『기본권 제한 심사의 법익 형량』에서의 기본권 제한 심사에서 법익 형량이란, 어떤 법익이 더 중대하게 보이는가를 가늠하는 내적ㆍ정신적 과정이 아니다. 법익 형량은 엄밀하게 체계화된 공적인 추론이어야 한다. 즉 그것은 기본권 주체들의 근본적인 관계를 표현하는, 합당하게 거부할 수 없는 헌법규범 원리가 요구하는 논거가 적절한 자리에 적절한 형식으로 그리고 적절한 내용으로 제시되었는가를 살펴보는 작업이다.
---
1. 새 책을 출간하였습니다. 제목은 <기본권 제한 심사의 법익 형량>입니다.
네이버 북스
http://book.naver.com/bookdb/book_detail.nhn?bid=11228515
교보 문고
http://www.kyobobook.co.kr/product/detailViewKor.laf?ejkGb=KOR&mallGb=KOR&barcode=9788949942230
… 저의 박사학위논문을 좀 더 깔끔하고 쉽게 다듬어 책으로 출간하였습니다.
2. 이번 책은 본명으로 출간하였습니다. 주제는 "헌법재판에서 'A라는 기본권을 제한하는 입법은 법익의 균형성을 만족시킨다'고 말할 때 도대체 법익 균형성이란 무엇이냐? 도대체 균형이 맞다 안맞다 어떻게 판정하는 것이냐?" 입니다.
3. 오늘날 헌법재판의 언어는 한국 사회에서 일반인들이 권리 논증을 할 때에도 깊숙하게 들어와 있습니다. 예를 들어 "이 기본권이 중대하기는 하지만, 이 기본권을 제한하여 달성되는 이익이 극히 더 중대하기 때문에 정당화된다"고 말하는 식입니다.
4. 그러나 그런 식으로 이야기를 하게 되면, "아니, 내가 보기에는 제한되는 기본권이 더 중대한데?뭣이 중헌지 당신이 제대로 보지 못하고 있구만" 하고 뭣이 중헌지에 대하여 엇갈리는 반응만을 내놓게 됩니다.
5. 예를 들어 일년 전 쯤에 한 참 입법안이 여러 개 들어갔다가 일단은 무산된 '집회시위 할 때 복면착용이나 복면소지를 금지하는 법률'들에서는 집회시 폭력을 억지하고 안전을 도모하며 범죄자 체포를 용이하게 할 이익과 표현과 시위의 자유가 대립합니다.
6. 그런데 이런 구체적인 쟁점에 대해 논의할 때, 사람들이 진영에 따라 뭣이 중헌지에 대한 자신의 심리적 성향을 밝히는 것으로 끝이 날 때, '법익 균형성', 즉 '법익 형량' 판단은 사적인 정신적 과정에 불과하게 됩니다.
7. 이런 이론적 틀에서는, 헌법재판소의 결정을 평가하고 비판할 공적 토대가 사라집니다. 헌법재판소 결정은 헌법재판관들이 사적인 심리적 과정을 거쳐 뭣이 중헌지를 결정한 결과가 되는 것입니다.
8. 이로 인해 기본권 주체들은 자신의 기본권이 자의적으로 잘려나갈 위험에 항상 직면하게 됩니다. 즉, 입헌민주주의 구성원으로서 확고한 지위를 보장받지 못하고 '제한할 만큼 이 정책 목적이 극히 중요하다' 한 마디로 좌우될 상태에 놓이게 되는 것입니다
9. 결국 이러한 이론적 미발전은 오직 헌법에 의해서만 자신의 권리와 의무의 할당이 결정된다는 입헌국가의 법치주의에 어긋나는 결과를 초래하게 됩니다. 이번 책은 '법익 형량'(interest balancing)을 확고한 공적 기초에 놓고자 하는시돕니다
11. 법익 형량은 엄밀하게 체계화된 공적인 추론이어야 합니다다. 즉 그것은 기본권 주체들의 근본적인 관계를 표현하는, 합당하게 거부할 수 없는 헌법규범 원리가 요구하는 논거가 적절한 자리에 적절한 형식과 내용으로 제시되었는가를 살펴보는 작업입니다
12. 이러한 시도는 어떻게 성공할 수 있을 것인가? 결국 이 문제는 법학만의 문제가 아니라 '규범적 논증대화' 일반에 관한 문제에 맞닿습니다. 즉, '무언가가 당위적이다'라는 말이 이치에 닿기 위한 언어적 상호작용의 전제와 연결됩니다.
13. 이 책에서는 지난 10년이 넘는 기간 동안 제가 다루어 온 주제들을 여러 모로 결산하고 있습니다. 특히 자유가 어떤 근거에서 얼마만큼 어떤 사안에서 제한될 수 있는지를 정밀한 방법으로 추론할 수 있는 원칙들의 체계를 제한하고 있습니다.
14. 흔히 말하는 '평등 대 자유', '공동체 대 개인'이라는 대립 구조가 논리학적으로 어떻게 모순인가도 상세히 밝혔습니다. 하버마스, 롤즈, 드워킨, 스캔론과 같은 걸출한 사상가들의 정수를 헌법학의 틀로 집약시켰습니다.
15. 이미 책의 내용을 읽어본 주위분들은 굉장한 학적 실무적 흥분을 느낀 분들이 많습니다. 법률가들에게는 필독서이고, 일반 시민들도 '뭣이 중헌디' '이것이 중헌디' 이런 것이 논증을 완결시키지 못한다고 생각한다면 반드시 읽어야 할 책이라 하겠습니다.
