J. C. Rees, “Hayek on Liberty”, Philosophy, Vol. 38, No. 146, 1963, pp. 346-360.
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하이에크 교수의 책(The Constitution of Liberty, By F. A. Hayek. (Routledge & Kegan Paul. Price 45s).은 국가 행위의 한계라는 계속되는 질문에 대한 엄청난 기여다.
밀과 마찬가지로, 하이에크는 장기적으로는, 가장 강력한 충격을 갖는 것은 사상이라고 믿는다. 그는 또한, 사상에 관련된 이들, 특히 사회사상과 정치사상에 철학적인 수준에서 관계하는 이들은, 대중의 의견에 대부분 훨씬 앞서 있고, 그리하여 ‘다수의 의사에 반대함으로써 민주주의에 가장 잘 기여하는 경우가 흔하게 된다’고 하였다.
347 ‘부자유한 사회로부터 자유로운 사회를 구분시켜주는 것은, 자유로운 사회에서는 각 개인이 인정된 사적 영역을 공적 영역과 명확히 구분하여 갖고 있으며, 사인들이 함부로 명령될 수 없고 모두에게 동등하게 적용가능한 규칙에만 복종할 것이 기대된다’고 주장한다. (pp. 207-208)
이 모든 것으로부터 하이에크는 자유에 관한 건전한 이론은 벤덤이나 밀로부터 도출될 수는 없고, 18세기 영국 및 스코틀랜드 철학자들, 이를테면 Adam Ferguson과 같은 이들로부터 추출되어야 한다고 함의한다. 이런 이들은, “국가가 어찌하여 진정으로 인간 행위의 결과인 제도를 우연히 발견한 것이지 결코 인간 설계의 실행이 아님을” 깨달은 이들이라고 한다. 그 성장이 수많은 사람들의 개별적 행동이 의식하지 않고 결합되어 일련의 조정된 사회제도를 산출한 결과라는 사회의 복잡한 성격에 대한 이러한 자각에서, 하이에크는 ‘자유를 찬성하는 논변의 불가결한 토대’를 본다. 왜냐하면, 그가 논하길 ‘자유의 가치는 주되게는, 설계되지 않은 성장을 위해 자유가 제공하는 그 기회에 있기 때문이다’.
하이에크는 ‘freedom’을 ‘liberty’와 사실상 동의어로 본다. 그리고 그 둘 모두를 강제의 부재로 정의한다.(as the absence of coercion) 그는 자유를, 홉스, 벤덤, 밀의 노선을 따라, 순전히 소극적 개념으로 여긴다. 그럼에도 그는 그 자신의 정의를 정교하게 고안해낸다. 그러면서 나에게는 몇 가지 불필요한 난점들을 만들어내는 것으로 보인다.
348 하이에크는 말한다. 사람은 만일 그가 ‘다른 이 또는 다른이들의 자의적인 의지(arbitrary will)’에 의한 강제에 종속된다면 자유로운 것이 아니라고. ‘자의적인’이라는 단어는 여기서 그냥 쓰인 것이 아니다. 그러나 자의성은 그 제약 내용이 무엇이건, 나의 자유에 저해가 되도록 나에게 부과될 수 있는 것의 본질적인 요소인가? 나는 아편굴을 운영할 자유가 없다. 만일 내가 아편굴을 운영하면 처벌받게 되는 그 법은 자의적인가? 하이에크는 통치자와 피통치자를 똑같이 구속하는 일반적인 규칙이 자유를 제한할 수 있다는 점을 인정하기를 때때로 RJfugksek. 그는 그러한 규칙이 억압적이 되는 것은 개연성이 없다고 생각한다. 이것은, 내가 느끼기에는, 과도한 낙관주의(excessive optimism)이다. 나는 이후에 논할 것이다. 어떤 법은 하이에크가 제시한 ‘법의 지배’의 모든 기준에 들어맞으면서도, (그리하여 자의성을 피하면서도) 여전히 억압적일 수 있다는 것이다. 우리가 그것 없이는 제대로 살 수가 없는 우리의 자유를 제한하는 명백히 많은 법률들이 있다. 그들 중 일부가 다른 이들 중 일부에 의한 강제를 막는다는 것, 그리하여 자유의 사적 영역을 확보하는 데 도움을 준다는 것은, 그것의 제약적인 성격(restrictive nature)을 변경하지 않는다. 설사 이 제약들이 자유의 향유를 위해 필요 조건이라고 하더라도 말이다. 강제를 다른 이의 자의적인 의지에의 종속으로 정의함으로써, 하이에크는, 자유는 오직 법에 의해 폭넓은 권력을 인정받은 사람들의 재량적 행위(the discretionary action)에 의해서만 감소될 수 있다는 인상을 창출한다. 그는, 그가 공직자에게 재량적 권력을 인정함에 내재되어 있는 큰 위험을 지적할 때 탄탄한 근거 위에 서 있다. 특히 만일 거기에 아무런 사법 통제(judical control)을 위한 규정이 없다면 말이다. 물론, 가질 가치가 있는 자유(the freedom worth having)는 다른 이들의 공격을 제한하도록 고안된 강제적 규칙들의 네트워크에 의지해야만 한다. 자유로운 사회와 부자유한 사회 사이의 차이는, 하나는 제약적인 규칙이 있는 사회고 하나는 제약적인 규칙이 없는 사회 사이의 차이가 아니라, 그 제약의 성격과 정도의 차이에 관한 것이다. 그리고 자의적인 제약은 특유하게 사악하다. 그러나, 자의성을 자유의 주된 적으로 하이에크가 고집하는 것은 지나치게 나아간 것이며 때때로 그로 하여금 ‘우리가 법에 복종할 때, 즉 우리에의 적용과 무관하게 정해진(laid down irrespective of their application to us) 일반적이고 추상적인 규칙들(general abstract rules)의 의미에서의 법에 복종할 때, 우리는 다른 사람의 의지에 복종하지 않는 것이며 따라서 자유롭다’(p.153)라는 결론으로 나아가게 한다. 내가 확신컨대, 하이에크 그 자신에, 그와 같은 진술에서 읽어낼 수 있는 권위주의적 함의들 중 일부를 격렬하게 논박할 첫 인물이었을 것이다.
유사한 난점이, 강제에 대한 하이에크의 정의에서 발생한다. 하이에크가 자유를 정의하는 것은 강제의 부재에 의거해서이다. 그리고 강제는 ‘어떤 사람의 행위들이 다른 사람의 의지에 봉사하도록 만들어졌을 때, 즉 그 자신의 목적이 아니라 다른 사람의 목적에 봉사하도록 만들어졌을 때’ 발생한다. (p. 133) 하이에크는 아마도 ‘다른 사람의 목적을 위해서만(soley)’이라는 것을 의미했을 것이다. 만일 내가 택시 운전기사의 행위를 내 의지에 봉사하도록 만들도록 고용했지만, 그 경우 그 자신의 목적 역시 봉사되는 것이다. 이것은 택시운전기사가, 그의 생계를 위해 (내가 그 중 하나인) 몇 명의 부유한 고객에 크게 의존하고 있다 하더라도 여전히 참일 것이다. 다른 사람의 서비스를 고용하는 것 자체에는 아무런 강제도 포함되어 있지 않다. 비록 만일 내가 내 직원 중 핵심 멤버의 서비스를 유지하기 위해 협박을 사용한다면 그는 확실히 강제되는 것이긴 하지만 말이다. (349) 설사 그렇다 하더라도, 그 역시 그 자신의 목적에 봉사하고 있는 거싱 된다. 그는 다른 곳에서 일하는 것은 선호하겠지만 여전히 그 일을 흥미롭다고 생각하며, 그의 기술을 요구하는 과업에 적용됨으로써 그의 긴 훈련 기간과 그로부터 그가 가져가는 좋은 소득이 있으니 말이다. 그러므로, 내가 강제되고 있을 때 내가 필연적으로 다른 사람의 목적에만 봉사하도록 필연적으로 되는 것은 아니며, 또한, 하이에크의 말에 따르면 ‘나의 마음이 다른 누군가의 도구가 되도록 만들어진다’는 것이 필연적으로 결과하는 것이 아니다. 예를 들어 교통 규제, 그리고 근무하고 있는 경찰에 의한 교통 규제의 실행은, 나의 자유에 대한 제약이며, 때때로 정말로 그렇게 느껴질 수도 있다. 이를테면 내가 아주 쭉쭉 빠지는 도로에서 어딘가로 급하게 가고 싶어할 땜 kf이다. 이런 형태의 강제는 누군가 다른 사람의 도구로 만들어지는 것에 해당하는가? 그러마 문제의 제약의 유형은 강제에 훨씬 못치니는 것이 되는가?
우리는 그렇다면, 자유는 엄밀하게 강제적이지 않은 행위들에 의해서도 감소될 수 있다는 점을 인정해야 한다.
다른 곳에서 하이에크는 ‘강제는 해악을 가한다는 위협과, 그렇게 함으로써 일정한 행위를 발생시키겠다는 의도 양자 모두를 함의한다’(p. 134)고 말한다. 이것은 우리가 그 용어에 의해 통상적으로 이해하는 바에 더 가깝다. 그러나 하이에크는, 개인의 사적 영역에의 심대한 침해(as a massive intrusion)으로만 주되게 생각한다. 그러나, 때로는 그는 ‘강제의 더 부드러운 형태들the milder forms of coercion’에 대해서도 이야기한다. (p. 139) 즉, 강제라는 그 용어를, 그의 원래의 정의에 의해 포괄되는 심대한 형태에만 한정하는 것이 자의적이라는 것을 시사하도록 말이다. 그의 입장에 있는 혼동은, 내가 생각하기에, 부분적으로는, 그가 J. S. Mill의 ‘도덕적 억압의 기제the engines of moral repression’으로부터 생겨난 자유에의 위협에 대한 관심을 공유하기를 거부하기 때문에 생겨난 것일 터다.
어떤 이들에게는 자유에 대한 자연권을 주장하는 것만으로도 충분하다. 그 자연권을 강하게 찬성하는 편향은, 오직, 그 입증 책임(the onus of proof)가 지워진 사람들에 의해 자유의 감소가 확립된 설득력 있는 이유들이 있는 경우에만 특정한 영역들에서 질문에 열려 있게 된다. (350) 다른 이들에게 자유는, 그 결과 때문에 소중히 여겨진다. 진보에 대한 자유의 기여, 사회적 다양성이나 개인들의 다면적 발달에 대한 그 기여 때문에 말이다. 하이에크는 이 두 번째 그룹에 속한다. 애초에 그는 자유를 단지 ‘논박불가능한 윤리적 전제’로 바라보지 말 것을 경고한다. 제2장에서 그는 우리가 사회의 작동에 관하여 너무나 적게 알고 있으며, 확정적이고 미리 선정된 목표를 향한 사회의 운동을 지시할 능력이 너무도 적으며, 사회 제도의 자생적인 성장이 인간 문제를 대처하는 최선의 방법이라는 확신으로부터, 널리, 자유를 위한 논거를 발전시킨다. 자유는 그러므로, 예견불가능한 것과 예측불가능한 것을 위한 여지를 남기기 위해 극히 중요하다. (Liberty is essential therefore in order to leave room for the unforeseeable and the unpredictable) 인간 사회는 정말로 수없는 개별 행위들의 결과이지, 여하한 설계나 계획의 결과가 아니다. “정신은 결코 그 자신의 진보를 예견할 수 없다”고 하이에크는 말한다. 물론 하이에크는 인간 행위에 대한 모든 제약을 제거하기를 바라지 않는다. 사회질서를 유지하기 위해 필요한 통제의 최소 정도라는 것이 있다. 그러나 그 최소 정도를 넘어선 모든 강제는, 그가 인간 공동체가 어디서건 그 능력을 갖고 있다고 생각하는 유익한 자기조정의 과정(the process of beneficial self-adjustment)를 방해하게 된다. 여기에는 18세기 프랑스 철학자들과 공유하는 낙관주의가 상당히 있다. 그리고 그러한 낙관주의는, 20세기 동안 이루어진 진보의 교리에 가해진 심각한 타격 뒤에는 유지하기가 어려워졌다고 널리 생각되고 있다. 더군다나, 하이에크가 사회적 힘의 자생적인 움직임에 간섭하는 것의 위험에 관하여 그토록 확신하고 있다는 것은, 인간이 작동하고 있는 힘들에 대해 무지하다고 하는 그의 반복된 강조에 비추어 다소 곤혹스럽다. 사회의 자기조정적 과정에의 여하한 임의의 방해가 해롭다고 주장하는 것은 두 가지 근거에서 도전을 받을 수 있다. 그 주장은, 우리가 의도적인 간섭(deliberate intervention)의 일정한 결과를 귀속시킬 수 있으며 그것을, 그렇지 않았더라면 결과하였을 상황과 비교할 수 있다는 것을 함의하는 것처럼 보인다. 하이에크의 가정에 의하면, 이것은 우리의 능력을 크게 벗어나는 일이다. 게다가, 그 간섭이 위험하다거나 해롭다거나 간단히 바람직하지 않다고 주장하는 것은, 각 경우에 그것이 그렇게 판단이 내려질 수 있는(adjudged) 준거에 의한 규준을 주장하는 것이다. 이 두 번째 비판에 대하여 하이에크는 사실상, 그가 변함없이 지지하는 가치들이 무엇인지를 완벽하게 명확하게 밝힘으로써 답한다. 평등에 대한 현재의 관념에 대한 그의 검토는, 그 책의 가장 흥미로운 부분 중 하나이다. 나는 그가 전자의 질문을 적정하게 다루었다고 납득이 되지 않는다. 그리고 이런 종류의 비판은, 사회적 연구의 과학적 지위에 대한 아무런 헌신도, 또는 전체적인 사회계약의 미덕에 대한 신념도 수반할 필요가 없다. 게다가 그 비판은 역시 자유를 크게 열망할 수 있다. 비록 하이에크가 그러는 것과 동일한 이유로 동일한 영역에서 그 중요성을 강조하기를 항상 바라지는 않는다고 하더라도 말이다.
351 하이에크가 자유를 찬성하는 그의 주된 논거를 끌어내는 것은, 그 자신의 사회의 작동에 대한 인간의 무지이다. 하이에크는, 그 무지를, 모든 개인들은 그 자신이 보유하거나 심지어 있다고 아는 것보다 훨씬 더 많은 지식을 사용하고 그로부터 이득을 얻는다는 사실을 지적함으로써 뒷받침하려고 한다. 이 지점에서 그 논변은, 사례와 예시가 심각하게 결여되어 있으며, 왜 이 사실이 자유를 찬성하는 하나의 이유로 여겨져야 하는지가 분명하게 드러나 있지 않다. 아마도 하이에크는, 자유로운 사회에서는, 다른 사람들이 아는 것에 대한 접근이 더 쉽다는 것이거나, 우리의 행위 중 많은 부분이 통치 기구에 의해 명령될 때보다 선택의 범위가 훨씬 더 크다는 점을 의미하고 있는지 모른다. 그러나 계획자들 역시 그들 자신이 보유하고 있는 것보다 훨씬 더 많은 지식을 사용하며, 아마도 일부 영역에 있어서는, 하이에크가 추천하는 종류의 사회에 속한 많은 분리된 개인들이 각자 독자적으로 내렸을 결정보다, 결정을 내리기 전에 활용가능한 사실들을 모을(marshal) 더 나은 입지에 있을 수도 있다. 도시 계획이 바로 그러한 영역이며, 하이에크가 그 이후의 장에서 말하는 어떠한 것도, 재산 시장에서의 가격 수준이, 우리가 우리의 토지를 가지고 무엇을 해야 하는지에 대한 좋고 충분한 표지라는 점을 시사해주지 않는다.
한 의미에서 모든 사회는, 지식의 축적분(a fund of knowledge)를 제공한다. 그 축적분에서 개인들은 지식들을 끌어온다. 그 축적분은, 한 단일한 개인이 그 자신 스스로 평생 축적할 것보다 훨씬 더 큰 것이다. 그 활용가능한 축적분은, 정부 규제의 증가에 비례하여 대체적으로 우리 각자에게 더 적어지는 것이 될까? 이것이 하이에크의 주장의 당연한 귀결인 것으로 보인다. 아마도 그것은 참일 수도 있다. 그러나 그 명제를 확립하기 위해서는, 우리가 여기서 얻는 것보다는 훨씬 더 뒷받침하는 증거를 요하는 것이다.
하이에크는 자유에 대한 타눤은, 자유가 지식의 진보(the advancement of knowledge)와 사회의 개선을 위한 필수적인 조건이라는 그의 논변에 크게 의존하고 있다. 모든 종류의 지식 말이다. 단지 지식인들이 다루는 지식만이 아니라. 실험을 할 개인의 권리 그리고 새로운 실천을 채택할 개인의 권리는, 사회 진보의 명분으로 모든 잠재적인 혁신의 고유한 재능들을 활용할 필요로부터 도출된다. 그리하여, 벤덤주의자들에 대한 그의 일반적인 적대적 태도에도 불구하고, 하이에크는 그의 자유를 위한 논거의 중대한 부분을 심대하게 공리주의적인 노선 위에서 주형한다. 대부분의 경우 그는 개인이 그 자신의 삶을, 그가 인간 지식의 저량에 무언가를 더하는지 아니면 사회 개선을 증진시키는지와 관계 없이 자기 마음에 드는 방식대로 살 권리가 있다는 견해를 거부하거나 아니면 무시한다. 그리고 그래서 그는 ‘백만 명 중 한 사람에 의해서만 활용될 자유는, 우리 모두가 활용하는 어떠한 자유보다 다수에게 더 유익할 수 있다’(p. 31)라고 한다. ‘사회 전체적으로(society as a whole)’ 좋은 것은 ‘자유롭게 될 개인의 권리’를 거의 완전히 배제한 채로 강조된다. 그는 말한다.
352 ‘우리가 자유에 대한 권리주장을 갖는 이유는 우리가 특정한 것들을 할 수 있기를 좋아하기 때문도 아니요, 우리의 행복에 특정한 여하한 행복이 필수적인 것으로 여기기 때문도 아니다. (....) 중요한 것은 내가 개인적으로 ㅎ애사하기를 바라는 자유가 무엇인가가 아니라, 어떤 사람이 사회에 이득이 되는 것들을 하기 위해 필요로 할 수도 있는 자유가 무엇인가이다. 이 자유는, 모든 사람들에게 줌으로써만이 우리가 모르는 사람에게 확보해 줄 수 있는 것이다.’(p. 32) 이러한 주장에 반대하며, 그 사회구성원들이 진보를 촉진하기 위해서가 아니라 그저 자유롭게 된다는 것이 좋은 삶이란 어떻게 살아져야 하는 것인가에 대한 우리 관념의 일부이기 때문에 사회구성원들이 자유롭게 되어야 한다는 것보다, ‘사회에 더 유익한’ 것은 없다고 논해질 수 있다.
여기서는 개인의 내재적 자유에 대한 관심의 결여는, 나에게는, 개인의 발전에 대한 권리주장 그리고 진리와 사회 진보의 요구가 모두 정당한 인정을 받는 훨씬 더 균형잡힌, 밀의 유명한 에세이에서의, 자유를 위한 탄원에 비해, 비교해보면 불리한 점으로 하이에크에게 작용한다는 것이다. 더군다나, 하이에크 그 자신이 이 다른 논변의 힘을 느꼈다는 증거들이 있다.
예를 들어, 강제의 의미와, 자유의 여하한 정의에도 강제가 필수적인 부분이 된다는 그의 논의에서, 그는 강제는, 그것이 ‘사유하고 가치를 부여하는 존재로서의 개인을 지워버리고 개인을 다른 이의 목적의 성취를 위한 단순한 도구로 만들어버리기’(eliminates an individual as a thinking and valuing person and makes him a bare tool in the achivement of the ends of another)(p. 21) 사악하다고 논급한다.
하이에크는, 사회적 기술에서의 개선과 이론적 지식에서의 추가적 진보를 기대할 수 있는 것은, 사회적 삶 전체를 통제하는 방식으로 고안하지 않는 정도만큼 성공한다고 주장한다. 하이에크에게 큰 문제는, 그러므로 실험할 자유를 보장하고 모든 개인들에게 혁신할 자유를 보장하는 정도까지만 사회 통제를 유지하는 방법을 찾는 것이다. (353) 그러나 자생성의 섬세한 뿌리(the delicate roots of spontaneity)를 보호하기 위해서는, 강제를 제한하기 위해서라도 강제가 있어야만 한다. 즉, 우리는 자유를 증진하기 위해 법을 필요로 하는 것이다. 법의 수단에 의해서, 자유의 특정한 영역들이 다른 이들의 공격에 대항하여 방어되게 된다. 자유의 그러한 영역들은 일반적 규칙에 의해 특징지워지며, 여하한 임의의 개인들에게 속하는 특수한 영역들은, 모든 이들에게 적용되는 규칙으로부터 연역가능하다. 하이에크는 강제는 그것이, 개인들이 그들의 기대를 형성하고 그들의 활동을 계획할 수 있도록 확정적이고 예측가능한 의무를 부과하는 데 한정될 경우에만 그 가장 해악이 없는 형태로 감소된다고 믿는다. 하이에크는 국가 활동을 그 강제적인 기능에만 그저 한정하고자 하지 않을 것이다. 실제로 그의 책 제3부에서 그는, 정부에 의해 취해져야 할 비강제적이고 순수 서비스적 활동의 성격과 범위를 고찰한다. 그러나, 과세를 제외하고는, 그는 정부 행위의 영역을, 이 목적을 위해 고안된 규칙의 일반적 체계를 준수함으로써 개인들에게 활동의 사적 영역을 보장하고자 하는 측면에 그 강제적 측면에서의 정부 행위의 영역을 제한하고 싶어하는 것으로 보인다. 그리고 이 지점에서 하이에크가 밀의 시도, 즉 사적 영역을 다른 사람에게 영향을 미치는 활동과 그렇지 않은 활동으로 구분하는 것에 의거하여 사적 영역을 정의하려는 밀의 시도를 거부하는 지점이다. 밀의 공식은, 하이에크가 말하길 도움이 되지 않는다고 한다. 왜냐하면 밀이 그은 바로 그 구분이, 오직 보호된 영역이 이미 경계가 그어졌을 때에만 유의미하게 되기 때문이라고 한다. 그러나 나는 밀이, 하이에크의 ‘보호된 영역a protected sphere’이라는 이념과 매우 유사한 것을 염두에 두고 있었다고 본다. 예를 들어 밀이, 우리가 이를테면 어떤 사람에게 그의 무절제한 행동(intemperate behaviour)에 대한 우리의 불호를 표현함으로써 가하게 되는 ‘그저 우연적인’ 손상을, 이를테면, ‘특정한 의무’(specific duty)나 ‘분명히 구별가능하고 할당가능한 책무distinct and assignable obligation’의 위반에 따르게 되는 공식적 비난과 처벌을 대조하였을 때 염두에 두었던 것이다. 그리고 밀이 때때로 ‘해악harm’이라는 용어를, 다른 사람의 권리와 이익을 지칭하는 데 사용한다는 사실을 제쳐두더라도, 밀은, 개인들의 사적 영역을 경계 긋는 목적은 다른 사람들에게 해악을 야기할 수 있는 모든 행위들을 금지하는 것이 아니라, ‘다른 사람들의 통제로부터 그들의 행위의 일정한 자료를 보호하기 위한’ 것이라는 하이에크의 견해를 잘 받아들였을 것이다.
우리가 일반적인 법의 지배에 의하여 정의되고 보호되는 ‘행위의 영역sphere of action’을 개인에게 보장하고 싶어한다는 점을 인정한다면, 그 경계를 우리는 어떻게 결정해야 하는가? 하이에크는, 우리가 적용해야 하는 테스트는, 우리가 금지하기를 원하는 행위가 ‘보호되는 사람의 합당한 기대에 실제로 간섭하는가 여부’라고 한다. (acutually interfere with the reasoanble expectations of the protected person.‘ 이것은 별로 도움이 되는 지침이 되지 못한다. 우리는 무엇이 ’합당한‘ 기대인지를 어떻게 결정할 것이며, 누가 결정할 것인가? 하이에크의 의도 중 일부는 어떤 행위에 대한 우리의 단순한 불호가 그 금지의 적정한 근거가 되는 것을 막는 것이었다. 그러나 사람의 기대는, ’합당한‘ 것이건 아니건, 그의 호와 불호에 밀접하게 묶여 있다. (are closely bound up with his likes and dislikes) 한 지점에서 하이에크는, ’다른 사람들의 보호된 영역에 직접 간섭하지 않는 행위의 문제에 관한 도덕적 신념은 강제를 정당화하지 못한다‘고 말한다. (354) 여기서 보호되는 영역이라는 관념은 일부 도덕적 신념을 다른 도덕적 신념과 차별화하는 기능을 한다. 그러나 우리는 순환논리 없이는(without circularity) 그 영역을, 그 중 일부는 우리가 강제의 충분한 근거로서는 배제하고 싶어 하는 도덕적 신념을 준거로 하여서는 규정할 수가 없다. 확실히 우리 중 많은 수는, 행위의 어떤 유형에 대한 사람들의 단순한 불호는, 설사 그것이 그 행위자 자신에게도 해악을 야기한다는 확신과 함께 가더라도, 그 행위에 대한 강제의 활용을 위한 충분한 근거가 아니라는 점을 공유할 것이다.
하이에크는 동성애를 혐오의 느낌이 법적 금지의 한계를 규정하도록 다수가 허용하는 ’가장 눈에 띄는 사례‘로 언급한다. 그러나 명예훼손이나 제약되지 않은 헤로인의 판매 및 사용이나 근친상간이나 일처다부제는 어떤가? 하이에크는 그들 또한 동성애와 같은 버주로 넣기를 원할 것인가? 나는 어느 쪽으로든 내 견해를 표현하고자 하지 않는다. 단지 그 예들을 ’도덕적 신념‘이나 ’혐오‘가, 하이에크의 논변이 허용하는 것보다는 우리의 금지에 훨씬 더 많이 진입한다는 것을 시사하기 위해서 들었을 뿐이다. 그리고, 사유 재산의 제도는, 예를 들어, 일정한 도덕적 신념에 기반한 것이 아닌가? 절도죄(larceny)와 무단침입(trespass)와 같은 위반에 무엇이 남을 것인가? 우리가 만일 우리의 모든 도덕적 신념들을 그들에게서 비워버린다면 말이다. 그리고, 절도죄나 무단침입죄는, 동성애 행위와는 달리, 확립된 권리의 침해를 포함한다고 주장함으로써 웅수하는 것으로 충분할 것인가? 권리들로서 확립될 것이 무엇인가를 결정하는 것이야말로, ’보호된 영역‘을 구성하는 바로 그 쟁점이 아니었는가?
우리는 앞서, 하이에크에게, 법이 일반적이고 추상적인 규칙의 형태를 취하는 것이 얼마나 중요한지를 이미 주목한 바 있다. 하이에크는, 우리가 법에 복종할 때, 그렇게 정의된 바로서, 우리는 여전히 자유롭다고 이야기될 수 있다고 한다 왜냐하면 우리는 어떠한 다른 사람의 의지에도 종속되지 않기 때문이라고 한다. 그 법은 특정한 사안을 염두에 두고 만들어진 것이 아니며, 법원은 그들 앞에 놓인 구체적인 사실 집합과 결합하여 법의 지배가 낳게 되는 결론을 끌어내는 수밖에 다른 대안이 없다고 한다. 이런 이유에서 하이에크는 국가의 법을 자연법과 비교한다. 국가의 법은, 자연법처럼, 개인들이 그의 사태를 관리하는 그러한 여건에서 고정된 특성들을 제공한다. 비록 행위의 일정한 유형들은 배제되지만, 개인들이 하는 선택은, 권위를 갖고 있는 누군가가 그에게 취하라고 명령하는 확정적인 행위에 통상 한정되지 않는다. 이 모든 것이 참이라면, 하이에크는 ’법‘에 의해서 우리가 모든 이들에게 평등하게 적용되는 일반적인 규칙을 의미하게 될뿐이라고 한다. 법의 일반성은, 어떠한 특정한 개체도 이름이 거론되지 않으며, 어떠한 특수한 개인이나 집단도 골라내지지 않는다는 사실에서 도출된다. (355) 물론, 한정된 집합의 사람들에게 제한된 적용만을 갖는 특수한 규칙들이 있을 수 있다. (예를 들어 연령 제한으로 규정된 것들) 그러나 이런 종류의 구분은, 꼭 자의적이게 되는 것은 아니라고 하이에크는 주장한다. 만일 차등적인 대우가 규정된 측면에서의 구분되는 속성이, 그로 인해 영향받는 사람들에 의해 정당성이 있는 것으로 인정된다면 자의성은 배제된다. 만일 그 집단 내부와 바깥에 있는 사람들 모두가, 그 구분을 받아들인다면, 우리는 그 구분이 그 양자 모두의 목적과 이익을 증진시킨다고 추정할 수 있다. 방금 기술된 종류의 추상적이고 일반적인 규칙은, ’자유에 대한 심대한 제약을 구성할‘ 가능성이 매우 낮다고 하이에크는 주장한다. 그 주된 이유는, 피통치자뿐만 아니라 통치자 역시 그 법 아래에 오게 되며, 어떠한 개인들도 예외를 구성할 권한을 부여받지 못하는 것이라고 한다. 이것은 그 책의 중심적 발상 중 하나다. 아마도 그 중에서 가장 중요한 발상 중 하나일 것이다. 하이에크가 법의 지배로 의미하는 바는, 이 이념에 크게 의존한다. 그리고 그렇게 인식된 법의 체계가, 여하한 중심적 명령 기구도 없이 사회적 질서를 산출한다고 이야기되는 것이다. 그러한 질서는 하이에크의 견해에서는 ’인간 자유의 본질적인 조건이며, 그러한 질서를 확보하는 것이 법의 주된 기능‘이다.
자유민주주의의 통상적인 특성이 현존하는 사회에서는, 하이에크의 요구를 준수하는 입법을 자유에 대한 위험을 감소시키는 경향이 있는 것도 당연하다. 그러나 이것은 아주 중요한 배경을 당연하게 여기는 것이다. 그런 경우에서조차도, 하이에크의 논변에는 모호한 구석들이 몇 가지가 있다. 모든 이들에게 평등하게 적용되는 추상적이고 일반적인 규칙이 자유에 ’심대한‘ 제약을 부과할 가능성이 매우 낮다고 주장함에 있어서, 하이에크는 그럼에도 불구하고 자유는 ’아마도‘ 그러한 규칙에 의해 축소될 수 있을 것이라고 인정한다. (p. 154) 그는 종교적 광신도 집단이, 그들 자신도 기꺼이 받아들이고자 하는 제약들을 부과하는 것을 허용한다. 만일 이것이 진정한 가능성이라면, 실제로 진정한 가능성이기도 하지만, 도덕적 의견이나 정치적 의견의 표현, 그리고 문학과 예술 또는 결사의 형성을, 이러한 목적들 중 어느 것을 위해서라도 부과하는 것이 유사한 제약이 될 수 없는가? 여기서 우리는 20세기 전체주의 국가로부터의 증거에 배타적으로 의존할 필요도 없다. 그러한 전체주의 국가에서는 다수가 자유에 대한 극단적인 침범(drastic encroachments)를 승인했던 것으로 보인다. 미국에서 1940년 Smith Act는, 무엇보다도, ’미국에 있는 어떠한 정부도 힘과 폭력으로 전복하거나 파괴하고자 하는 의무, 필요, 바람직함, 적절성을 옹호하거나 조언하거나 가르치는, 여하한 쓰이거나 인쇄된 물건을 제작하고, 출간하고, 편집하고, 발간하고, 유통하고, 판매하고, 배포하고, 공개적으로 전시하는 것‘을 불법으로 만들었다. 이러한 법들은 ’추상적이고‘ ’일반적‘인 것으로 보인다. 그러나 이것은 다른 이들에 의해 일부 사인들에게 가해지는 강제를 막는다는, 국가에 의한 강제를 거기에 제한시키는 하이에크주의적 테스트를 통과하지 못한다고 이야기될 수가 있다.
모든 법이 엄밀한 의미에서는, 모든 이들에게 평등하게 적용될 수 없기 때문에, 하이에크는, 특수한 법 집단의 창설에서의 남용에 반대하는 중요한 안정장치를 제안한다. 그 안전장치는, 그 구분이 그어져야 하는 경우에 그 구분은 그 구분의 바깥에 있는 집단과 안에 있는 집단 모두에 의해 정당성이 있는 것으로 받아들여져야 한다는 것이다. 이 발상을 고려함에 있어서는, 직접 차별과 간접차별이라는 차별의 두 유형을 구별하는 것이 유용하다. 직접 차별은, 식별가능한 집단이, 실제로 법안 내용에서 언급되거나 아니면 그 집단의 모든 구성원들에게 공통된 어떤 특성을 언급할 때 발생한다. 맹인, 여관 주인, 미성년자, 여성. 이런 유형의 범주에 속하는 사람들은, 그들을 다루는 법률과는 독립적으로 인식된다. 간접 차별은, 일정한 유형의 활동에 대한 인정을 금지하거나 철회한 결과로 발생한다. (activity) 예를 들어, 일정한 독극 약물을 팔거나 사용하는, 또는 팔거나 사용하기를 원하는 이들은, 그러한 약품의 판매와 사용을 막도록 고안된 차별 법률이 관여하는 집단을 이룬다고 할 수 있다. (357) 이 집단의 전체 구성원됨은, 실제적인 것이 잠재적인 것이건, 쉽게 식별가능한 것은 아니다. 설사 일정한 임의의 시점에 그 약품에 실제로 중독된 사람들의 수에 대한 대체적인 측정은 가능하다 하더라도 말이다. 같은 말이 정부 체계에 대한 폭력과 힘에 의한 전복을 옹호하는 것이나, 정치적 목적으로 유니폼을 입거나, 매춘의 목적으로 사람들이 있는데서 호객행위를 하거나, 질병의 치료에 비정통적인 방법을 쓰는 것에도 이야기될 수 있다. 추상적이고 일반적인 법률, 모든 이들에게 적용되는 법률은 이러한 활동들을 금지하거나 불리하게 만들 수 있으며, 그것에 의해 처벌되는 사람에게는 정당화가능한 것으로 여겨질 가능성이 매우 낮다. 그 효과는, 만일 어떤 특정 집단이나 범주의 집단이 ’골라 내졌을 때도‘ 동일할 것이다. 그리고 주어진 특수한 대우를 고려했을 때, 그 대우의 정당성은 그 집단에 의해 다투어진다. 자연요법(Naturopathy)는 대부분의 경우 (그 자격증은 중요하지 않다) 이 나라에서는 합법적인 활동이지만, 국가 보건 서비스를 규율하는 규칙들은 일련의 심각한 불리한 점을 비정통적인 의료요법자들에게 부과한다. 그 규칙들은 특정하여 자연요법을 정식으로 예를 들어 보건 서비스를 받는 환자로 등록하는 데 금하지는 않지만(debar), 그런 효과를 가진다. 그렇게 할 권한 그리고 몇 가지 다른 중요한 활동들을 정통 의사들에게 제한함으로써 말이다. 더군다나, 자연요법 실천자들(naturopaths)은 정당성 있는 것으로 그 구분을 받아들이지 않는다. 그러나, 보건부ㅇ 장관의 태도를 고려했을 때, 그것은 긋기에 필수적인 구분으로 보인다. (주석1- 국가보건제도에 대한 하이에크의 반대는 나의 논변에 영향을 미치지 않는다. 그 법은 국가보건제도가 확립되기 이전부터 그러한 구분을 하고 있었다.) 우리는 그러므로, 직접적인 방법에 의해 구분을 짓는 것은 통상, 자유민주주의 사회에서는, 문제되는 집단의 묵인에 의해 수용되는 것처럼 보이지만, 그 차별은 간접적인 방법의 활용에 의해서도 발생할 수 있으며, 그러한 간접적인 방법의 활용은 입법자들에게 정당화가능한 것으로 보이지만, 제재를 받는 그 경계 내부의 집단에 의해서는 강력하게 분개되는 것으로 보인다는 것이다.
358 Watkins는 다음과 같은 비판을 했다. 즉 하이에크의 논변은 다음과 같은 약점을 갖고 있다는 것이다. 하이에크의 논변에서, 그는 인간에 의해 만들어진 일반적인 법을 보편적인 자연법에 비유한다.(liken) 그리고 하이에크는 강제가, 일종의 척도 위에 놓여 있는 것처럼 보아야 한다고 시사한다. 이 척도의 한 극단에는 한 사람에 의한 다른 사람에 대한 직접 통제가 있고, 민법과 사회적 힘의 압력을 거쳐, 그 반대쪽 극단에 있는 자연법에까지 이른다고 한다. 이를테면, 경제적 재앙의 피해자는, 사회적 과정에 속수무책으로 휘둘리게 되어야 한다는 주장은(at the mercy of social processes), 전적으로 비개인적인 것으로 간주될 수가 없다.
359 하이에크는 능력에 의한 분배의 가능성 자체를 부인한다. 왜냐하면 측정될 수 있는 합의된 객관적인 규준이 전혀 있을 수 없기 때문이라고 한다. 그는 보상에서의 정의를 향한 탐색은, 전체주의적으로 되는 것을 막기가 힘든 강제적인 위계조직을 만들어낼 것이라고 더 나아가 주장한다. 그리고 전적으로 계획된 소득의 분배는 자유의 종말을 듯한다고 한다. 그러나 어ᄄᅠᆫ 자유란 말인가? 시장의 힘이 보상을 결정할 자유란 말인가? 몇몇 비판가들은, 어떠한 자유로운 사회도 분배적 정의를 그 목표로, 자유를 잃음이 없이는, 설정할 수 없다는 것이 틀렸다고 한다. 예를 들어 영국이나 스웨덴과 같은 사회는 상당 부분 경제계획과 불평등 감소를 위해 노력했지만, 자유민주주의가 되기를 멈췄다는 징후는 보이지 않고 있다. 이하 생략. <끝>