[번역] 제임스 B. 스탭, <안토닌 스칼리아 대법관의 정치 사상: 연방대법원의 해밀턴주의자> 6장 일부

James B. Staab, The Political Thought of Justice Antonin Scalia: A Hamiltonian on the Supreme Court (2006)의 Chapter 6의 일부(p.176부터 6장끝까지)를 번역한 것입니다.

[각주는 원주가 아니라 번역자가 덧붙인 주입니다. 원주는 생략하였습니다]

스칼리아대법관의정치사상_스탭.hwp

스칼리아대법관의정치사상_스탭.pdf

스칼리아 대법관은 미국의 우익 법해석론인 '원본주의'(originalims)의 대표 주자 중의 한 명이며, 이에 관하여는 로널드 드워킨의 <Justice on Robes>의 원본주의와 충실 http://www.civiledu.org/480번역을 통해 그 비판을 소개한 바 있습니다. 그러나 원본주의는 미국에서 여전히 큰 영향력을 발휘하고 있으며, 한국에서도 손쉽게 원본주의의 이념과 개념에 기대어서 법해석의 문제를 단 칼에 자르려고 하는 법조인들이 있습니다. '입법자의 의사'라는 것이 어떻게 다의적으로 해석될 수 있는지도 모른 채, 그 중 어느 하나를 사건에 맞춰 선택해서 원하는 결론을 도출하는 식입니다. 설사 입법자의 의사를 예를 들어 '입법 당시의 일반 대중이 해석했을 뜻'으로 고정시킨다고 하여도 왜 그 해석에 지금 구속되어야 하는가의 문제는, 무엇이 정당성 있는 민주주의이며 그에 걸맞는 사법심사인가에 관한 원리에 관한 질문을 해결하지 않고서는 뒷받침될 수 없는 것입니다.

스탭의 위 책은 스칼리아의 법해석론이 단순히 그 자체 법기술적인 논리에 의해서 나오는 것이 아니라, 폭넓은 권한을 갖는 강한 행정부, 다수의 의사를 기본적으로 따라야 하고 따를 수 있는 입법부, 소수를 보호하는 좁은 범위의 일에만 독립성을 발휘해야 하는 사법부라는 어떤 권력 분립 이론과 민주주의 체계 정당성에 대한 그 자체 해밀턴주의라고 하는 근본 이념에 의해 구축되는 것임을 잘 드러내고 있습니다. 해밀턴주의가 정당화되지 않는다면 스칼리아의 해석론은 정당화되지 않는 것이라고 할 수 있을 것입니다. 그러나 민주주의 이론에서 해밀턴주의가 정말로 납득이 갈 만한 이론인가는 의문스럽습니다.

그러나 이러한 원본주의 법해석론이 여기저기서 튀어나오기 때문에 제대로 그 도전에 답하려면 원본주의 법해석론을 이해하는 수 밖에 없을 것입니다.

스칼리아 대법관의 주요 논문 목록은 다음과 같습니다.

위 번역 글의 핵심 내용은 다음과 같습니다.

스칼리아는 자신이 사법부의 핵심적인 기능이라고 본 것은 확고한 형식주의적 해석을 통해 방어하고자 하였다. 다만 그 핵심적 기능은 법의 의미를 공표하는 것, 숙고적인 기능에만 한정되는 것이다. 이러한 태도는 여러 곳에서 나타난다.

① 스칼리아 판사는, 연방 법관들이 탄핵되려면 거쳐야 하는 번거로운 절차-하원에 의한 기소(indictment)와 상원에 의한 심판(trial)-의 변화에 반대하면서, 그 성가신 절차야말로 사법부의 독립을 보호하는 주된 방법이라고 보았다.

② 스칼리아는, 어떠한 연방 법원의 판결도 의회의 상하원 양쪽 모두의 단순 과반수 투표에 의하여 뒤집어질 수 있게 허용하는 로버트 보크의 헌법 수정안에도 동의하지 않았다.

③ Freytag v. Commissioner of International Revenue 사건에서 스칼리아는 보충의견에서 성실한 업무수행 기준을 입법부의 침해로부터 사법부를 보호하는 으뜸 가는 수단으로 언급하였다.

④ Mistretta v. Unites States 사건에서, 스칼리아 대법관은 미국 양형위원회(U.S. Sentencing Commission)를 합헌이라고 본 법원의 판결에 반대 의견을 내었다. 첫째로, 스칼리아는 양형위원회가 부과한 확정적인 양형 지침이 연방 지방법원 판사들이 양형 결정을 내리는 폭넓은 재량을 대체하는 점, 둘째로, 사법부의 권한은 위임 가능한 것이 아니기 때문에 사법부 내의 독립기관을 두는 것은 합헌적이지 않다고 보았다.

⑤ 스칼리아 대법관은 소위 “공권”(“public rights”) 원칙을 확대해석하여 사권 중 “공적 규제 제도에 매우 밀접하게 결합되는 것”은 3조 법원이 아닌 법원에서 판결하는 일을 허용하는 것을 격렬하게 반대하였다. 1989년 Granfinanciera. S.A. v. Nordberg 의 보충의견에서 스칼리아는 의회는 정부가 그 사건의 당사자가 아닌 한 합헌적으로는 비 3조 법원에 판결 기능을 부여할 수 없다고 결론지으면서, 삼부 사이의 권한에서의 형식주의적인 구분이라는 논거를 제시하였다. 권력 분립 체계의 보존은 다양한 요소에 의해 달라질 수 있는 형량 심사에 좌우되어서는 안된다는 것이다.

⑥ 스칼리아 대법관은, 특정한 법원 판결에 입법부가 간섭하는 것으로부터도 사법부의 독립을 옹호하였다. Plaut v. Spendthrift Farm, Inc. 사건에서 1934년의 유가증권거래법(Securites Exchange Act of 1934)에 대한 의회의 개정법률, 즉 물품 판매에서의 사기 혐의를 제기하는 민사소송의 재개(reinstatement)을 허용하는 법률이 문제되었을 때, 스칼리아는 의회는 법률을 개정하고 폐기할 권한이 있지만, 스칼리아는 그 권위가 연방법원으로 하여금 최종판결을 재개하게끔 소급적으로 요청할 수는 없다고 주장하였다.

⑦ 그러나 스칼리아 대법관은 헌법 제3조가 부여하지 않는다고 생각하는 권위라고 생각할 때는, 사법 권력에 한계를 긋기도 하였다. 1987년 Young v. United States ex rel. Vuitton et Fil S. A. 사건에서, 윌리엄 브레넌 대법관이 쓴 법정 의견은, 판사는 사법 절차를 방해하는 법정모독죄를 처벌할 권한이 있으며 그들은 법원 명령에 대한 법정 밖의 모독을 수사하고 기소할 특별 검사를 임명할 수 있다고 하였다. 스칼리아 대법관은 보충 의견에서 ‘법원이 그 절차를 진행할 능력을 보호하기 위해 필수적인 경우에 개인을 법정 모독으로 기소할 본질적인 권위만을 갖고 있을 뿐’이라는 점을 분명히 하였다. 원래 법원은 자신이 내린 판단의 실효성을 위해서 행정부라는 팔의 도움에 의존하는 것이 당연하다는 것이었다.

결론적으로 해밀턴과 스킬리아 모두에게는 사법심사의 권한은 한편으로는 강력하게 방어되지만, 다른 한편으로는 주의깊게 좁은 곳에 한정된다. 헌법의 문언이나 구조가 법원에 의한 개입을 요청하지 않는다면 그 결정은 정치적 과정에 남겨져야 한다.

기회가 될 때 위 책의 나머지 내용도 논평과 함께 소개하겠습니다.

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