번역: 이한
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B. 과소금지원칙은 카나리스에 의해 처음으로 학문적으로 도입되었고, 누구보다도 이젠제에 의해서 실마리를 다시 찾았다. 과소보호금지원칙의 도움을 받아서는 다음과 같은 질문에 대한 답이 주어져야 한다. 존재하는 보호의무에 관련하여 국가 조치의 최소기준은 어떠한 것인가. 그러한 최소기준은 경우에 따라서는 연방헌법재판소가 입법자에게 요구하는 것이며 그러한 한에서 입법적 형성재량의 하한을 결정할 수 있는 것이다.
명령된 보호최소한에 미달할 때가 언제인지는 일반적으로는 말해질 수 없고, 오히려 관련된 법익의 등급과 유형(Ranhöhe und Art), 위협의 강도(Intensität der Bedrohung) 및 사적으로 자율적인 자기보호의 가능성(der Möglichkeit zu privatautonomem Selbstschutz)에 달려 있다고 한다. (각주 9 - Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP Bd. 184 (1984), 201 (228)) 이젠제Isensee는 그리하여 과소금지원칙의 목표로서 보호의무의 효과적인 이행의 보장을 언급하였다. (die Gewährleistung der effektiven Erfüllung seiner Schutzpflicht) (Josef Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht in: HbdStR Bd. V. Heidelberg 1992, §111, S. 143 ff.) 이러한 의미에서 연방헌법재판소는 제2차 낙태결정에서, 국가는 그 보호의무의 이행을 위하여 충분한 조치를 취해서, 적정하며 그 자체로 효과적인 보호가 달성되도록 해야 한다고 말한다. (BVerfG Urteil vom 28. 5. 1993 (2 BvF 2/90; 2 BvF 5/92) JZ, Sonderausgabe vom 7. 6. 1993., D I 2 b)
C. 위에서 인용된 판결문의 문구를 분석하면 다음과 같다고 보이게 된다. 즉, 연방헌법재판소가 입법적 재량(gesetzgebrischen Ermessen)에 새로운 그리하여 정당하게 잘라내는 한계를 창설하였다고 말이다.
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따라서 다음과 같은 점을 예견하기는 어렵지 않다. 즉 헌법 문헌에서 과소금지원칙을 도그마틱적으로 기초를 구축하고 그것에 그밖의 다른 헌법적 행동 재량의 새로운 내용을 얻으려고 하는 시도가 제기되는 것을 예견하기란 그리 어렵지 않다. 여기서는 그러한 시도에 맞서기로 한다. 나의 생각으로는 (M. E.) 과소금지원칙은 적어도 낙태판결에서도 기초로 놓여 있는 삼각 관계에서는, 즉 국가가 다른 이의 기본권을 제약함으로써 기본권주체의 보호를 하는 그러한 삼각관계에서는 아무런 독립적인 성질을 갖지 않는다. 말하자면, 과소금지원칙에서는 국가의 기본권보호의무의 채택에 기초로 되어 있는 요구 외에는 아무런 추가적인 요구도 나오지 않는 것이다.
우선 일단 과소금지원칙을 가지고서 무언가 독자적인 것이 표현되게 될 것이다. 만일 그것이 효과적인 국가적 보호를 지향하는 한에서는 말이다. 소위 국가가 어쨌든 보호의무를 가진다면 국가는 보호의무를 이행해야 한다. 국가가 아무런 효과적인 보호를 하지 않는다면, 보호의무의 미이행이나 보호의무의 잘못된 불완전이행(Schlechterfüllung)이 존재하는 것이다. 이미 보호조치의 수용 그 자체가 효과적인 보호라는 의미에서의 의무이행 명령을 따라나오게 한다. 그것은 이른바 과소금지의 내용인 것이다.
낙태 판결에 관한 문헌을 보면 다음과 같은 인상을 받게 된다. 이제는 입법자는 두 가지의 한계에 직면한다는 것이다. 과잉금지원칙은, 국가의 제약의 자유에 한계를 설정하게 되고, 과소금지원칙은 국가의 보호하는 행위에 한계를 설정하게 된다. 그 경우 과잉금지원칙은 상한(Höchstmaß)을 설정하게 되고, 과소금지원칙은 입법자 행위의 하한(Mindestmaß)를 설정하게 된다는 것이다.
이것은 무엇보다도 다음과 같은 것을 전제로 한다. 과소금지원칙을 통해서 어쨌거나 최소한이 규정된다는 것을 말이다. 과소금지원칙이 물론 보호를 요구하는 한, 즉 그 자체로서 효과적인 보호를 요구하는 한, 요구되는 ‘최소기준’은 완전한 의무이행의 요구가 된다. (wird der geforderte Mindeststandard zum Postulat vollendeter Pflichterfüllung) 그러한 한에서, 과소금지원칙을 최소기준의 확정을 위한 하한으로 해석하는 것은 결함 있는 것이 된다. (Insofern ist es verfehlt, das Untermaßverbot als Untergrenze zur Festlegung eines Mindeststandards zu interpretieren) 법적 의무는 “최소한” 이행될 수는 없다. 그리고 제약 사안의 경우에는 “과잉” 실행될 수도 없다. 오히려, 여기서 다루어지는 삼각 관계에서는 과잉금지의 요구와 과소금지의 요구가 일치하게 된다. 과소금지의 원칙으로부터는, 과잉금지원칙에서 나오지 않는 무언가가 나오지 않는다. 최소한과 최대한 사이의 공간이란 것은 없다. 즉, 입법자의 행위의 하한과 상한 사이의 공간이라는 것은 없다. 오히려 그 두 한계는 일치하게 된다.
I. 이것은 형량사고에 의해 분명해진다. 연방헌법재판소의 견해에 따르면, 기본권충돌의 경우에 보호되어야 하는 기본권은 제약되는 기본권과 형량된다. 저울의 은유에 머무르자면, 저울천칭 사이의 균형은 최소한과 최대한 사이의 영역에서 달성되는 것이 아니라 한 점에서 달성된다. 즉 각 비중은 여기에 상응하게 된다. 헌법적으로 번역하면 이는 다음과 같은 것을 의미한다: 균형 잡기(Herbeiführung des Ausgleichs)즉, 양 쪽 이익 모두 소중히하는 그러한 균형 잡기에서는, 최소한과 최대한 사이의 공간은 존재하지 않는다. 특히, 형량의 목적이 사정에 따라 최대한 양 이익을 실현하는 것일 경우에는 말이다. 균형이 일단 잡아지면, 보호되어야 하는 기본권과 제약되어야 하는 기본권의 실현의 한계는 일치하게 된다.
II. 이러한 고찰은, 과잉금지 내지는 넓은 의미에서의 비례성 원칙에 대하여 간략히 고찰하면 입증된다. (werden bestätig) 이 비례 원칙은 삼각 관계에 또한 적용될 수 있다. 그러한 삼각관계에서 입법자는 법익 형량에서, 충돌하는 이익을 서로 비례적으로 정서해야만 한다. (da der Gesetzgeber bei der Güterabwägung die widerstreitenden Interessen einander verhältnismäßig zuordnen muss). 넓은 의미의(i.w.S) 비례성 원칙의 적용에 의하여 우선 다음과 같은 것이 확정 가능하다. 즉, 입법자가 제약되는 권리를 얼마나 제한할 수 있는지가 확정가능하게 된다. 그 경우에 그러나 동시에 보호목적의 이행을 위한 국가조치에 관한 진술이 들어오게 된다. 보호하는 제약은 요컨대(nämlich) 얻으려고 하는 보호의 달성에 적합하여야만 하고, 필요하고, 적정해야 한다. (geeignet, erforderlich und agemessen sein muss) 넓은 의미의 비례성 원칙을 갖고 하는 작업은 충돌 해결이라는 결과를 낳는다. 이 해결책은 제약의 허용가능한 상한의 문제를 위한 해결일 뿐만 아니라, 국가적 보호의 최소한을 위한 해결이기도 하다. 다른 말로 표현하자면 다음과 같다. 허용가능한 상한에 관한 질문으로서 제약되는 이의 관점에서, 그리고 요구되는 최소보호의 문제로서 보호되는 이의 관점에서 표현되는 것은, 이러한 하나의 동일한 해결책을 통하여, 넓은 의미의 비례성 원치에 의거하여 답변되게 된다. 그 경우에 비례원칙의 두 번째 단계로서 필요성의 표지가 이미 나타나게 된다. 이 필요성은 제약되는 기본권의 관점에서 바로 무엇을 할 수 있는지와, 보호되는 법익을 위해서 무엇을 해야만 하는지를 모두 표현하게 된다. 비례원칙의 의미에서 필요한 것은 연방헌법재판소가 말한 필수적이고 그 자체로 효과적인 보호(notwendigen, als solchem wirksamen Schutz-BVerfGE, Urteil vom 28. 5. 1993 (2 BvF 2/90; 2 BvF 5/ 92, JZ 7. 6. 1993)라는 기준이나 이젠제(Isensee, Josef, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: HbdStR Bd. V. Heidelberg 1992, §111, S. 143 ff, Rdnr. 170)가 말한 “효과적”인 보호와 거의 구분되지 않는다. 또한 연방헌법재판소에 의해서 언급된 기준인 적정성(Kriterium der Angemessenheit)는 좁은 의미의 비례성 원칙의 요구와 일치하는 것이다. (entspricht den Anforderungen des Verhältnismäßigkietsprinzips i. e. S.) 그러므로(Daher) 적어도 다음과 같은 것은 오해하기 쉬운 것이다. 카나리스가 다음과 같이 정식화한 것은 말이다. 즉, 헌법적 심사는 두 번째 방향으로 나아간다고 한 것. 한 편으로는 보호는 헌법적으로 명령된 최소한을 하회할 수 없고 다른 한편으로, 그것은 과잉될 수 없다는 것, 제약되는 기본권을 제한함에 있어서 과잉될 수 없다는 것. (Canaris, Grundrechtseinwirkungen und Verhältnismäßigjkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts, JUS 1989, 161 (163) )
D. 첫눈에 보기에는 여기서 주장된 입장(저자의 입장), 즉 과잉금지원칙과 과소금지원칙 사이에 구분을 짓지 않는 입장이, 입법자의 재량을 추가로 더 제한하는 것처럼 보인다. 왜냐하면 과소금지원칙의 독자성을 주장하는 입장이 외관상으로는, 입법자에게 최소기준과 최대기준 사이에 허용가능한 제약의 강도를 인정하게 되는 것처럼 보이기 때문이다. 그러나 이러한 외관은 물론 타당하지 아니하다. 여기서는 다만 삼각관계사안(Dreieckskonstellation)에서 소위 과소금지원칙이 그 독자적인 의미가 박탈된다는 점만 보여질 것이다. 입법적 보호목적과 이 목적의 수행으로 제한되는 자유는 사실상의 여건의 고려 하에 어떻게 상관될 수 있는가는, 넓은 의미의 비례원칙으로부터만 결과한다.
보호목적을 이행할 때 입법자가 역시 넓은 의미의 비례원칙의 틀 내에서 그 자신의 예측재량, 가치평가재량, 형성재량을 갖는다는 것, 즉 이러한 것이 다시금 헌법적 심사밀도를 제한하게 된다는 것은, 대체로 인정되고 있다. 흥미로운 방식으로 연방헌법재파소는 그 실제의 낙태결정에서 입법자의 평가와 관련한 심사범위를 결정할 때, 최소기준을 위하여 기본적으로 동일한 고려(Erwärgungen)를 준거로 삼는다. 이 고려는 연방헌법재판소가 공동결정판결(Mitbestimmungsurteil, BVerfGE 50, 290 (332))에서 이미 사용한 것이다. 그 판결에서는 물론 제약의 비례심사의 관점에서 사용하기는 하였다.(dort aber im Hinblick auf die Überprüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs angestellt hat) 그러나 또한 낙태결정에서도, 명백성, 납득가능성, 엄격한 내용 통제의 단계가 입법분야(Gesetzgebungsmaterie)에 따라 대상적으로 차별화되어 적용되는지 여부는 열린 채로 놓아두었다. 그것 또한 기본권충돌 상황에서 과소금지원칙의 독자적인 의미에 반대하여 말하는 것이다.
입법자에게 재량은 이중의 관점에서 형량시에 귀속된다. (Spielräume kommen dem Gesetzgeber bei der Abwägung in zweifacher Hinsicht zu) 우선 입법적인 대권(특권)이 필요하다. 이 특권은 유곤한 사실의 파악에 있어서, 그리고 입법자의 결정이 현실에 어떻게 영향을 줄 것인지에 대한 예측에서 필요하다. 더 나아가(Darüber hinaus) 입법자는 충돌하는 법익의 비중에 대한 평가에 대해서 재량을 갖고 있다. (verfügt der Gesetzgeber über ein Ermessen bei der Gewichtung der kollidierenden Rechtsgäter) 이제까지의 연방헌법재판소의 심사범위의 설명은 이러한 관점과 관련된다. (Auf diese Gesichtspunkte beziehne sich die bisherigen Ausführungen des Bundes)
그 밖의 관점, 여기서는 다만 암시될 수만 있는 관점은, 이러한 관련 하에서 유념할 가치가 있다. (verdient in diesem Zusammenhang Beachtung) 입법자는 기본권에 대한 자신의 구속 및 헌법합치적 질서의 틀 안에서, 단지 보호의무만을 지는 것이 아니라 또한 다수의 과제를 실현할 의무도 진다. 게다가 입법자는, 자신이 주도하여 헌법과 합치되는 목적을 수행할 가능성을 가져야만 한다. (Zudem muss er die Möglichkiet haben, aus eigener Initiative verfassungskonforme Zweck zu verfolgen) 거기에 필요성이 존재한다. 한정된 재정자원에 비추어 우선순위를 설정할 필요성이 말이다. 이러한 우선순위에 대한 결정은 원래의 의미에서 의회의 정치적 행위의 영역에 속하는 것이다. 입법자 및 그때끄때의 의회다수는 또한 여기서, 어쨌거나 정치적으로 행위할 수 있는 재량을 필요로 한다.
확실히, 정치적 행동재량은 오늘날 까다로운 현실에 비추어, 즉 국가재정의 상태를 포함한 까다로운 현실에 비추어, 그렇지 않아도 현저히 줄어들어 있다. (ohnehin spürbar geringer geworden) 헌법에 의거한 입법자에 대한 구속은 이러한 상황에서도 존재한다는 것은 자명하다. 원래 헌법적으로 특유한 정치적 권한과 헌법재판소의 권한에 속하는 것을 구별하는 것은 까다로운 시도이다. 오늘날 그 구별은 극도로 헌법 해석에 따라 그때마다 생겨난다. 기본법에 대한 해석의 권위가 연방헌법재판소에 부여되었다. 그렇게 부여된 권위는 연방헌법재판소를 특별히 난처하게 만든다. 바로 이 연방헌법재판소가 소위 과소금지원칙에 헌법적으로 폭넓은 무대를 열어재낄 때 말이다. 이 무대는, 사람들이 승인할 수 있는 것인데, 확실히 제2원에 의해서는 보호의무의 제한의 의미에서 사용되었기는 하지만, 그 과소금지원칙에는 적어도 기본권충돌상황에서는 독자적인 진술내용이 귀속되지 아니한다. 그리고, 의심스러워보이는 것으로서, 독립을 향한 경향이 내재한다. 그러므로 계속하여, 연방헌법재판소에 의해 본래의 의도의 대상이 소위 과소금지원칙의 해석을 결정하는 경향이 될지도 모른다. 헌법의 영역에서도 프리드리히 뒤렌마트의 조언은 고려되어야 한다. “난제에 아무런 새로운 것도 더하지 않는다.”
<끝>