해당 논문은 위험 논제가 권리이론의 일부로 포함될 수 있고, 그렇게 되면 권리이론이 위험에 관련된 도덕적 사실들 여러가지를 잘 설명할 수 있다는 저자의 주장을 논증하는 글입니다.
위험 논제(Risk Thesis)란 "다른 사람들이 우리에게 해악 위험을 부과하지 않을 것을 요하는 권리를 우리가 갖고 있다"는 논제입니다.
저자는 위험 논제에 대해서 제기될 수 있는 반론을 여러가지 살피며, 그 반론들이 타당하지 않다고 합니다.
첫째, 위험 논제에 의하면 조금이라도 위험을 수반하는 행위를 하면 그 권리 침범이 되는데, 권리는 절대적이므로 위험 논제는 타당하지 않다는 반론입니다. 그러나 저자는 권리가 절대적이라는 전제가 잘못되었다고 합니다. 여기서 저자는 톰슨의 논의를 가져옵니다. 한편으로 권리 절대설에서 말하는 권리 내용이, 불허되는 방식으로 행위하지 않을 것을 요하는 권리라는 것에 불과하다면, 그 권리란 허용과 불허의 결론이 먼저 나고 난 뒤에 덧붙이는 말에 불과하여 공허하게 됩니다. 공허한 권리이론은 아무런 설명력을 갖지 못하며, 애초에 권리를 이야기할 필요가 없게 됩니다. 다른 한편으로, 어떤 조건들이 성립하는 경우에는 어떤 방식으로 행위하지 않을 것을 요하는 권리라고 그 권리내용을 이해한다면, 보상 의무를 이해하지 못하게 됩니다. 예를 들어 생명을 구하기 위해 급히 약이 필요해서, 동의를 구할 수 없는 곳에 멀리 있는 소유자의 약을 일단 취하는 것은 허용되지만, 그렇게 취하고 나서는 약 값을 보상해줘야 할 의무를 집니다. 그런데 만일 그런 조건이 성립하는 경우에 권리 자체의 침범이 없다고 본다면, 보상 의무 자체가 없게 됩니다. 그러므로 권리는 절대적이지 않고 권리 침범은 그 침범으로부터 오는 선이 권리 보유자에게 가는 침범의 부담을 충분히 큰 정도로 능가하는 경우에 허용된다고 이해될 수 있습니다.(맞교환 이념)
그리고 이러한 맞교환 이념은 위험 논제에 의해 위험에 관련된 도덕적 사실에도 잘 반영될 수 있습니다. 저수준 위험 부과는 허용가능하게 되기 위해 매우 작은 선만을 요할 뿐이어서 대부분의 여가상의 또는 생산적 이득이 그런 활동을 허용되게 만드는 데 충분합니다. 과속과 연관된 것과 같은 고수준 위험 부과는, 허용되기에 충분한 선을 통상 결과로 낳지 않을 것이기 때문에 (앰뷸런스 수송과 같은 특별한 경우를 제외하고는) 허용되지 않을 것입니다. 이것은 위험 논제를 받아들일 좋은 이유가 됩니다.
다만 여기에는 조건이 필요한데, 행위자가 그 나쁜 결과를 발생시킬 것을 의도하였는지(즉 그것이 그 행위를 수행하는 자신의 이유 중 일부인지) 아니면 그 나쁜 결과가 발생하리라는 것을 단지 예견할 뿐인지(즉 그 행위를 수행하는 자신의 이유의 일부가 아닌지)가 차이를 가져오고, 그래서 전자의 경우(의도하기)에는 해악의 아주 작은 위험일지라도 위험 부과를 하지 않을 것을 요하는 권리 침범은 허용되지 않는다고 합니다. 그래서 여행을 가기 위해 자동차를 몰고 가는 것은 허용되지만, 다른 사람에게 100만분의 1의 확률로 실제 총알이 발사되는 러시안 룰렛 게임을 하는 것은 허용되지 않습니다. 이는 의무론적 권리이론에 의도하기와 단지 예견하기의 구분이 포함되어 있고, 이를 위험부과와 관련하여서도 적용하면 되기 때문에 큰 문제가 아니라고 합니다.
그 다음으로 살펴볼 반론은, 위험 논제에 의하면 도덕적으로 사소한 권리 침범이 있게 되는데, 이렇게 증식된 권리는 값싼 것이 된다는 주장입니다. 이런 주장은 자연스럽게 고위험 논제를 채택하는 쪽으로 움직일지도 모릅니다. 고위험논제란, 우리는 다른 사람들이 우리에게 해악의 높은 위험을 부과하지 않을 것을 요하는 권리는 갖지만, 다른 사람들이 우리에게 해악의 높지 않은 위험을 부과하지 않을 것을 요하는 권리는 갖지 않는다는 것입니다. 그러나 고위험 논제는 부당하다고 합니다. 첫째 높은 위험과 높지 않은 위험을 가르는 자의적이지 않은 선을 긋는 방법을 알 수 없습니다. 둘째, 애초에 그런 선이 있는 것이 바람직한지 자체가 의문이라는 것입니다. 왜냐하면 권리 침범을 허용되게 만드는 데 필요한 선은, 그 권리 침범의 심각성에 따라 점진적으로 증가하는 것이 당연한데, 여기에 급격한 단절점을 도입하는 것은 오히려 부당하기 때문입니다. 셋째, 유독 화학물질을 널리 확산시키면서도 희석시키는 강물에 투척하는 행위와 같이 많은 사람들의 권리를 동시에 침범하는 행위가 있을 수 있는데, 고위험 논제는 단지 문턱 이하의 위험이라는 이유로 이것이 권리 침범이라는 점을 완전히 부정하게 됩니다.
저자는 애초에 고위험 논제를 받아들일 이유는 권리가 절대적이라고 보기 때문이며, 권리가 절대적이지 않다면, 위험 부과를 하지 않을 것을 요하는 권리를 도입한다고 해서, 그 권리 침범이 심각할 때 이를 할인하여야 할 아무런 이유가 없기 때문에, 권리 증식에 따른 권리가 값싸게 되는 결론은 나오지 않는다고 합니다.
이제, 반론들을 처리하고 나서, 저자는 위험 논제를 권리이론으로 수용하면 많은 도덕적 설명력을 얻게 된다는 점을 보여줍니다. 설명력을 발휘하는 첫번째 사항은 동의입니다. 위험 부과를 요하지 않는 권리가 있기 때문에 동의가 없는 경우에 부과할 수 없는 위험도 동의가 있는 경우에는 부과할 수 있게 됩니다. 그리고 맞교환 이념에 의해 정당화하는 충분한 선이 있는 경우에도 동의를 구할 수 있는 경우라면 일단 동의를 먼저 구해야 한다는 것도 설명할 수 있습니다.
두번째 사항은 자기방위입니다. 저자는 만일 행위자가 다른 사람들이 p를 발생시키지 않을 것을 요하는 권리를 갖는다면, 행위자가 다른 사람들의 권리를 불허되게 침범하는 것을 막기 위해 꼭 필요하다면 p를 다른 사람들이 발생시키는 것은 비례성 제약을 지키는 한 허용된다는 원리를 더하면, 위험 논제에 의해 도입된 위험방지권은 어떤 불허되는 위험 부과에 대하여 비례성을 준수하는 정당방위를 하는 것이 허용되는 이유를 설명해준다고 합니다. 그리고 이러한 이치는 처벌에도 마찬가지로 적용되므로, 어떤 위험을 부과하는 행위들에 대해 처벌 규정을 마련하고 이를 위반하였을 때 처벌하는 국가의 행위도 정당화될 수 있다고 합니다.
셋째 사항은 보상입니다. 그런데 보상 이념, "다른 사정이 동일하다면, 한 사람이 다른 사람의 권리를 침범한다면, 매우 대략적으로 말해, 권리 침범자가 권리 보유자에게 보상할 의무를 진다"는 이념은 위험 논제에 난점을 제기하는 듯이 보입니다. 왜냐하면 위험을 부과하고서도 보상 의무를 실제로는 지지 않는 많은 활동들이 있기 때문입니다. 이를테면 자전거를 타면 지나가는 사람들에게 작은 위험들을 증가시키지만 일일이 보상하고 돌아다니지는 않는다는 것입니다.
이에 대해 저자는 보상 이념의 “매우 대략적으로”라는 부분에 초점을 맞추어, 위험을 졌다는 데 대한 보상이 무엇이 될지를 먼저 해명해야 한다고 합니다.
저자는 우선 행위자의 행위 결과가 그 허용성에 유관한 한, 중요한 것은 그 예상 결과이지 실제 결과가 아니라는, 다른 논문에서 논증한 가정을 도입합니다. 이에 의해, 사람이 위험을 짐으로써 처지가 나빠지게 된 도덕적으로 유관한 의미가, 예상 해악을 짐이나 전망적으로 처지가 나빠짐이 됩니다. 그래서 그 처지의 전망이 이득도 얻지 않고 위험도 지지 않은 경우에 처했을 경우만큼 종합적으로 보아 올라가도록 만드는 어떤 이득을 얻는다면 위험을 진 것에 대한 보상이 될 것이라고 합니다. 그런 보상을 받을 수 있는 방식에는 두 가지 규칙에 의하는 방법이 있습니다.
하나는 직접 대가 지급 규칙에 의한 것입니다. "예를 들어 당신이 돈과 관련하여 위험 중립적인 것으로 알려진 상태에 있다면, 10달러를 받고 10분의 1의 확률로 100달러 손실을 볼 위험을 지게 되는 경우 당신이 위험을 지지도 않고 10달러도 받지도 않을 경우에 처하게 될 만큼은 전망적으로 괜찮은 상태에 두게 될 것이다. 다시 말해서, 10달러를 받는 것은 그 위험을 지는 것에 대한 보상이 될 것이다."
다른 하나는 자연적 복권추첨 규칙에 의한 것입니다. "해악을 위험을 진 결과로, 당신이 그 위험을 진 결과 해악을 입게 되는 경우애는 그 해악에 대한 보상을 보장받고 그렇지 않은 경우에는 아무것도 받지 않는다고 해보자. 이것은 당신에게 그 위험을 지는 데 대한 보상이 된다. 왜냐하면 다음 두 가지 중 하나가 일어날 것이기 때문이다: 위험을 진 결과로 해악을 입지 않거나, 당신이 위험을 진 결과로 그 해악을 입지만 그에 대한 온전한 보상을 받거나. 그러므로 그 보장은 각 경우에 당신이 위험을 지게 됨으로써 처지가 나빠지지 않음을 의미한다. 그리하여 당신은 그 위험을 지고 그 보장을 받은 경우에, 당신이 위험을 지지도 않고 보장도 받지 않은 경우에 비해 전망적으로 더 나빠진 바가 없다. 그러므로 온전한 보상의 보장을 받는 것은 그 위험을 지는 것에 대한 보상이 된다."
이 두 가지 방식 어느 것에 의하더라도 보상이 됩니다. 그런데 이 중 자연적 복권추첨 방식이 준수 비용, 집행 비용, 정보 비용 등의 면에서 직접 대가 지급 규칙보다 훨씬 우월합니다. 이를테면 자전거를 타고 돌아다니면서 지나치는 사람마다 일일이 인적 사항을 구해서 보상하는 것은 준수 비용이 매우 높고, 집행 비용도 그에 따라 커집니다. 게다가 예상 해악 규모와 해악의 확률을 정확하게 계산해야 하는 정보비용도 만만치 않은데다가 그 자체에 내재한 인식적 불확실성도 큽니다. 반면에 자연적 복권추첨 방식은 실제 해악을 입힌 사람과 입은 사람만 특정해서 전자가 후자에게만 보상을 하면 되며, 또한 예상 해악 규모와 해악의 확률을 미리 알 필요도 없습니다. 그래서 이런 이점 때문에 대부분의 해악 위험 부과에 있어서 자연적 복권추첨 방식으로 보상을 한다고 이해한다면, 보상 이념은 위험 논제에 아무런 난점을 제기하지 않습니다.
이러한 이치는 처벌 사안에도 이전되는데, 이 부분이 참으로 백미인 것이 이른바 도덕적 운(moral luck)의 난점을 해결할 수 있는 단서를 주기 때문입니다. 도덕적 운의 문제는 "같은 범죄에 대한 시도로서 다른 면에서는 똑같지만 실패한 시도보다 더 엄하게 처벌"하는 것이 어떻게 정당화되는가의 문제입니다. 그러나 예상 처벌(expected punishment)가 같기 때문에 이러한 차등적 대우를 정당화할 수 있다고 합니다. 일반적으로 성공한 시도는 실패한 시도에 비해 더 진지하므로, 진지성에 비례해 예상 처벌을 더 크게 하는 것이 정당화되기 때문에, 실제 운에 의해 성공과 실패가 판가름 났을 때에는 상당한 차이가 있지만, 예상 처벌 계산의 시점에서는 동등한 예상 처벌이 부과되는 것이기 때문에 정당화될 수 있다고 합니다. 이는 상당히 중요한 통찰로, 10년 간의 묵은 고민이 씻겨 내려가는 듯한 기분을 느낄 수 있는 지점입니다.
마지막으로 저자는 우리가 다른 사람이 우리에게 해를 입히지 않을 것을 요하는 권리를 갖는다는 해악 논제(Harm Thesis)와 다른 사람이 우리에게 위험을 부과하지 않을 것을 요하는 권리를 갖는다는 위험 논제(Risk Thesis)를 함께 받아들이면, 하나의 해악 발생에 대해 두 번 보상할 의무를 진다는 희한한 결과가 생긴다는 반론을 검토합니다. 이에 대해 저자는, 더 근본적이고 일반적인 것은 위험 논제이고, 해악 논제란 그 위험 논제에서 부과되는 위험의 확률이 1인 특수 경우에 불과하다고 합니다. 그래서 해악 논제가 위험 논제와 별개의 추가적인 권리를 만들어내는 한, 그 해악 논제는 위험 논제의 특수한 예화가 아니라 전혀 다른 엉뚱한 권리로 변질되는 것이므로, 그런 변질된 내용의 권리를 만들어내는 해악 논제의 부분은 거부해야 한다고 봅니다. 그러면 이중 보상의 문제는 생기지 않는다는 것입니다.
여러가지로 통찰을 주지만, 권리의 증식이라는 반론을 너무 가볍게 처리한 감은 있습니다. 이는 헌법에서 권리의 보호영역의 문제와 같은 지점에 있는 문제입니다. 보호영역은 넓은 구성요건에 의해 넓게 파악되어야 하지만 그렇다고 한계가 없는 것은 아닙니다. 마찬가지로 위험을 부과하지 않을 것을 요하는 권리의 내용도 위험이라면 어느 것이나 다 증가시킬 것을 요하지 않을 내용 전체를 가진다고 보기는 어렵습니다. 그런데 이는 법적인 권리의 경우에 그러한 것이고, 법적 권리 설정의 기초가 되는 토대적인 수준에서의 도덕적 권리에서는 꼭 그럴 필요는 없다고 봅니다. 다만 법적 권리의 경우에는 자유롭고 평등한 독립적 인격체로서의 통상적 여건에서의 활동에 필수적이며 동등하게 양립가능하며 그에 수반되는 위험은 각자가 기꺼이 감수할 것임이 명백한 경우에는 보호영역에 포함되지 않도록 하는 이론적 장치가 필요하다고 봅니다. 그렇지 않으면 집에서 가전기구를 작동시킬 때마다 어떤 권리 침범이 일어나고 있다는 너무나 증식적인 이론구성이 필요로 할 것이기 때문입니다. 그런 증식된 권리의 조정 문제는 입법자의 조정 의무에 의해 일차적으로 해결되고, 입법자가 조정하여 명시적으로 고지한 위험과 관련된 것들만이 법적 의무를 구성하게 된다고 보아야 할 것입니다.