이 논문은 권리 침범의 경우에 보상 의무의 존부와 범위에 관하여 체계적 논의를 시도하고 있는 것입니다. '시도'라고 말한 것은 체계적 접근에 필요한 사안의 분류와 그 분류된 사안에 대한 일응의 답을 제시하기는 하지만, 다른 답을 물리칠 수 있는 강력한 논증은 제시하고 있지 못하기 때문입니다.
저자는 결론부에서 다음과 같이 말하고 있습니다.
" 나는 강력한 논증은 제시하지 못했지만, 권리 침해에 대해 행위자 책임성이 있는 사람이―그리고 아마도 권리를 그르게 침범한 것에 대해 행위자 책임성이 있는 사람도― 피침범자에게 침범 해악 전부에 대한 보상 의무를 지는 반면, 책권리를 그르게 침범한 것에 대한 행위자 책임성이 없는 사람은 그들이 책임 있는 (예를 들어 합당하게 예견할 수 있었던) 침범 해악에 대해서만 보상할 책임을 진다고 주장하였다. 이 주장이 옳다면, 권리 침해에 행위자 책임이 있는 사람에게는 엄격책임이 타당하고, 권리를 그르게 침범한 것에 대해 행위자 책임이 없는 사람에게는 고의‧과실 책임이 타당하다. 그래서 비난가능성(그르게 행위한 것에 대한 행위자 책임성)은 처벌을 받을 책임뿐만 아니라 보상 의무와도 유관한 것으로 보인다."
다만, 여기서 제시한 분류와 그 사안별에 대한 답을 내는 체계적 방식은 책임과 보상 이론이라면 어느 경우에나 사용해야 하는 틀이므로 상당한 기여가 있다고 하겠습니다. 또한, 권리 침범의 종류를 다음과 같이 나누고 있는 것도 상당히 유용합니다. 일반적으로 기본권 제한의 경우에도 이와 같은 구별이 필요합니다.
침범: 권리에 의해 규정된 경계를 침범자가 권리보유자의 허용 없이 넘었다.(Intrusion: Borders defined by rights were crossed by the intruder without permission of the right-holder.)
비자율적 침범: 침범은 침범자의 자율적 선택의 결과가 아니며 그래서 허용되는 것도 불허되는 것도 아니다.(Non-autonomous intrusion: The intrusion is not the result of an autonomous choice of the intruder and thus neither permissible nor impermissible.)
제한: 침범이 침범자의 자율적 선택의 결과이며 그래서 허용되거나 불허되거나 둘 중 하나이다.(Infringement: The intrusion is the result of an autonomous choice of the intruder and is thus either permissible or impermissible.)
한낱 제한: 권리 제한을 정당화하는 조건이 성립한다. 그 행위는 권리 제한 때문에 그른 것은 아니다. (그러나 다른 이유 때문에 그를 수는 있다. 아래의 설명을 보라.)(Mere infringement: Justificatory conditions hold for the infringement of the right. The action is not wrong in virtue of the infringement (but may be for other reasons; see below).) (87)
침해: 권리 제한을 정당화하는 조건이 성립하지 않는다. 그 행위는 권리 제한 때문에 그르다.(Violation: Justifictory conditions do not hold for the infringement of the right. The action is wrong in virtue of the infringement.)
기본권 제한의 정당성을 심사할 때 작동하는 중요한 원칙 중 하나로 '자기책임원칙'이 있습니다. 그런데 자기책임원칙에 관하여 아직 깊고 체계적인 규명이 이루어지지 못했습니다.
헌법재판소는 “헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정·선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임원리는 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 자기책임원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 수 있다”(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바198; 헌재 2020. 5. 27. 2019헌바139)고 설시한 바 있씁니다.
그런데 위에서 밑줄 친 부분이 정확히 무엇을 말하는지가 아직 제대로 규명되지 않았습니다.
(1) '자기가 결정하지 않은 것에 대하여 책임을 지지 않는다'는 것은, 자기가 결정하지 않고 다른 사람이 결정한 사항으로 발생한 이득과 부담에 대해서 엄밀히 중립적이라는 것을 의미하는가, 아니면 다소 중립적이라는 것을 의미하는가? 만일 엄밀한 중립성이 실현불가능하다면, 다소 중립적이라는 것은 중립적이지 않은 것과 어떤 기준으로 구별되는가? (하나의 예를 들자면, 다른 사람이 투자에 실패하여 또는 위험한 스포츠로 인하여 장애를 입어 절대적 빈곤에 빠진 경우 그 빈곤을 경감하여야 할 책임을 모든 국민이 나누어지는 것은 '자기가 결정하지 않은 것에 대하여 책임을 지지 않는다'의 원칙에 어긋나는가?)
(2) '자기가 결정할 수 없는 것'의 의미는 무엇인가? 자기가 영향을 미칠 수 없다는 것인가, 실행을 할지 말지 최후의 의사결정이 다른 사람에게 있다는 것인가? (예를 들어 미성년 자녀가 잘못된 행위로 일으킨 손해를 부모가 부담하는 것은 최후의 의사결정이 다른 사람에게 있는 사안에서 책임을 지는 것이므로, 최후의 의사결정 기준은 맞지 않는 것 같다. 그러나 자기가 영향을 미친다는 요건으로 생각해보면 세상만사의 모든 것에 영향을 미치므로 이 기준 역시 맞지 않는 것 같다.) 자신의 정신과 육체를 거쳐서 일어난 일이긴 하지만 자기가 결정하지 않은 것으로 간주되기 위해서는 어떤 요건이 성립해야 하는가? (예를 들어 원인에서 자유로운 행위와 같이, 자신이 원인을 촉발한 것으로 인해 그 가능성이 높아진 결과가 실제로 벌어졌을 때 이때 책임지는 범위는 어디까지인가? 이를테면 평소 운동을 열심히 하지 않아서 정신질환에 걸리기 쉬운 몸이 되어 실제로 정신질환에 걸리고, 이 정신질환을 제때 치료받지 않아서 이것이 극단적인 정신이상으로 발전하였고, 이러한 극단적 정신이상상태에서 범죄를 저질러 다른 사람에게 피해가 발생했다면, 이는 자기가 결정하지 않은 것인가?)
(3) '스스로 결정한 결과'의 의미는 무엇인가? 스스로 결정한 것과 인과적으로 관계가 있다는 것인가, 아니면 모종의 규범적 기준에 의해 제한된 범위 내라는 것인가? 만일 인과적으로 관계가 있는 결과 모두를 말한다면 직관에 반하는 결과가 나온다. 이를테면 위험한 스포츠를 하다가 중상을 입고 의식을 잃은 사람은 방치되어 그대로 죽음을 맞이하는 것이 스스로 결정한 결과를 부담한다는 결론이 나온다. 그렇지 않아도 앰뷸란스 비용과 병원비를 모두 다 내거나, 또한 없어진 노동능력으로 인해 굶어죽는 결과까지 부담한다는 결과가 나온다. 만일 인과적으로 관계가 있는데다가 추가적 기준까지 성립해야 그런 결과로 확인된다면 그 추가적 기준은 무엇인가?
(4) '스스로 결정한 것과 상관관계 있는 부분'의 의미는 무엇인가? '상관관계'라는 것은 상관적 또는 대응적 관계에 있는 것을 가리킨다. 예를 들어 특수한 신체적 조건을 가진 사람과 말다툼을 하다가 결국 멱살을 잡는 실랑이로 발전되었는데, 멱살을 잡는 것이 보통은 사소한 해악만을 가져오지만 그 사람의 특수한 신체적 조건 때문에 심장마비가 걸려서 죽었다면, 그 죽음에 대해서도 책임을 지는 것인가? 아니면 예견가능한 결과에 대해서만 책임지는 것인가?
즉 책임이론은 행위자성, 책임귀속, 져야되는 개별적 (처벌을 받거나 보상을 할) 책임의 범위(형사/민사), 어떤 책임을 이유로 기본권이 제한되는 것을 감수하는 범위에 이르기까지 수많은 쟁점들을 발생시키는데, 이 쟁점들을 모두 체계적으로 처리하여야 책임원칙을 규명하였다고 할 수 있는 것입니다.
이러한 작업은 한꺼번에 일괴암적으로 할 수는 없고 쟁점을 구별하고 분리하여 순서대로 정리해나가야 하는데, 이러한 작업 중 참고되는 논문 중 하나라고 하겠습니다.