1. <우리는 어떤 권리를 갖는가> (권리존중론제12장)
Ronald Doworkin, <Taking Right Seriously>, Harvard University Press : Cambridge, Massachusetts, 1978 의 제12장 "What Rights Do We Have?"를 요약번역한 것입니다.
우리가 통상 어떤 정책이 옳으냐 그르냐를 따질 때 대두되는 문제 중 한가지는
"이 정책은 A라는 권리를 침해한다"
"아니다. 이 정책은 A라는 권리를 침해하지 않는다" 또는 "A라는 권리는 없다"라는 논변을 처리하는 일입니다.
그러자면 우리가 도대체 A라는 권리를 가지느냐, 정책의 유효성에도 불구하고 그것을 기각시킬 수 있는 자격을 가진 권리란 도대체 무엇이냐를 이해해야 합니다.
여기서 이해한다는 것은 단순히 도그마틱한 동어반복으로서 권리란 이러이러한 것이다고 의미확정을 하는 문제가 아니라, 정치철학의 보다 폭넓은 전제에서 정합성 있게 권리의 위치를 도출함을 의미합니다.
이 에세이는 그러한 작업에 필요한 참고자료입니다.
2. <권리에 논쟁의 여지가 있을 수 있는가> (권리존중론 제13장)
3. <자유와 자유주의> (권리존중론 제11장) 2009. 9. 15. 업데이트
이 에세이는 통상 오해되고 있는 밀이 "자유론"에서 밝힌 <자기관여적 행동>과 <타인관여적 행동>의 구분선이 진정으로 갖는 의미에 대해 설명하면서, 자유의 두 개념을 제시합니다. 하나는 허용된 행동 영역의 범위로서의 자유이고, 다른 하나는 독립으로서의 자유입니다.
헌법적 문제 중에 중대한 비중을 차지하고 있는 것이 "강행법규는 자유의 체계에서 어떤 지위를 갖는가? 어떤 강행법규는 자유를 침해하는 규제이고, 어떤 강행법규는 자유를 존중하는 규제인가?"라는 매우 세심한 답안을 요구하는 질문입니다. 예를 들어 로크너 판결에서는 하루 10시간 이상 노동을 하는 제빵노동자들과 고용주가 맺은 근로계약을 무효화시키는 뉴욕주의 법률이 자유를 침해하므로 위헌이라고 판단하였습니다. 오늘날 한국에서는 근로기준법 때문에 사용자와 노동자가 퇴직금은 주지 않는다고 합의할 수 없습니다. 이것은 자유에 대한 침해 아닌가? 어떤 이유에서 이것이 정당화되는가? 노동자를 후견적으로 보호하고자 하는 사회적 관심이라는 사회적 가치가 자유와 충돌하게 되고, 그래서 자유 이외의 사회적 가치가 우선되는 때가 있지 않는가? 이러한 식의 사고가 드워킨이 밀을 빌려서 공박하고자 하는 것입니다. 허용된 행동 영역의 범위로서의 자유, 행동의 자유, 즉 실존적 가능태는 권리의 문제들을 해결하기에 적합한 토대가 될 수 없습니다. 살인을 금지하는 법이나 정치적 발언을 금지하는 법이나 동일하게 이러한 종류의 자유를 감소시키기 때문입니다. 분석의 초점은 독립으로서의 자유가 되어야 하며, 독립으로서의 자유는 단순히 허용가능한 행동영역의 범위를 일컫는 것이 아니라 독립적이고 평등한 주체의 존중이라는 복합적 이상을 이루는 권리라는 것이 드워킨의 생각입니다.
한편, 이 글을 읽으면 통상 시민의 독립을 가장 중요한 가치로 보는 <공화주의>라고 불리는 전통과 <자유주의적 평등주의>의 전통이 분석도구와 논증도구는 다르지만 거의 그 정신이 가깝게 붙어 있음을 알 수 있습니다.
(참고로 다시 강행법규의 문제로 돌아와서 보면, 행동의 자유라는 개념을 자유의 본질적 개념으로 채택하는 한, 강행법규는 항상 자유를 제한하며 자유와 다른 가치간의 타협이라는 고질적인 문제를 불러일으키게 되어 강행법규의 타당성을 엄밀하게 검토할 수 있는 토대 자체를 잃어버리게 됩니다. 이 부분에 대해서 아이디어가 떠오르시면 글로 적어주세요)
4. <자유주의와 도덕> 2009. 11. 8. 업데이트
최근 정부에서는 공무원노동조합의 행사 시에 민중의례를 하는 경우에는 품위유지의무위반으로 징계하겠다고 발표하였습니다. 민중의례를 하는 것이 징계라는 법적인 불이익 처분을 공적으로 받을 정도로 위법하고 비도덕적인 일인지에 대한 정부의 대답은 아마도 여러가지가 되겠지만 그 모두가 '편견'에 해당하는 이유 제시에 그칠 것이라 예상됩니다. 결국 정부는 공무원 노동자들에게 민중의례를 금지한 셈인데, 어떤 행위를 금지함에 있어 무엇이 제대로 된 이유가 될 수 있느냐의 논의로서 드워킨의 이 논문을 참조하시면 도움이 될 것 같습니다.
5. <법학> 2010. 1. 14. 업데이트
분석법학과 법현실주의가 도덕 원리의 쟁점을 피한다고 열심히 피했는데 실은 전혀 피한 것이 아니라는 점을 갈파하는 글입니다. 권리존중론의 제1장의 내용인데, 법실무를 직접 하시는 분들은 매우 흥미롭게 읽을 수 있을 것이고, <법의 제국> 강의를 들으셨던 분들은 무슨 내용인지 쉽게 이해가 가실 것입니다. 심신상실 항변을 법체계의 일부로 받아들이는 이유가 무엇인지와 관련하여 논지를 전개하고 있으며 분석법학적인 접근방식은 여기에 제대로 대답을 못한다고 추궁하고 있습니다. 즉, 도덕 원리의 문제를 다루지 않고서는 애초에 구체적인 사건에 적용되어야 하는 "법이 무엇인지"를 불명확하게 밖에 알 수 없다는 것입니다.
Ronald Doworkin, <Taking Right Seriously>, Harvard University Press : Cambridge, Massachusetts, 1978 의 제12장 "What Rights Do We Have?"를 요약번역한 것입니다.
우리가 통상 어떤 정책이 옳으냐 그르냐를 따질 때 대두되는 문제 중 한가지는
"이 정책은 A라는 권리를 침해한다"
"아니다. 이 정책은 A라는 권리를 침해하지 않는다" 또는 "A라는 권리는 없다"라는 논변을 처리하는 일입니다.
그러자면 우리가 도대체 A라는 권리를 가지느냐, 정책의 유효성에도 불구하고 그것을 기각시킬 수 있는 자격을 가진 권리란 도대체 무엇이냐를 이해해야 합니다.
여기서 이해한다는 것은 단순히 도그마틱한 동어반복으로서 권리란 이러이러한 것이다고 의미확정을 하는 문제가 아니라, 정치철학의 보다 폭넓은 전제에서 정합성 있게 권리의 위치를 도출함을 의미합니다.
이 에세이는 그러한 작업에 필요한 참고자료입니다.
invalid-file2. <권리에 논쟁의 여지가 있을 수 있는가> (권리존중론 제13장)
3. <자유와 자유주의> (권리존중론 제11장) 2009. 9. 15. 업데이트
이 에세이는 통상 오해되고 있는 밀이 "자유론"에서 밝힌 <자기관여적 행동>과 <타인관여적 행동>의 구분선이 진정으로 갖는 의미에 대해 설명하면서, 자유의 두 개념을 제시합니다. 하나는 허용된 행동 영역의 범위로서의 자유이고, 다른 하나는 독립으로서의 자유입니다.
헌법적 문제 중에 중대한 비중을 차지하고 있는 것이 "강행법규는 자유의 체계에서 어떤 지위를 갖는가? 어떤 강행법규는 자유를 침해하는 규제이고, 어떤 강행법규는 자유를 존중하는 규제인가?"라는 매우 세심한 답안을 요구하는 질문입니다. 예를 들어 로크너 판결에서는 하루 10시간 이상 노동을 하는 제빵노동자들과 고용주가 맺은 근로계약을 무효화시키는 뉴욕주의 법률이 자유를 침해하므로 위헌이라고 판단하였습니다. 오늘날 한국에서는 근로기준법 때문에 사용자와 노동자가 퇴직금은 주지 않는다고 합의할 수 없습니다. 이것은 자유에 대한 침해 아닌가? 어떤 이유에서 이것이 정당화되는가? 노동자를 후견적으로 보호하고자 하는 사회적 관심이라는 사회적 가치가 자유와 충돌하게 되고, 그래서 자유 이외의 사회적 가치가 우선되는 때가 있지 않는가? 이러한 식의 사고가 드워킨이 밀을 빌려서 공박하고자 하는 것입니다. 허용된 행동 영역의 범위로서의 자유, 행동의 자유, 즉 실존적 가능태는 권리의 문제들을 해결하기에 적합한 토대가 될 수 없습니다. 살인을 금지하는 법이나 정치적 발언을 금지하는 법이나 동일하게 이러한 종류의 자유를 감소시키기 때문입니다. 분석의 초점은 독립으로서의 자유가 되어야 하며, 독립으로서의 자유는 단순히 허용가능한 행동영역의 범위를 일컫는 것이 아니라 독립적이고 평등한 주체의 존중이라는 복합적 이상을 이루는 권리라는 것이 드워킨의 생각입니다.
한편, 이 글을 읽으면 통상 시민의 독립을 가장 중요한 가치로 보는 <공화주의>라고 불리는 전통과 <자유주의적 평등주의>의 전통이 분석도구와 논증도구는 다르지만 거의 그 정신이 가깝게 붙어 있음을 알 수 있습니다.
(참고로 다시 강행법규의 문제로 돌아와서 보면, 행동의 자유라는 개념을 자유의 본질적 개념으로 채택하는 한, 강행법규는 항상 자유를 제한하며 자유와 다른 가치간의 타협이라는 고질적인 문제를 불러일으키게 되어 강행법규의 타당성을 엄밀하게 검토할 수 있는 토대 자체를 잃어버리게 됩니다. 이 부분에 대해서 아이디어가 떠오르시면 글로 적어주세요)
4. <자유주의와 도덕> 2009. 11. 8. 업데이트
최근 정부에서는 공무원노동조합의 행사 시에 민중의례를 하는 경우에는 품위유지의무위반으로 징계하겠다고 발표하였습니다. 민중의례를 하는 것이 징계라는 법적인 불이익 처분을 공적으로 받을 정도로 위법하고 비도덕적인 일인지에 대한 정부의 대답은 아마도 여러가지가 되겠지만 그 모두가 '편견'에 해당하는 이유 제시에 그칠 것이라 예상됩니다. 결국 정부는 공무원 노동자들에게 민중의례를 금지한 셈인데, 어떤 행위를 금지함에 있어 무엇이 제대로 된 이유가 될 수 있느냐의 논의로서 드워킨의 이 논문을 참조하시면 도움이 될 것 같습니다.
5. <법학> 2010. 1. 14. 업데이트
분석법학과 법현실주의가 도덕 원리의 쟁점을 피한다고 열심히 피했는데 실은 전혀 피한 것이 아니라는 점을 갈파하는 글입니다. 권리존중론의 제1장의 내용인데, 법실무를 직접 하시는 분들은 매우 흥미롭게 읽을 수 있을 것이고, <법의 제국> 강의를 들으셨던 분들은 무슨 내용인지 쉽게 이해가 가실 것입니다. 심신상실 항변을 법체계의 일부로 받아들이는 이유가 무엇인지와 관련하여 논지를 전개하고 있으며 분석법학적인 접근방식은 여기에 제대로 대답을 못한다고 추궁하고 있습니다. 즉, 도덕 원리의 문제를 다루지 않고서는 애초에 구체적인 사건에 적용되어야 하는 "법이 무엇인지"를 불명확하게 밖에 알 수 없다는 것입니다.
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