Rebecca L. Brown, “Accountability, Liberty, and the Constitution”, Columbia Law Review, Vol. 98, No. 3, 1998, pp. 531-579.
레베카브라운_책임성_자유_그리고_헌법.hwp
헌법이론에 싫증이 났다면 경적을 울려라. 이전 그 어느 때보다도 그 책임은 Alexander Bickel에 있다. 그의 선동(instigation) 하에, 계속해서 새로운 주장자가 등장하여 앞으로 나서, 사법심사라는 칼을 비정당성(illegitimacy)라는 바위에서 뽑아내는 일에 손을 댔다. 각 논자들은 민주주의에 있는 책임성 없는(unaccountable) 의사결정이 만들어내는 불편을 완화하는 상이한 방법들을 제시하였다. 일부는 사법심사가 반다수결주의적인 것이 아니라, 초과다수결주의적이거나 준다수결주의적인 것에 가깝다고 하였다. 다른 이들은 그것이 반다수결주의적인 것이 아니라고 하였으며, 또 다른 이들은 그것이 반다수결주의적인 것이 아니라고 하였다. 사법심사에 대한 이러한 옹호에서 이상한 점은, 그러한 옹호들은 그 책임성 없는 의사결정이 정당성이 있다고 주장하지는 않고, 그것이 책임성이 없는 것이 실제로는 아니라고 주장한다는 점이다. 그 논변들은 고백과 회피의 형태를 띤다. 빅켈의 고발에 대한 반박의 형태를 띠기보다는 말이다.
절대 다수의 이론가들은 빅켈의 기본 가정에 도전하지 못했다. 그 기본가정이란 정치적 책임성(political accountability)가 정부 행위(goverment action)의 정당성에서 필수불가결한 것(the sine qua non)이라는 가정이다. 그 결과, 그 가정이 헌법에서의 논쟁을 수십년 동안 틀지워 왔다. 가장 동정적인 이론가들조차도, 사법심사에 대하여 변명자의 역할을 떠맡았다. 반면에 비동적적인 이들은, 그 광범위하게 받아들여진 가정을 활용하여, 재판 그 자체에 대한 심대한 회의주의를 발생시키려고 조율된 노력을 하였다. 재판(Judgement)은 더 이상 판사들의 적절하고 존경받는(revered) 영역이 아니라 (533) 용서할 수 없는 “가치 부과”로 재구성되었다.(was recast as unforgivable “value imposition”(주석 7-Erwin Chemrinsky, The Supreme Court, 1998 Term-Forward: The Vanishing Constitution, 103 Harv. L. Rev. 43, 62 (1989)). 민주주의에서 재판의 정당성에 대한 이러한 공격은 그 공격들의 흔적을 학계에 남겼을 뿐만 아니라, 사법부의 역할에 대한 공중의 이해에도, 그리고 자신의 역할에 대한 연방대법원의 이해에도 흔적을 남겼다. 이러한 영향은, 결국은(in turn), 개인의 권리의 인정와 집행에 대한 뚜렷한(palpable) 함의를 가져왔다.
이 논문에서, 나는, 헌법적 사고의 토대로서 인민 주권(popular sovereignty)를 불러대는 사이렌의 노래에 저항하는 노력에 싹을 틔우는 데 기여하고자 한다.
나의 주장은, 정치적 책임성-공직자(public officails)들이 주기적으로 선거에 직면해야 한다는 요구로 널리 이해되는 것-이 오해되어 왔다는 것이다. 거의 보편적으로, 정치적 책임성은 다수결주의라는 헌법적 가치의 종복으로 잘못 여겨져왔다. 헌법의 독자들은 판에 박힌 대로(routinely), 다수결 규칙의 목적(telos)에 대한 지배적인 헌법직 헌신의 강력한 증거로서, 상이한 유형의 책임성을 확립하는 여러 텍스트상의 조항들을에 기댄다. 이 이해는 두 가지 중대한 오류를 범한다. 첫째로, 그것은 그릇되게, 다수결주의를 최고의 헌법적 가치(the primary constitutional value)로 여긴다. (534) 그리고 둘째로, 그 이해는 정치적 책임의 성의 목적을 잘못 인식한다.
몇몇 학계의 노력이, 첫 번째 오류를 공격하는데 바쳐져왔다. 강력한 논증이, 순수 다수결주의 체계가 추상적으로 갖는 가치가 무엇이든, 그것은 분명히도, 우리가 갖고 있는 체계는 아니라는 점을 입증하는 데 착수해왔다.(주석 12-See. e.g., Chemerinsky, 주석7의 책, 74; Sager, 주석 10-The Incorrigible Constitution, 65 N.Y.U. L. Rev. 893 (1990), 897 (헌법에 의해 부과된 공중의 의지에 부과된 절차적이고 실질적인 뚜렷한 한계를 주목하면서)) 다수결 규칙에 대한 한계와 대중적 선호를 완충하는 것을 헌법이 그렸다는 점에 대하여 역사적 논거를 드는 일은 어려운 일이 아니다. (주석 13- See Cass R. Sunstein, Beyond the Republican Revival, 97 Yale L.J. 1539, 1561 (1988) (견제와 균형 체계를 가지고 “공직자들을 선거구민의 압력으로부터 절연시킬” 필요에 대한 헌법 정초자들의 신념을 보이면서)) 그러나 우리의 민주주의가 순수 다수결주의는 아니라는 점을 인정하는 사람들조차도, 두 번째 오류에는 굴복(succumbed to)하거나 아니면 간과하는 것처럼 보인다. 즉 정치적 책임성의 목적이 다수의 의사(majority will)을 실시(effectuate)하는 것이라는 가정은 간과하거나 그 가정에 굴복한다. 그리하여 그들은, 헌법 구조에 만연한 책임성 있는 의사결정의 명확한 긴장을 정당화하는 데 있어어 방어적인 입장을 취하게 된다. 만일 다수결 규칙이 그 목적이 아니라면, 헌법이 왜 선거에 의한 책임성(electoral accountability)를 그토록 강조한단 말인가?
[다수결주의가 헌법의 목적이 아니라는 점을 나 이전에 인식한 많은 논자들은, 본질적으로, 헌법이 엄밀히 다수결주의적인 정부 체계로부터 몇 가지 익숙한 이탈을 한 것을 담고 있으므로, 우리는 헌법이 순수 민주주의를 확립하려고 의도된 것이 아니라고 안전하게 결론지을 수 있다고 하였다. 이에 따라, 선출되지 않은, 책임을지지 않는 사법부가 선출된 부의 행위를 심사하는 것을 허용하는 데에는 아무런 이론적 어려움도 없다는 것이다. 난점은 풀렸다는 것이다.
그러나 이런 추론은 논리적 오류를 겪는다. 설사 헌법이 완전히 책임있는 정부를 구현하지 않는다 할지라도, 독립적인 법원을 위하여 모든 책임성을 폐기(jettisoning)하는 것을 정당화하지는 않는다. 중간 길이 있다고들 한다. 즉, 만일 법원을 위한 정당화가 제1조와 제2조 그리고 권리장전이 순수 다수결 규칙에 대한 일정한 절차적이고 실질적인 한계를 담고 있다는 것에 불과하다면, 법원의 재판에 대한 가혹한 제약을 주창하는 이들은 아주 강한 논거를 가진다. “다수결주의의 이상을 전적으로 포기하지는 마라”고 말한다. “그것이 단지 헌법에 의해 다소간 완화되어 있다고 하더라도 말이다. 오히려 우리의 불완전한 체계가 허용하는 한 다수결주의의 이상에 가장 가깝게 붙어 있으라.”라고 말한다. 이것은 (애초에 사법심사를 가정한다면) 최대한의, 입법부에 대한 사법 자제를 의미한다. 헌법 텍스트를 협소하게 하면서 (535) 권리장전에 대한 인색한 해석(parismonious interpretations)을 하는 것을 의미하는 것이다. 그것이 바로 다수결주의 패러다임의 해석적 유산이다.
빠진 것은, 다수결 규칙을 이치에 닿게 하면서도 재판을 긍정적으로 자랑스럽게 여기는 입헌 정부에 대한 이해를 위한 모델이다. 즉, 다수결 규칙에는 특유하헥 부적합한 활동을, 우리 민주주의의 구조의 한 요소로 보는 이해를 위한 모델이다. 나는 그러한 이론이 다수결 규칙에 대한 우리의 헌신에 깔려 있는 원리, 즉 정치적 책임성의 원ㄹ(the principle of political accountability)에 대한 비판적 검토에 달려 있다고 생각한다.
이 논문은 책임성이란, 대중 선호(popular preferences)의 최대한의 만족을 달성하는 공리주의적인 수단으로서가 아니라, 그 목표가 자유를 보호하는 입헌적 건축물의 구조적 특성으로 이해될 때, 최선으로 이해된다고 상정한다. 이 측면에서, 책임성은 권력 분립, 견제와 균형, 연방주의와 같은 다른 구조적인 입헌적 특성과 상당히 유사하다. 이 모두는 개인의 권리를 보호하는 장치로서 아무 문제 없이(comfortably) 받아들여지는 것이다. 선거에 의해 책임을 지부는 정부 체계가, 개인의 자유를 목적에 봉사하도록 또한 고안되어 있다고 여기는 것은 반직관적으로 보일지도 모른다. 우리는 인민의 의사를 권리의 보호와는 상반되는 것으로(as antithetical) 보도록 훈련되어 왔다. 그러나, 이것이 반직관적인 것은 오직 우리가 갖고 있는 헌법에 대한 우리의 직관에 적절하게 경적을 울리지 않았기 때문이다.
이 난문제(conundrum)의 해법은 독자들에게, 반다수결주의적 난점을 경험한 한 세대를 사로잡은 깊이 뿌리박힌 편견을 내던지도록 요청한다. 그 해법은 빅켈의 난점을 거꾸로 세워(trun Bickels’ difficulty on its head) 대신에 그 최종적인 대의명분이 개인의 권리의 보호인 정부에서 다수결 규칙을 어ᄄᅠᇂ게 정당화할 수 있을 것인가를 묻도록 요청한다. 그 해법은, 정부가 정치적으로 책임 있지 않다면, 정부의 침해(encroachment)으로부터 권리를 강건하게 보호하는 독립적인 사법부는 살아남지 못하리라는 본능적인 깨달음에 놓여 있다.
정부의 주된 목표가 저웁의 침해로부터 개인의 자유를 보호하는 것이라는 원리에 헌신하고 있다면 정부를 어떻게 설계하여 나아갈지를 상상해보라. 그 임무가 정체의 법이-그것들이 어떻게 창설되게 되었건 간에-, 개인의 기본권을 보존하는 방식으로 개별 사례에 적용하도록 하는 제도적 기관을(to ensure that the laws of the polity however they may come to be created-are applied to individual cases in a way that preserves basic individual rights.) 고안하는 것에서부터 시작해보도록 하자. (536) 명백한 질문은, 그렇게 되면, 권리를 보호하는 기관 그 자체게가 그 권리보호 기관 자체가 가두려고 고안했던 바로 그 정부 기구에 의해 꼼짝 못하게 됨이 없이, 그 독립적인 지위에서 그 임무를 효과적으로 하도록 충분히 보호될 수 있도록 보장할 수 있는가가 된다. 이 질문에 대한 매우 좋은 답은, 정치적으로 책임 있는 정부의 설립과 유지라는 것이다. 확실히, 독립적인 사법부가 살아남을 수 있도록 하면서 정체를 통지하는 유일한 효과적인 수단은, 정치적으로 책임 있는 정부라 할 수 있다.
그러므로, 정치적 행위자에 대한 책임성이라는 구조적 특성은, 일반적으로 널리 이해되어 왔듯이 개인의 권리에 헌신하는 것과 긴장 관계에 항상 있을 수밖에 없는 목적인 일상적인 거버넌스의 문제에 대한 인민의 다수의 선호를 최대화하는 수단으로서가 아니라, 정부에서의 독재의 위험을 최소화하는 것이 주된 목적인 수단으로서 이해될 수 있는 것이다. 책임성은 이 목표에 두 가지 방식으로 기여한다: 인민이 권력의 남용을 투표로 견제하게 해줌으로써. 만일 인민이 위협을 탐지하고 그 위협을 제거하기를 바란다면 말이다. (이것은 독재에 대한 전통적인 다수결 견제이다.) 그리고 더 중요하게는, 정치적 구조 배후에 서 있는 정체를 사법부를 포함하게 함으로써, 이 사법부가 만일 다수가 독재화하려는 충동에 휩쓸린다면 개입할 수 있도록 함으로ㅆ 말이다.
그렇게 이해되었을 때, 다수결은 그저 신조에 지나지 않는 것 이상의 것이다. 그것은 개인의 자유에 대한 헌신에 정초하고 있는 국가에서 그러지 않았으라면 달성하기 힘든 정당성의 닻을 획득한다. 그것은, 자유라는 대의명분을 제약하기보다는 그 대의명분에 기여한다. 이와 동시에, 이 이해는, 우리 나라에서 개인의 자유 보호를 “일탈적인 것”(deviant)로 비난하는 고민거리(the torment)로부터 우리를 자유롭게 해준다.
538
위임과 불신: 법원 회의주의자들에 의한 독립적인 기구의 수용
1970-90년대에, 다수결 패러다임이 헌법 이론과 판례법을 지배하게 되었다.
어위 체머린스키는 렌퀴스트 법원의 초기 시절의 현상에 대한 탁월한 정리를 하였다. (See Erwin Chemerinsky,
The Supreme Court, 1988 Term-Foreword: The Vanishing Constitution, 103
Harv. L. Rev. 43, 62 (1989), 61-73)그 시절은 빅켈의 유산의 효과가 잘 확립되었던 시기였다. 그 시기에 체머린스키는 “법원은 법원의 역할이나 유지되어야 할 헌법적 가치에 대한 적극적인 견해에 의해 움직인 것이 아니라, 사법부의 행위의 경계에 의한 전망에 의해 움직였다”(주석 21-Id. at 49)고 인식한다. 이 태도는 법원으로 하여금, 엄청난 수의 헌법 사안에서 정부의 손을 들어주는 판결을 하도록 이끌었다. 그리하여 그 결과에서 “심대한 다수결주의 효과”를 낳았다. 법원은 다수결주의 최고성의 렌즈를 통해 전체 헌법 풍경을 바라보는 것으로 여겨졌다. 그 최고성은, 권리장전에 규정된, 다수결 규칙에 대한 헌법적 한계가 현재의 대중의 의사에 대한 존중을 향한 부인할 수 없는 성향을 가지고서 해석되도록 하는 정도였다. (주석 23 이 현상은 Barry Frideman, Dialouge and Judicial Revie, 91 Mich. L. Rev. 577, 590-607에서 탐사되었다. (법원이 역사, 관습 그리고 주의 관행을 사용하는 것이 어떻게 하여 그 결정을 다수결주의적 결과로 향하게 하는지를 보임으로써 말이다.)) 그 표면 아래에서, 또는 때때로 그 표면 위에서 그에 대한 함의는 그러한 존중이 정당성의 원리에 의해 요구된다는 것이었다.
학계는 그 패러다임을 육성시키는 자신들의 역할을 해왔다. 많은, 그렇지 않았더라면 이상할 예상밖의 연관성을 가질 인물들이, 인민 주권의 가정(an assumption of popular sovereignty_의 가정을 전제한 헌법 해석 이론을 제기함에서는 어깨를 나란히 하였다. 물론 알렉산더 빅켈이 이 지점에서 우리의 주된 악당이다.（See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch (2d e. 1986))
539 가장 중요한 다른 인물로는 John Hart Ely가 있다. 그의 사법심사 이론은 아마도 다수결 규칙과 민권에 관한 널리 공유된 본능과 어느 것보다도 공명하였다고 할 수 있다. 그 이론은, 개인의 권리에 관해 정말로 신경 쓰는 사람들이 체계의 명백한 남용은 제거하도록 허용하였다. 이를테면 인종 분리와 같은 것 말이다. 그러면서도 그러한 보호를 “대표 강화representation reinforcement”로 특징지워서 그들에게, 민주주에서느는 인민이 모든 가치 판단을 한다는 유혹적인 가정에 탐닉할 기회를 제공하였다. 일리에 따르면, 헌법은 다수결주의적이고 다원주의적인 민주주의의 전망의 통합성을 보존하는 데 본질적인 것을 제외하고는 어떠한 가치도 주장하지 않는다. (주석 28-John Hart Ely, Deomcracy and Distrust, 87-88 (1980)), 73-75, 101-104)
다수결주의 패러다임의 고수자들에게, 민주 정부는 정체에 영향을 미치는 결정들이 책임을 질 수 있는 공직자들(accountable officials)에 의해 내려진다는 것을 의미한다. 그 이외의 어떠한 것도 이 국가를 정의하는 바로 그 원칙에 반하게 된다고 한다. 이 헌신은, 책임을 질 수 있는 공직자들에게 놓여 있지 않은 어떠한 타입의 공적 의사결정에 대해서도 의심스러워하도록 이끌었다. 법원은, 그들의 회의주의의 주요 타겟이다. 이 현대적인 다수결주의의 더 극단적인 판본에서, 그 회의주의는 권리의 개념 그 자체로까지 확장된다. 왜냐하면 권리는 인민의 권력에 대한 외부적인 한계 이외에 아무것도 아니기 때문이며, 그리하여 필연적으로 인민의 현재의 선호 이외의 어떤 척도에 의해 결정되기 때문이다.
540 이 권리 회의주의의 가장 두드러지는 지지자인 Bork는, 사회에는 어떠한 가치의 위계도 간단히 없다고 주장하는 데까지 나아간다. 그리하여 한 가치가 다른 가치에 굴복하게 되는 그런 위계는 없다고 하는 것이다. 모든 것은 단지 “만족의 형태from of gratification”에 지나지 않는다. 그리고, 한 형태의 만족을 다른 형태의 만족보다 우선시할 어떠한 객관적인 방법도 없으므로, 인민의 다수는 이 구별불가능한 선호들 중 어느 것이라도 그들의 집합적으로 원하는 바대로 선택할 자유를 가져야만 한다고 한다. (주석 29 See Robert H. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 Ind. L.J. 1, 8-10 (1971)) 비록 보크가 “성적 만족” 대 “도덕적 만족”의 대립 사례를 제시하기는 하지만, 그의 분석이, 노예화를 하려는 사회의 욕구와 자유롭게 살려는 개인의 욕구를 겨루게 하는 데도 동등하게 적용될 수 있음은 분명하다. 이 도덕적인 평준화(moral leveling)은, 다수결주의 패러다임이 그 극단으로 간 것의 직접적인 결과이다.
회의주의는, 독립적인 기구에까지 옮겨갔다. 이 정부 부문은, 부분적으로는, 정치적 책임성이 가져오는 압박과 변천(vicissitudes)를 피하기 위하여 발전되었다. 그러나 그 부문이 행정부의 통제로부터 단절되는 것은, 현대 다수결주의자들 중 일부로 하여금, 독립적인 기구의 합헌성을 공격하도록 이끌었다. (주석 33 –See e.g., Morrison v. Olson, 487 U.S. 654, 734 (1988) (Scalia, J., dissenting) (헌법은 “모든 순수 행정 권력은 대통령의 통제 하에 놓여 있어야만 한다고” 요구한다고 말함)) 독립적인 기구는 법원처럼, (541) “정책을 만들 권위가 부여된 모든 기구는, 정기 선거를 통하여 인민에 직접 책임을 질 수 있어야 한다”는 원칙을 배반하는 것이라고 한다. (주석 34-Bork, supra note 6 at 4-5. See also Bowsher v. Synar, 478 U.S. 714, 738 n. 1 (1986)) 그리하여, 독립적인 행정 기구들 역시 이탈적인 것이라고 한다.
그러나, 그로부터 좀 떨어진 제도에 대해서는 즉각 의심을 보낼 정도의, 책임성에 대한 그 집착은 어디서 오는 것일까? 워렌 법정 동안 그 이후의 다수결 의사결정과 민주주의에 대한 집착은, 1990년대 초반 진보적 사고의 직접적 결과라고 생각될 지도 모르겠다. 실제로, 회의주의자들은 사법부에 대한 그들의, ‘책임성 결여’라는 비판을, “보수적인 것”으로 묘사한다.그것이 마치, 미국 법철학과 정치철학에 오랫동안 안착되어 왔던 원칙들을 보전하는 것에 기반하고 있는 듯이 말이다. 이것은 틀린 것으로 판명된다. (자세한 역사적 해명으로는 Barry Friedman, The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremancy, 73 N.Y.U. K., Rev. (forthcmong May 1998))을 보라.)
이후 몇십년의 회의주의자들의 선구자들(precursors)로 통상 거론되는 이론가들은 사실은 이와는 매우 달랐다. 진보 시대에 공리주의자들이 사법 심사를 비판하고, 입법부의 매우 폭넓은 재량을 주장하기는 했지만, 그들은 대부분의 경우에, 법원이 본질적으로 사악하거나 결함 있다고 하는 어떠한 고발도 없이 그렇게 하였다. 그렇기 보다는 그들의 접근은 일반적으로 도구적이었다. 즉, 더 나은 결과가, 만일 의회가 통치에서 더 큰 역할을 가진다면 달성될 수 있으리라고 하는. 그 목표는 항상 “더 나은 법률들”, 그리고 “진보”였다. 그리고 이러한 사회적 목표에는 대한 강한 헌신이 포함되어 있었다.
542
빅켈이 자신의 이론을 의존하고 있다고 하는 James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harv. L. Rev. 129, 144 (1893)에서도, 새이어는 물론 입법부의 의사결정은 그 오류가 명백한 것이 아니라면 그 합헌성을 부인할 수 없다는 원리를 내세웠지만, 그의 이론적 이유는 평등과 조율된 부의 분리, 그리고 입법부와 선거구민들에게 헌법적 원리의 문제를 결정할 책임을 부인하고 그것을 법원에게 위임하는 것이 미치는 해로운 효과였다. 그러나 어디에서도, 법원으로부터 입법부를 구분해주는 것으로 책임성의 원리를 언급하지는 않았다.
544 그러니까 책임성 때문이 아니라, 회고적인 초점의 성격 때문에 법원이 선호되지 않았던 것이다. (Roscoe Pound, Contemporary Juristic Theory 83 (1940))
545 사회적 선을 위해 법원이 부적합하다고 여겨진 또 다른 이유는 법원의 수동성이었다. 법원은 소를 제기해야만 문제를 살필 수가 있고 스스로 이니셔티브를 취할 수는 없다.
546 그러니까 이 초기의 저자들은, 입법부가 그들이 그린 세계를 달성하기에 더 나은 도구라고 믿었던 것이지, 다수결 규칙 그 자체를 목적으로 여긴 것이 아니다.
특히 이 진보주의자들, 민중주의자들, 법 현실주의자들은 독립적인 전문 기구를 좋아했다.
547 일을 전문가로서 잘 처리하니까 말이다.
1887년에 주간 통상 위원회(Interstate Commerce Commission)이 의회에 의해 설립되었는데, 그것은 국가의 첫 독립 기구였다. 그런데 그 책임성 없음에 의한 합헌성은 별로 쟁점이 아니었다.
548 이 기구들의 임기 문제와 같은 실천적인 질문들이 다루어졌지만, 그러한 질문들은 실용적인 답변들로 처리되었다. 즉, 어떤 문제에 길게 천착해야 하므로 긴 임기를 가지는 것이 좋다는 것이다. 이 공직자들이 투표에 의해 직접 책임을 지게 되지는 않는다는 점에는 거의 주의가 기울여지지 않았다. 즉 효율성이 긴급한 필요의 문제였다. (James M. Landis, The Administrative Process 30 (1938), at 23)
몇몇 저명한 학자들은, 정부 공직자들을 제거할 대통령의 권력에 관하여 썼다. (주석 80 – See Edward S. Corwin, Tenure of Office and the Removal Power Under the Constitution, 27 Colum. L. Rev. 353 (1927)) 코윈은, 연방대법원이 Myers v. United States 272 U.S. 52 (1926)에서, 행정부 공직자들은 대통령의 의사로 제거될 수 있어야 한다고 판시한 뒤에, 맹비난하는 비판을 썼다. 법원은 사실상, 의회가 책임성을 감소시킬 수 있는 방식을 제한하고 있다는 것이다. 간단히 말해서, 헌법은 의회에게 다음과 같은 권한을 줬다는 것이다. (549) 행정부 공직자들이 자신의 독립적인 판단을 행사하게 되는 그러한 임무 수행을 할 의무를 지울 수 있는 권한을 말이다. 그런데 대통령이 그 공직자를 잘라버리도록 허용하면, 바로 의회가 그러한 공직자들에게 그러한 임무를 요구할 권리를 갖고 있는 재량 행사 그 자체를 이유로 공직자를 잘라버리는 것이다. (주석 82-Corwin at 355).
비판가들은 그들의 목표를 10년 이후에 달성했다. 연방대법원이 Humphrey’s Executor v. United States 295 U.S. 602 (1935)에서, 의회는 합헌적으로, 일부 기관의 공직자들을 해임할 대통령의 권한을 제한할 수 있다고 판시했기 때문이다. 이것은 많은 이들에 의해 연방대법원이, 독립 관청(independent agency)라는 제도에 대하여 승인(imprimatur)을 한 것으로 여겨졌다. 연방대법원은 명시적으로, 관청이 그들의 임무를 행정적 통제와는 독립적으로 이행(discharge)할 수 있다고 승인하였다. 왜냐하면, 다른 사람들이 즐거워할 동안에만 그의 공직을 유지할 수 있는 자는, 그 후자의 의사에 반하여 독립성의 태도를 유지할 수 없음이 꽤나 분명하기 때문이다(86-Id at. 629)라고 하였다. 물론, 대통령의 의사로부터의 독립성을 창출함으로써, 의회는 또한, 유권자로부터의 독립성도 설립한 것이다. 그러나 아무도 눈치채지 못한 듯 하다.
회의주의적인 현대의 시대인 오늘날에 이르기 전까지 말이다. 오늘날 책임성의 원리에 헌신하고 있는 이들은, Myers 이슈에 대해 코윈과는 정반대의 결론에 이른다. 그들은, 독립 관청의 합헌성을 구제할 수 있는 유일한 길은 대통령이 그들에 대한 완전한 통제권을 갖도록 하는 수밖에 없다고 논한다.(87-See Morrison v. Olson, 487 U.S. 654, 723-27 (1988) (Scalia, J., dissenting) (Myers에서의 법원 결정을 상찬하면서 Humphrey’s Executor의 결정을 의문시하면서)) 현대의 형태로 확장된 다수결주의 패러다임은, 민주적 통제로부터 정책입안자들을 의도적으로 단절시키는 것을 참아낼 수 없다. (55) 그러나 이런 종류의 다수결주의적 회의주의는(majoritarian skepticism)은 훨씬 최근의 발전이다. 그것은, 20세기 전반에 사법심사를 비판하였던 진보주의자들의 견해가 아니었다. 1962년 이전에는 주류 학계의 논쟁에서는, (다수결주의로 정의된) 민주주의가 그 자체가 목적이었다고 시사하는 것은 명백히 잘못된 견해이다.
나는 1962년이라고 말했다. 왜냐하면 그것이 유명한 LEast Dangerous Branch가 출간된 해이기 때문이다. 그 책에서 빅켈은 새이어에서 Wechsler까지의 매우 상이한 조류의 사고를, 단일한, 국가적인, 다수결 규칙에 대한 헌신으로 혼융시켜버렸다. 그가 표현하기로는 “민주주의 신앙demorcratic faith”로 말이다. (주석 89-Bickel, supra note 24, at 37)
551 빅켈의 서두 장은 “사법심사의 설립과 일반적 정당화”라는 제목의 장이다. 거기서 시작하여, 즉 사법심사를 정당화하려고 하고 그 이슈를, 선거로 책임을 지는 공직자의 결정의 우선성을 인정하는 모델을 명시적으로 수용하는 방식으로 틀지움으로써-, 그는 그 탐구와 해결의 성격을 미리 결정(predetermined)하였다. 그리고 비록 그의 프로젝트가 분명히도, 사법심사를 방어하려는 의도를 포함하고 있었지만, 그는 학계를 그 후에 오는 논쟁의 조건과 관련하여 일정 방향으로 향도시켰다. 그는 “근본적인 난점은” “사법심사는 우리 체계에서 반다수결주의적인 힘이라는 것이다.”라고 썼다. (주석 93-Bickel, supra note 24, at 16.) 그는 “사법 심사는 미국 민주주의에서 이탈적인 제도다deviant institution”라고 썼다. (쭈석 94-Id. at 18) 이것은 참신한 주장이었다.
“이탈적인”이라는 딱지는 그 때 이후로 법원에 붙어 따라다녔다. 학계에 도전은 이제, 그 논쟁의 여지가 없는 “반다수결주의적”이거나 “비민주적인” 본성에도 불구하고 사법심사를 “정당화할 수 있는지”를 보는 것이었다.
552 II. 다수결주의 패러다임의 전제
553
다수결주의의 주된 문제는, 우리 헌법 체계 안에서의 책임성이나 다수결 규칙의 사례를, 다수가 의사결정을 통제해야 한다는 일반적 가정으로까지 확장했다는 것이다.(그러한 가정을 구성하려는 노력은 오류를 범하고 있다. 그 오류 중 가장 짜증나는 부분은, 일부 정책입안자들이 책임성이 있다고 해서, 모두가 책임성이 있어야 한다고 믿을 아무런 논리적인 이유가 없는데도 그렇다고 보는 것이다. Chemerinsky는 이 논지를 supra note 7, at 74-75에서 한다.) 들이 많은 작업이, 헌법에 의해 설립된 공화국이 대표의 “대리” 이론에 대한 신념으로는 설명될 수 없다는 점을 입증하기 위해 행해졌다. 그런데 이 대리 이론은, 책임성 조항을 다수결 규칙의 일반 원리로 번역하려면 핵심적인 신념이다. “만일 헌법 기초자들이 다수결 규칙을 아주 좋아했다면(keen on majority rule) 그들은 확실히 그들의 애정을 입증하는 황당한 방법을 택한 것이다.”(주석 106- Julian N. Eule, Judicial Review of Direct Democracy, 99 Yale L.J. 1503, 1522 (1990)) 모든 지점에서, 기초자들은 다수의 의지에 완충기제를 두었으며(they buffered majoriy will), 대표자들을 다수 당파의 직접 영향으로부터 절연시켰다. 그리고 다수 의사결정에 대한 견제를 제공하였다. 헌법의 기초자들은 정부를 두려워하였다. 설사 그 정부가 인민에 의해 선출된 공직자들로 이루어진 정부라도 할지라도 말이다. (주석 107-See The Fereralist No. 51 at 321 (James Madison) (Isaac Kramnick ed., 1987) (“If a majority be united by a common interest, the rights of the minority will be insecure.”). 인민의 숫적 다수를 포함게끔 정의된 당파에 대한 매디슨의 유명한 비난은, 대의 정부의 목표와 대중의 의사(popular will)을 법으로 번역하는 것 사이의 진정한 차이점을 시사한다.
기초자 공동체의 구성원들의 저작은, 그들이 대의 정부 기구에서, 인기 있는 법이 아니라 좋은 법의 형성에 기여할 수준 높은 현명함, 숙고, 그리고 심의를 달성하려고 했다는 것을 알리는 증거들로 가득 차 있다(replete with).
554 의회 판단의 한 옹호자가 헌법의 계획을 묘사했듯이 “실제의 정책 결정은, 인민들 그 자신이 아니라 인민의 대리인에 의해 내려진다. 정확히도, 날 것 그대로의 대중적 욕구가 전문인과 전문가에 의해서 완충되고, 문명화되고, 지도되고, 중개되게끔 하기 위해서, 그리고 숙의에 의해 숙지되게 하기 위해서.” (주석 111-Richard Posner, Bork and Beethoven, 42 Stan. L. Rev. 1365, 1369 (1990))
연방주의자 논설은, 저자들이, 대표들이 정치적 선택에 관한 대중의 욕구에 충분히 반응적이지 않을 것이라는 점을 염려한 것이 아니라, 선거구민의 열정의 제대로 숙고되지 아니한 목소리에 지나치게 밀접하게 귀를 기울일까마 염려했다는 점을 보여준다.(주석 112- See e.g., The Federalist No. 10, supra note 108, at 126)
하원 구성원의 2년 임기가, 대중의 의사와 대표가 계속 접촉하게끔 유지하기에는 지나치게 드물다는 이유로 도전을 받자, 매디슨은 연방주의자 논설 No. 53에서, “선거가 끝나는 곳에서 독재가 시작된다”는 경구에 다음과 같이 답했다. 즉, 보다 긴 임기는 그 구성원들이 지식을 획득하고 “인민의 자유에 안전한”(safe to the liberties of the people) 체계를 보장하도록 하기 위해 필수적이라는 것이었다. (주석 114-Id. at 331) 그 논평은, 대중의 의사의 실행을 한편으로 하며 자유를 다른 한편으로 하는 명확한 이분법을 확립한다. 다수결주의자들은 기초자들의 시기에서도 지금에서도 “자유”(liberty)라는 것이 그들의 정책 선호가 법으로 시행되도록 하는 인민 다수의 자유(freedom)라는 점을 입증하지 못했다. 자유(Liberty)는 그와는 꽤나 별도의 의미를 가졌고 여전히 보유하고 있다.
매디슨은 대표는 “시민들의 선택된 기구의 중개를 통과시키도록 함으로써 공중의 견해를 정련하고 확장한다. 이 선택된 기구의 지혜는 그들의 나라의 진정한 이익을 최선으로 분별하며 그들의 애국심과 정의에 대한 사랑은 일시적이거나 당파적인 고려사항들에 애국과 정의를 희생할 가능성을 최소로 낮춘다.”(주석 116-연방주의자 논설 No. 10, supra note 108, at 126)
555 책임성에 관한 어떠한 견해를 헌법이 받아들일 것인가의 질문, 즉 대표로부터 어떤 정도의 독립성이 기대되는가의 문제는, 헌법 초안자들에게 갈등을 만들어냈다. 그것은 쉽거나 명백한 선택이 아니었다. 인민의 더 강한 목소리를 찬성하였던 이들은 수정헌법 제1조의 초안에 인민이 구체적인 사안에 관하여 어떻게 투표할지와 관련하여 대표에게 “지시(instruct)”할 수 있는 권리를 포함시켰다.(주석 119-See Akhil Reed Amar, Philadelphia Revisited: Amending the Constitution Outside Articl V, 55 U. Chi. L. Rev 1043, 1058-60 (1988)) 이것은 잉글랜드에서는 수세기 동안 흔히 받아들여졌던 관행이었으며, 혁명 이전에는 식민지에서도 사용되어 왔다. (주석 120- Edmund S. Morgan, Inventing the People: The Rise of Popular Sovereignty in England and America 211-12 (1988).) 1789년의 메사추세츠, 뉴 햄프셔, 버몬트, 펜실베이나와 노스 캐롤라이나의 헌법은 인민이 그들의 대표에게 지시를 할 권리를 담고 있었다. (주석 121-Id. at 213) 그러나, 동일한 권리가 연방 헌법에 제안되었을 때, 매디슨과 해밀튼은 그것을 패퇴시키는 쪽으로 움직이는 데 끌렸다. (주석 122-See Thomas E. Cronin, Direct Democracy 24-26 (1989)). 인민에게 주어지는 그러한 권리는, “숙의와 지혜에 가장 잘 적응하였으며, 인민의 확신을 달래고 그들의 특권과 이익을 확보하도록 가장 잘 고안된” 입법부의 구조에 내재한 절연과는 모순된다는 것이다.(쭈석 123-The Federalist No. 70 at 403 (Alexander Hamilton))
일단 일부 가치들이 다수의 선호에 대하여 으뜸패가 되어야 한다는 점이 동의된다면, 남아 있는 질문은 그 가치들이 어떤 가치들이며, 누가 그 가치들을 결정하는가이다. 그러한 쟁점들을 사소한 것과는 거리가 멀다. 그러나 우리가 애초에 그 문제를 제기한다는 것 자체가, 우리가 다수결 규칙의 최고성의 강한 관념을 이미 거부했다는 것을 의미한다. 이에 따라, 다수결 규칙이 어떻든 “최선”이라거나 “가장 정당성이 있는” 것이라는 주장은 그 모든 설득력을 잃으며, 그것은 다수결 규칙이 언제 통제해야 하며 그것은 어떻게 조절되어야 하는가(tempered)라는 탐구로 대체된다.
556 그러한 질문에 답하기 위해서는 다수결 규칙에 대한 헌신 바깥으로 나와서, 어떻게 다수결주의가 정체의 더 폭넓은 목표에 봉사하며 그것이 다른 가치에 복종해야 하는 때는 언제인가에 관한 어떤 외적인 이론(some extrinsic theory)를 발전시켜야 한다. 그런 유형의 이론은 다수결주의 패러다임의 건축가들로부터 한번도 출현한 적이 없다.
다수결 규칙은 헌법 하에서 자리를 갖고 있지만, 그 문서는 대중의 의사에 추정적으로라도 최고성의 지위를 주지 않고 있다. 실제로, 대중의 정치적 의사는, 모든 지점에서 완화되고 조절되는 힘이다.
우리의 헌법이 다수의 의사를 그 가치 구조의 꼭대기에 올려 놓는 문서가 아니라는 점이 분명하다면, 우리는 왜 그토록 집요하게 다수의 의사가 꼭대기라고 가정하는가? 거리의 시민만 그렇게 생각할 뿐만 아니라 가장 위대한 헌법학자들 일부도 그렇게 생각한다. 확실히 나의 헌법이론 세미나 학생들은 그렇게 생각한다. 그에 대한 행동심리학적 설명이 어떻게 되었건, 그 잘못 놓여진 신념이 끈덕지게 지속하며, 그 문제의 일부는, 그것이 틀렸음을 밝히려는 입증의 성격에 있었다는 사실은 남는다.
우리의 체계가 입법자가 선거구민의 요구를 엄격하게 고수하도록 요하는 대표에 대한 순수 대리인 이론을 구현하지 않는다는 점은 논쟁의 여지가 없다. 그런데도, 우리가 애초에 왜 선거제도를 가져야 하는가에 대한 대안적인 이해를 제공하려는 노력은 거의 경주된 바가 없다. 국가로서, 우리는 우리가 정부에 한 목소리를 갖는다는 신념에 매우 깊이 헌신하고 있다. 즉 우리가 투표하고 우리의 투표가 중요하다는 사실에 말이다. 그 감성은, 왜 입법자는 독립적으로 행동해야 하는데도 불구하고 우리가 우리의 투표권을 가지며 보편적으로 인정된 다수결 규칙을 가지는지 이유를 말해주지 않는다. 만일 인민 주권(popular sovereignty)가 아니라면 무엇인가? 우리는 그들 자신의 정부에 대한 미국인의 관여-참여-를 어떻게 설명할 것인가? 헌법이 인민에게는 아무런 역할도 예정하지(contemplate) 않았다고 말하는 것은, 헌법이 인민에게 완전한 지배권을 예정하였다는 말이나 마찬가지로 틀린 것이 될 것이다. 그래서 먼지투성이의 증거는 편리하게 잊히고 다수결주의 패러다임이 돌아와버린다. 인민에게 어떤 역할이 있다는 것은 곧 인민의 의사가 모든 다른 가치에 대하여 우선성을 가진다는 것을 의미한다는 오류에 빠진 가정에 탐닉하고 마는 것이다.
그리하여 많은 이들은, 선거상의 책임성이 구체적인 법률과 관련하여 최대의 정도로 대중의 선호 충족을 달성할 수 있는 방법이라는 그들의 신념을 계속 견지한다. 이것은 다수결 규칙에 대한 공리주의적인 옹호이다. (주석 131- 인민의 평등을 가정할 때, 그리고 인민이 그들이 원하는 것을 안다는 점을 가정할 때, 이 옹호는 다수결 규칙이 공리를 극대화한다고 주장한다. See Dahl, supra note 27 at 84-105; Klarman, supra note 4, at 500 : Robert A. Dahl, Democracy and Its Critics 84-91 (1989) ; Michale J. Klarman, Majoritarian Judicial Review: The Entrenchment Problem, 85 Geo. L.J. 491, 495 & n. 22 (1997)) 선거는 인민의 다수의 목소리가 정기적인 기반에서 정부에 참여하고 그들이 집계적으로 선호하는 정치적 목표를 달성하게 해준다. (주석 558) 숙의, 견제와 균형, 그리고 완충장치에도 불구하고, 책임성의 원리가 일반적으로 다수 선호의 최대화를 달성하도록 의도되었다고 결론짓는 데는 아주 작은 다음 발걸음만 딛으면 된다. 더 나아가, 그 결론으로부터는, 헌법 그 자체가 다수결주의적 만족 원리를 구현하고 있으며, 거의 정의상으로, 그 목적을 촉진시키지 않는 기구는 당황스러운 것이며, 이탈적인 제도이며 난점이라는 결론으로 나아가는 데는 오직 작은 도약만이 요구된다. 이런 추론 연쇄야말로, 다수결주의를 모든 헌법 분석이 진행해나아가야 하는 출발점으로 승격시키는 것에 이르게 하였다고 나는 믿는다. 그 기반암 가정은, 책임성이 우리의 헌법을 다수 선호의 만족을 최대화하는 도구로 정의한다는 것이다.
III. 진화와 책임성
아래의 논의는 Morgan의 통찰을 활용한다. 시간이 흐르면서 어떻게, 대표에 대한 지배적인 이론이, 대의 정부는 자동적으로 개인의 자유를 보호한다는 추정에서, 대의 정부는 개인의 자유를 보호하기보다는 권리를 위험에 빠뜨릴 수 있다고 하는 이해로 변하였는지를 입증하기 위해서 말이다. 그리하여, 미국 공화국을 설계하는 시간이 되었을 때, 기초자들은, 대의 정부의 형태의 정부로부터 인민을 여전히 보호하는 대의 자기통치 체계를 어떻게 설립할 것인가하는 수수께끼에 직면했다. 헌법의 답변은, 많은 난점과 투쟁 끝에 도달된 것으로서, 인민이 그들의 대표로부터 떨어져 있어야 하며 정부에 권력을 위임하는 조건을 시행해야 한다는 것이다. (559) 인민의 권력은 정부에 주어지지만, 선거날에 감독 역할에서 되찾아진다. (but reclaime in an oversight role on election day)
이 나라 대표의 이해의 역사는 정말로 잉글랜드 13세기에 시작했다. 그 시기에, 왕은 자치주(counties)와 자치도시(boroughs)로부터 대표를 소환하여 왕의 의회로 오도록 하여 그가 제안한 과세와 법률이 무엇이건 그 자치구와 자치도시의 선거구민들의 동의를 주도록 하는 관행을 시작하였다. 이 대의는, 왕의 법률에 관한 불화(dissension)를 피하기 위하여 왕에 의해 부과된 책무였다.
처음에는 그 대의 과정은 대리인(proxy)처럼 작동했다. 각 대표들은 그들을 대신하여(on their behalf) 행위하도록 그에게 개인적으로 권한을 부여했던 사람들만을 위하여 발언할 수 있다. 그리하여, 자치도시의 누구라도 그 대표자에게 표를 던지지 않았다면, 그 자치도시민은 왕의 법률에 동의를 제공함에 있어 그 대표의 행위에 동의한 것으로 여겨지지 않았다. 이 과정은, 한 대표가 복수의 대리인이 되게 하였는데, 그러나, 시간이 흐르면서 다루기 불편한(unwieldy) 것이 되었다. 더군다나, 그것은 왕의 이익에 봉사하지 않았다. 왕은 지리적 구역에 있는 모든 인민의 동의를 줄 권한을 갖고 있는 대표를 원했다. 그래야지 그의 법률에 대한 도전을 피할 수 있었기 때문이다. (주석-Edmund S. Morgan, Inventing the People: The Rise of Popular Sovereignty in England and America (1988) at 39)
결국, 대표가 전체 공동체를 대표하는 것이 관행이 되었다. 각자는 오직 하나의 표결권만 갖고 있었다. 그런데, 여전히 의미 있게, 대표들은 그 당시에 그가 대표하는 인민들의 단순한 대리인으로서의 성격을 보유했다. 아주 소수의 영국인만이 투표할 권한을 실제로 갖고 있었다. 그러나 대의(representation)에 대한 신념은, 대표(representative)가 지리적 공동체와 지역적 동일성을 갖게 되는 한 살아남았다. 대표의 선택은 공동체의 선택으로서 인식될 수 있었다. 그리하여, 지리적 동일시에서도 그리고 왕에게 복종하는 공유된 지위에서도, 대표들은, 그들의 선거구민의 대리인으로서 원래 여겨졌다. 그러나, 지역 공동체가 그 대표에게 줄 것이 요구되었던 바로 그 권한-그에게 실제로 투표한 사람이 누구인가와 상관 없이 공동체 인민 전체를 대신하여 동의를 할 권위-는 또한 공동체로부터 대표가 거리를 두는 것을 가능하게 만들었다. (쭈석 135-id. at 46-48)
지역 선거구민들에 대한 연결고리는 약화되었다.(attenuated) 그리고 대표들은 대의의 픽션 (그들이 그들의 지역구의 모든 이들을 대표한다는 관념)을 확장하여, 대리인으로서의 그들의 역할(their role as proxy holder or agent)르부터의 그들의 증가한 거리를 정당화했다. 14세기가 되자, 의회의 대표들은 그들 자신들을, 전체 왕국을 집단적으로 대표하는 것으로 여겼다. 그저 자신의 지역구만이 아니라 말이다. 그 입장에서는, 개별적으로 각 대표들도 전체 국가를 대표한다고 주장하는 데까지 나아기에는 아주 작은 발걸음만이 요구되었다. 그들의 공동체를 대신하여 동의를 제시하는 자로서의 원래 역할은, 그리하여, 전체로서(as a whole) 모든 영국 시민들의 동의를 제시할 권한으로 진화해갔다. 많은 수의 자치주들이 아무런 대표가 없었다는 사실에도 불구하고, (560) 그리고 대표되었다 하더라도 대표된 사람들이 대표의 결정에 동의하지 않았음에도 불구하고 말이다. (주석 136-See id. at 48)
일단 전체로서의 의회가 모든 시민들을 대표하는 것으로 이해되자, 각 대표들이 그를 선출해준 지역 공동체를 위해 발언하는 것이 아니라 모든 인민 전체를 위해 발언한다고 주장하는 것이 가능해졌다. 한 대표가 그의 지역 공동체의 자리를 대변하는 대신, 한 대표는 국가의 전체 인민을 대변한다고 이야기되었다. 그들 중 대부분은 그를 선택함에 있어 아무런 관여도 하지 않았음에도 말이다.(most of whom had had no hand in choosing him) 대표의 권위는 여전히 왕으로부터 나왔고, 대표는 여전히 백성의 성격(nature of a subject)를 갖고 있었다.
그러나 각 대표들이 전체 인민을 대표한다고 이야기될 수 있게 되자, 대표들이 그들의 권위를 왕국의 전체 인민으로부터 끌어왔다고 이야기할 수도 있게 되었다. 대표들은 그리하여 인민에게 그 대표들에게 권위를 부여할 주권(a sovereign power)을 귀속시켰다. 이것은 동시에 그 대표들에게, 모든 주권의 이전의 원천과는 별개의 권위를 부여하였다. 이것이, 대표들이 단지 그들의 이익이 그들의 선거구민의 이익과 동일하였던 단순한 백성으로 여겨졌던 입장으로부터의 주된 이동이다. 원래는, 대표는 왕의 명령에 의해 복무하였다. 1640년대가 되자, 의회는 왕에게 도전하는 것이 적합하다고 생각했다. 그리고 대표들이 왕에 반대하여(in opposition to the king) 이제 “인민”의 권한을 보유한다고 주장하도록 이해가 바뀌었다.(주석 139 Id. at 49-50.)
이 태도는 의회로 하여금 독립적인 권위를 주장하고 지역 선거구민들을 무시하는데까지 이르게 할 정도로 멀리 나아가게끔 이끌었으며, 영국 형멱이 뒤따랐다. 그러나 현재의 목적을 위해서 이 역사의 단편에 흥미로운 점은, 주권의 원천에 대한 이해가 변한 것으로부터 귀결되었던 이론상의 변하이다. 정부의 권위가, 왕으로부터 나오는 것으로 여겨졌을 때에는, 대표 기구는 선거구민의 보호자(protector)로 쉽게 여겨질 수 있었다. 적어도 일정 정도에서는, 인민을 다스렸던 동일한 권위 즉 왕에 복종하면서 보호하는 자로서 말이다.
561 그 체제 하에서는, 상이한 지역의 인민들이, 보호에 대한 공통의 필요를 공유하고 있다고 상상하는 것이 가능하였으며, 그리하여 대표들이 성공적으로 전체 국가의 이익을 방비한다고 상상하는 것이 가능했다.
그러나 17세기 중반 영연방의 영국에서 그랬던 것처럼 일단 왕의 권위가 제거되자, 그리고 주권과 권위는 인민으로부터 나와서 의회에 깃든다고 하는 이해가 오게 되자, 의회의 구성원은 갑자기, 더 이상 동료 백성으로서 기본적인 특성을 공유하지 않게 되었다. 그렇기 보다는, 인민이 보호를 필요로 하는 통치하는 권위가 되었다. (주석 143 See id. at 53) 잉글랜드에서, 우리는 인민이 최고의 권위를 수여받은 것으로 이해된 것과 거의 동시에, 그들이 그 권위를 완전히(in toto) 의회에 이미 넘겨준 것으로 여겨졌다는 것을 살펴보았다. 의회는 인민이 더 큰 자유를 추구하여 낸 청원을 마음대로 무시하고 불태워도 된다고 생각했다. 그 근거는, 그 청원은 오직 왕국의 일부만을 대표할 뿐인데, 의회는 전체를 대표하기 때문이라는 것이었다. (주석 145- id at 65)
이에 뒤따르는 혼란스러운 수년 동안, 몇몇 혁신적인 정치 운동이 인민 주권의 이해의 발전에 기여하였다. 이 집단 중 하나가 수평파였다. 그들은, 대표가 달성되는 방식에 몇 가지 개혁을 제안했다. 멀리 있고 귀족적인 의회에 대한 불만 때문에, 수평파는, 의회가 인민이 될 수 있다는 점을 부인했다. 그리고 실제로, 인민이, 경계 없는 권위를 주장했던 의회와 별도로 행위할 수 있는 길을 추구하였다.
562 이 목적을 달성하기 위해 제안된 조치는 매년마다 치러지는 선거, 비례 대표, 그리고 투표권의 확대였다. 이 운동은 인민 주권의 이론적 문제를 결정화하였다. 어떻게 하여 인민이 “그 권위를 인민으로부터 끌어와 인민을 위해 발언할 유일한 권리를 주장하는 정부에 제한을 부과할 수 있는가?” (주석 147 – at 70)
한 수평파 구성원이 이 난제에 제시한 답은 “자유로운 사람은 보편적이고 구체적인 정의에 공헌하는 바 이상으로 그들의 자유를 넘겨줄 수가 없다”는 것이었다. (주석 148-id. at 71 (qouting John Cook, Redingtegration Amoris 32 (London, Giles Calvert 1647))이것은 주권에 대한 이해를, 정부에 대한 인민의 수여를 전체적인 것이 아닌 그보다 덜한 것으로 제안하려는 것으로 이동시키는 시도를 보여준다. 왕정이 전복되고 새 정부가 발생할 가능성이 있는 와중에, 인민들이 기꺼이 그들의 정부에 주려는 권한에 한계를 명시할 기회가 있게 되었다. 이 목적을 위하여, 수평파는, 그 자신으로부터 그의 대표에게로의 권력의 이전에 동의하는 “인민의 협정Agreement of the People”이 모든 영국인에 의해 서명될 것을 제안했다. 그것은 그 이전의 정확한 성격을 규정했으며, 이전되는 권한의 한계를 명시했다. 이 한계에는, 우리의 권리장전에 많은 점에서 상응하는 정부 권한의 배제를 포함하는 것이었다. 그 협정은 결국 거부되었으며 수평파의 신조는 패퇴당하였다. 그러나 인민 주권의 이해에 대한 그 지성적인 기여는 이루어진 것이었다. (See id. at 74-77) 이것은 종국에는 성공적이지 못했지만, 인민이 그들의 정부로부터 별도의 존재로 거리를 두고 정부의 협정을 체결하여, 미래의 사람들이 그 권위가 부여된 대표들로부터 별개의 존재가 되도록 확립하려는 것이었다.
미국 식민지들은, 왕의 신성한 권리가 여전히 영국을 지배하고 있었을 때 정착되었다. 그리고 미국 식민지는, 의회를 중개자로 두지 않고 왕에 의해 허가되었으며 직접 통치되었다. 왕의 권력의 추상적이고 멀리 떨어져 있는 성격은, 영국에서 알려진 것보다 훨씬 높은 정도의 대중 참여를 발생시켰다.
563 멀리 떨어진 식민지에 대한 의회의 규칙을 필연적으로 수반하였던 난항과 혼돈을 완화하기 위하여, 왕의 식민 총독은 지역 대표 의회 체계를 제도화하였다.
잉글랜드에서처럼, 대표들은 통치자가 아니라 백성의 역할로만 이해되었다. 잉글랜드에서 의회가 왕에 반대하여 그 자신을 위해 모든 권한을 주장하는 것을 궁극적으로 추구했지만 미국에서는 그런 일이 일어나지 않았다. 왜냐하면 대표하는 의회는 항상 영국 왕과 그에 충성하는 총독에 복종하는 존재로 남아 있었기 때문이다. 대표들은 왕의 권위에 대항하여, 그들의 인민의 보호자로서의 그들의 입지를 유지하였다. 왜냐하면 그들은 그들 자신을 위한 모든 권위를 주장하고자 하지 않았기 때문이다. 인민이라고 주장하는 이들이 어ᄄᅠᇂ게 인민을 억압할 수 있는가라는 “수수께끼”는 발생하지 않았다. (how those who claime to be the people could also oppress the people)
백성으로서의 성격의 보유(retention)은 대표들로 하여금 스스로를, 인민의 대리인으로 여기는 것을 허용해주었고, 결과적으로, 대표들이 인민으로부터 직접 지시를 받는 공통된 관행이 발생하였다. (주석 155-See id. at 211-13.) 예를 들어, 49개의 메사추세츠 타운은 그들의 대표들에게 1765년 인지조례(1765년 영국 의회가 아메리카 식민지에 부과한 최초의 직접세)에 반대하라고 지시하였다.
결국에는, 물론, 미국 대표들은, 왕의 백성으로서의 그들의 역할을 거부하였다. 영국 의회가 한 세기 전에 그랬던 것과 마찬가지로 말이다. 그리고 스스로 모든 주권을 맡았다. (See id at 244)
564 일단 독립 선언문이, 식민지에 대하여 행사하는 왕의 권리와 의회의 권리의 포기를 선언하자, 대표들은 백성에서 통치자로의 급작스러운 변환에 직면하게 되었다. 이 지점에서, 그들은, 그들의 특유한 선거구민과의 동일시로부터 그 정당성을 대표가 끌어온다는 이전의 견해를 포기하거나 적어도 수정해야만 하게 되었다. 그런데 이 이전 견해가, 식민지에 대한 의회의 통제에 반대하는 강력한 논변이었다. 모건은 다음과 가은 가공할 만한 프로젝트를 묘사한다. “이제 그 문제는 이중적인 것으로 드러난다. 첫째로, 인민의 이름으로, 인민의 대표의 행위에 한계를 설정하는 것. 그리고 둘째로, 가능하다면, 그 대표 자신들의 비전을 확장하는 것. 그들을 대표로 만들어준 지역적이고 백성의 성격을 파괴함이 없이 말이다. (주석 159)
영국에서, 수평파들은, 적어도 이론에서는, 그들의 정부와 별도로 행위하면서 정부에 한계를 설정하는 한 가지 방식을 제시하였다. 그러나 영국 인민들은 그 노력을 거부하였으며, 통치자들을 인민과 동일시하는 주권의 이해로 돌아갔다. 인민이 주어야 했든 모든 권한은 그들의 정부에 주어진 것이었고, 정부는 그들의 권한을 자유롭게 선택하는대로 사용할 수 있었다. 인민이 무어라 하건 말이다. 그러나, 사실적으로나 철학적으로나 다른 기원을 가지고 있는 미국 식민지들은, 미국 현명시까지는, 인민과 인민을 대표한다고 하는 정부 사이의 분리를 기꺼이 창출하려고 하였다. ”미국은, 정부가 그 신임을 저버렸을 때에는 인민이 그들의 정부와는 별도로 행위할 수 있다는 것을 보여주는 듯하다.(주석 160-Id at 257.)
헌법의 초안 작성에 이르렀던 논쟁에서, 몇몇 연방주의자들은 권리 장전이 없는 것이 더 낫다고 옹호했다. 정부와 인민은 하나라는 이유에서 말이다. 인민 주권에 대한 영국의 시각이었다. 권리장전은, 독재자로부터 노력하여 양보를 얻어냈을 때에만 필요한 것이었다. 마그나 카르타의 경우에서처럼 말이다. “우리 자신”으로부터 양보를 쥐어짜낼 아무런 필요도 없었다.(id at. 378). 그러나 이 논지에 관한 반연방주의자들의 논변이 궁극적으로 이겼다: 정부와 인민은 동일할 수가 없다. 인민 주권에 관한 어떤 견해를 취하든 말이다. 이것은 그야말로 너무나 위험한 일이었다. (565) 인민의 이름으로 행해진 대표들의 남용은 간과하기에는 너무나 눈에 두드러지는 일이었다. 특히, 미국 식민지에 가해진 남용 말이다. 그 때 식민지들은 의회에서 “사실상의 대의”를 향유하였다.(주석 –Gordon S. Wood, The Creation of the American Repulbic, 1776-1787 (1969) at 176 (여기서 식민지 거주민에 의해서, 식민지가 영국 의회에서 사실상의 대표를 하고 있다는 주장은 거부되었다.) 그리하여, 미국 헌법은 영국의 수평파에 의해 100년 전에 제시되었던 형태의 전략을 시행하였다. 정부에는 제한된 권한을 수여하면서 dlsalas에게는 그 수여의 조건을 관철시키기에 충분한 정도의 주권을 계속 보유하게 함으로써 말이다.
나의 주장은, 오늘날 우리 헌법 체계에서의 책임성 원리에 대한 이해의 열쇠는, 인민 주권에 대한 이 견해에서 발견된다는 것이다. 책임성은, 전체 인민이 모든 정부 부문에서, 정부로부터 떨어져서 존재하게 되는 수단, 그리고 인민이 그 정부와 맺은 협정을 관철시키게끔 하는 수단이다. 그것은 대중의 선호를 통상적인 통치의 쟁점에서 시행하도록 하는 수단으로서만 고안된 것이 아니다. 또한 책임성은, 선출된 대표에게 기대된 판단을 제거하도록 고안된 것도 아니다. 그것은 대표들에게 수탁된 것을 관철시키기 위한 수단이다. 책임성 조건은 선호 최대화 헌법을 설립하지 않는다. 그것은 독재 최소화 헌법을 창설한다.(The accountability provisions do not establish a preference-maximazing constitution. They create a tyranny-minimizing constitution.)
헌법안 작성과 비준을 둘러싼 시대에서 나온 증거는, 이것이 기초 공동체가 가졌던 책임성에 관한 견해라는 것을 시사한다. 이것은, 책임의 관념(notion of blame)으로서의 책임성에 대한 견해였다. 선거는 인민에게, 인민의 자유를 침해함으로써 그들의 의무를 위배한 이들을 벌할 기회를 제공해주었다. 책임성 없는 정부(unaccountable government)의 문제는, 그 정부 수립 후 억압이 뒤따른다면 아무도 책임을 질 사람이 없다는 것이다.(no one to blame if oppression ensues)(주석 168-See New York v. United States, 505 U.S. 144, 168 (1992) (이 판결은 주의 규제 권한에 대한 연방의 징발을, 주의 선거구민들이 인기 없는 정부 정책에 대하여 책임을 지워야 할 사람이 누군지를 알아야 한다는 근거를 부분적인 근거로 들어 무효화하였다.) ; Missouri v. Jenkins, 495 U.S. 33, 58-60, 81 (1990) (이 판결은, 법원이 지역 학교구로 하여금 수정헌법 제14조의 의무를 충족하기 위하여 세금을 부과할 것을 명하는 것이, 책임성의 경계선을 모호하게 만듦으로써 공공 제도에 대한 민주적 통제에 대한 근본적인 지침을 무시한 것이라고 판시함))
헌법은 대의 정부의 나쁜 경험을 배경으로 하여 쓰인 것이다. 미국 식민지들은 (566) 그들이 영국 의회에서 ‘사실상’(virtually) 대표되고 있다는 말을 들었다. 대의(representation)에 대한 이 견해에 불만족한 것이, 그들로 하여금, 독재에 대한 주요 방벽(bulwark)으로서 대의라는 사실에만 의존하는 것을 경계토록하였다. 그게 아니라, 그들은 과도한 양의 권력(an inordinate amount of power)를 어느 한 집단이 가질 능력을 제한하는 것을 향해 그들의 시야를 돌렸다. 정기 선거로 발생되는 책임성은 이 계획의 일부였다.
연방주의자 논설의 문구들은, 그 저자들이, 정해진 기간에 선거를 실시하는 것을, 공공 위임(public trust)의 위반과 권위를 부여받지 못한 권력의 부착(accretion)을 막는 보호에 대한 수단으로 바라보았다는 것을 시사한다. “[대표들의 퇴락을 막는] 하나의 가장 효과적인 수단은 임기의 한정이 인민에게 적절한 책임을 유지시켜주리라는 것이다.”(주석 172-The Federalist No. 57, at 343 (James Madison) (Isaac Kramnick ed., 1987))
567 마찬가지로, 대통령직의 설계에서도, 선택에 대한 설명은, 책임성에 대한 이 이해를 시사한다. 복수의 행정부가 아니라 단일한 행정부를 선호하면서, 예를 들어, 해밀턴은 책임성에서 끌어온 이론적 이유를 논한다. (주석 177-The Federalist No. 70, at 406-07.)
569 골든 우드는 정부의 설계에 있어서 미국이 대의의 관념을 사용한 것은, 자유의 관념을 재정의하였다고 한다. “인민의 자유와 안전은, 1776년의 미국인들이 생각했던 바에 의하면, 더 이상, 왕정과 귀족정에 비해 균형 잡힌 민주주의로서, 정부의 한 부문에의 그들의 참여로부터 나오는 것이 아니었다. 대신에 그것은 책임(responsibility)와 정부 각 부문이 인민에게 의존한다는 점에서 나오는 것이었다.”(주석 187-Wood, supra note 118, at 603)
“자유”와 “독재” 모두, 대의의 이해에서의 변화를 반영하는 의미의 변화를 겪었다. 자유(Liberty)는 한 때 정부에 참여할 인민의 권리, 그 한몫을 가질 권리로 이해되었다. (주석 189-See Wood, supra note 118, at 62-63. 여기서 혁명 이전의 휘그의 견해를 논한다. 혁명 이전의 휘그의 견해에서는, 다수의 집합적 권력에 대항하는 솟의 권리에 대한 여하한 이론적 옹호도 지성적으로 이해할 수 없는 것이라고 보았다. 즉 인민에 의한 독재라는 것은 인식될 수 없는 것이었다.) 그러나 입헌 정부의 수립과 함께 “이제 강조되는 자유는 개인적이고 사적인 것이 되었다. 그리고 모든 정부, 특히 입법부에 의한 침해로부터 개인의 권리를 보호하는 것이 되었다. 그런데 입법부는 휘그가, 인민의 공적 자유를 보호하는 인민의 배타적인 보고이자, 그들의 사적 자유를 옹호하는 가장 확실한 무기로서 소중히 여겼더 ㄴ것이다.” (주석 190-Wood, supra note 118, at 609.)
570 자유는, 보호의 영역이었지만, 자기 자신이 선택한 법을 시행할 적극적인 권한이 아니었다.
독재는 정부에 의한 권력의 남용으로 이해된다. 설사 그 정부가, 그 선거구민 중 다수가 원하는 바에 기초하여 행위하는 대의정부라고 할지라도 말이다. (주석 191-이 이해는 매디슨의 유명한 정서인 “모든 권한, 입법, 행정, 사법의 모든 권한을 한 손에 두는 것은 (...) 독재의 정의 그 자체로 정당하게 공언될 수 있을 것이다.”라고 하였다. The Federalist No. 47 at 303) 대중의 참여가 아니라 제도적 구조가, 독재에 대항하는 원칙적인 방어가 되었다. 그리하여, 정부의 설계 그 자체가 새로운 목적을 설정하였다. 인민의 집단적인 행복을 그저 증진하는 것 대신, 정부는 “시민들을 그들의 개인적 자유, 재을, 심지어 공공의 의사(the public will)에 반해서라도 보호”하도록 고안되었다. (쭈석 192-Wood, supra note 118, at 609) 그것은, 더 현대의 용어로 말하자면, 인민은 단지 효용 최대화 헌법을 설립한 것이 아니라, 독재 최소화 헌법을 설립한 것이다. 매디슨이 강조해서 표현하였듯이, -행복이나 번영이 아니라 “정의”, 즉 정부 억압의 부재가 “정부의 목적이다. 그것은 문명 사회의 목적이다.”(쭈석 194-The Federalist No. 51, supra note 107 at 322)
571 책임성은 책임귀속(blame)의 구조적 관념이다. 그 최종 대의는 자유인 관념이다.
IV. 책임성과 자유.
정부 공직자의 선별과 제거를 인민의 손에 둠으로써 자유를 보장하도록 고안된 헌법 구조의 함의를 탐사하는 과제가 남아 있다. 그러한 체계의 문제는 적어도 두 가지이다. 첫째, 선거는 자유를 확보하기에는 조잡한 수단이다. 공공 신임을 대표가 위배하였다는 데 대한 투표함에서의 복수는, 무딘 도구(blunt instrument)이며, 현명하지 않거나 불공정한 법률의 통과를 전적으로 방지할 수가 없다. 설사 인민의 다수가 그것들을 불승인하는 경우에도 말이다. 둘째로, 선거를 통한 견제 그 자체가 다수결주의적인 것이다. 그리하여, 기초자들은, 만일 다수가 억압적인 조치를 지지한다면 개인의 권리를 짓밟는(trample on) 입법부 또는 입법자들이 아마도 선거에서도 살아날 수도 있을 것이라는 점을 인식했다.
헌신하고 있는 것이 자유라면, 정부를 위한 이론적 출발점은, 그 의무가 인민의 자유를 보호하는 것이며 자유 침해의 경향성이 제도적으로 가장 약하게 되는 그러한 기관이어야만 한다. 해밀턴의 견해에서는, 사법부가 논쟁의 여지없이 “권력의 세 부 중에서 가장 약한” 것이었다. (주석 197 Federalist No. 78.) 그리하여 사법부가, 전체 헌법 구조에 깔린 가치를 방비하는 주된 책임을 수탁받았다. 법원은 “헌법과 개인의 권리에 대한 동요하지 않는 그리고 통합된(inflexible and uniform) 고수”에 헌신할 것이 기대되었다. (쭈석 198. Id. at 441)
더 도발적인 질문은, 자유의 보호에 헌신하고 있는 정부에서 입법부, 또는 행정부를 정당화할 것인가이다.
572 이 부문들은 사악한 목적의 성취를 저지하기 위한 헌법적 구조에서 다양한 수단으로 견제를 받는다. 이 두 선출된 부문이 선거구민의 다수결 투표에 책임을 지기 때문에, 그들은 개인의 이익이나 소수의 이익에 제도적으로 반응적이지 않으며, 대부분의 사람들이 지지를 보낸다면 그러한 이익을 밟아뭉개는 그들의 실질적 권력을 행사함에서 억지되지 않을 수도 있다.
그러한 부문의 존재와 성격을 어떻게 정당화할 것인가의 질문은, 자유 및 개인의 권리라는 관념과 조화를 이루지 않는 것처럼 보이는 것으로, 두 답변을 갖고 있다. 쉬운 답변과 어려운 답변. 쉬운 답변은 정부 권력은 정부의 더 도구적인 목적을 달성하기 위한 어딘가에 머물러야만 한다는 것이다. 이러한 목적에는 공동 방위와, 공공재를 증진하기 위해 필요한 다른 조치가 있다. 그러나 그러한 권력을 왜 선출된, 자유에 대한 진정한 위협을 드러낸 것으로 보여진, 선출되고 책임성을 지는 정부에게 두어야 한단 말인가? 이 질문은 어려운 답변을 요구한다.
권리를 보호하는 부문인 사법부의 판단은, 자유가 보존되려면 누군가에 의해 관철되어야 한다. 더군다나, 사법부의 구성원들은 선출과 제거의 어떤 구조에 종속되어야 한다. 그리고 더 중요하게 이 부문은 그럼에도 불구하고 그것이 심사하는 권력을 행사하는 이들에게 진정으로 독립적으로 남아 있어야 한다. 그렇지 않으면 개인의 권리를 보호하는 그것의 가치는 상실될 것이다. 독립적인, 권리를 보호하는 사법부를 지지하기 위하여, 통치할 권력이 세습 군주나 책임성을지지 않는 독재가에게 주어지도록 헌법이 규정하고 있다고 해보자. 독재자의 권력 행사는 헌법의 한계를 준수하는지 여부를 독립적인 법원에 의해 심사 받아야 할 것이다. 꽤나 재빨리, 책임성을지지 않는 정부가 독립적인 법원을 인수하여, 그 판단을 통제하려고 할 것임을 예상할 수 있다. 또는 적어도, 법원으로부터 원하지 않은 명령이 발해지는 것에 저항할 가능성이 매우 높다는 것을 예상할 수 있다. 이 정부가 법원의 독립성을 관철하거나 지지할 아무런 구조적인 인센티브도 없을 것이다. 그러한 책임성을 갖지 않는 정부가 법원으로 하여금 그 행위에 대한 진정으로 독립적인 심사자로서 계속 존속하도록 허용한다는 것은 상상하기 어렵다. 왜냐하면 정부가 법원의 판단을 무시하는 것을 방지할 아무런 외부적 견제도 없을 것이기 때문이다. 그 더 강한 부문은 그저 간단히 더 약한 부문인 사법부를 잡아먹을 것이다.
역사적 일화는 이 예측이 사실임을 증명한다. 책임성 있는 정부가 과거의 체제에서 붕괴했을 때, 법원이 귀족적인 지배자의 주된 과녁이었음은 전혀 우연히 아니다. 히틀러의 초기 행동 중 둘은-그의 목표에 사법부가 아무런 장벽도 설치하지 않도록 하기 위하여-개인의 권리를 보호하는 헌법 조항을 정지시키는 것, (573) 그리고 프러시아 행정최고법원이 게슈타포의 명령과 행위가 사법심사를 받지 않는다고 명시적으로 선포하는 칙령을 발하도록 압박을 넣는 것이었다.(주석 201-See William L. Shirer, The Rise and Fall of the Third Reich 194 (1960), 195, 271) 이는 명목상으로만 책임성이 있는 정부가 독립적인 심사로부터 스스로를 절연시키는 것을 확보하기 위하여, 그리하여 구조적 부식(structural corrosion)을 막기 위한 아무런 외적 견제도 없게 하기 위하여 행위한 예이다. 그리고 파블로 에스코바(Pablo Escobar)는, 콜럼비아 대법원이 외국범인인도를 통하여 독립적 법원의 권한을 활용하는 것을 막기 위하여, 대법관 반을 살해하였다.(주석 202-See Frontline (PBS television broadcast, Feb. 14, 1995), available in LEXIS, News Library, Script File, transcript no. 1309.) 이 사례들은 진정으로 독립적인 법원, 사법심사를 통하여 개인의 권리를 보존하는 데 헌신하는 법원이, 선출에 의한 책임성을 통하여 외적 견제를 받지 않는 정부와 공존하는 것이 극도로 어렵다는 직관을 뒷받침한다. “자유는 사법부 자체만 놓고 두려워할 것은 아무것도 없어나, 다른 부문 중 하나와의 결합을 한 사법부에 대해서는 두려워할 모든 이유를 갖고 있다.”(주석 203-Federalist No. 78, supra note 197, at 438)
그러므로, 법원의 안전을 위해서는, 정부가 그것의 적절한 경계 내에 두고 정부가 그 자신의 목적을 추구하면서 사법부를 집어삼키려는 유혹에 저항하도록 강제할 수 있는 메커니즘을 갖는 것이 필수적이다. 이 안전을 달성하는 한 가지 방식은, 특유하게 미국적인 대표 관념으로부터 도출된다. 그 헌법의 진정으로 독특한 측면 중 하나는, 대표의 원리에의 의존이었다. 대표는, 고대에서 뿌리를 갖고 있기는 하지만, 미국에 왔을 때에는 정체 정부가 의존하는 지배적인 원리로 재정의되었다. 설사 그것이 권력의 제한된 위임만으로 이해되었을지라도 말이다. “정부의 모든 부분은 인민에 동등하게 책임을 지지만 제한된 대변인으로서, 인민은 절대적이고 영구적인 주권자로 남으며, 그들의 다양한 대리인들에게 권력의 이 조각 저 조각을 분배한다.”(주석 205-Wood, supra note 118, at 599) 그리하여 미국에서는, 인민들 그 자신 이외에는 아무런 지고의 권력도 없음이 분명해졌다. “인민의 권력은 그리하여 의회에 결코 양도되거나 넘겨주지 않았다. 다시 말해서, 대표는 결코 인민 전체를 침식하지 않았다. 외관상 영국 의회가 그랬던 것과는 달리.”(주석 206-Id. at 599-600) 그들은 그들의 권력의 일부를, 그들이 선택한 방식과 시간 동안만 위임했다.
이 미국 정부의 독특한 구조는, 그렇다면, 모든 권력들을 그 삼부에 나누어주는 것이 아니다. 그것은 오직 삼부에게 위임된 권력만을 분할하였을 뿐이며, 전체 체계에 대한 감독자로서 인민의 역할을 항상 유지시킨다. 그러므로, 만일 행정부가 법원의 명령을 집행하기를 거부한다면, 또는 의회가 영장 없이 법원의 구성원들을 탄핵하려고 시도한다면, 인민은 그들의 행위 바깥에 여전히 서 있을 수가 있으며, 여하한 그러한 신탁의 위반에 대해서도 선출된 공직자들이 책임을 지도록 함으로써 보유된 정치 권력의 행사를 통하여 그들에게 판단을 내릴 수 있게 되나. 그리하여, 사법부의 독립성에 대한 침범은, 귀족정 정부 하에서는 그 정부 형태가 어떠하였건 불가피해 보였지만, 그들 자신의 헌법 하에서의 인민에 의해서는 외적 견제에 종속되게 되는 것이다. 그리고 인민의 이 역할은 책임성에 대한 헌법의 헌신에 의미를 부여한다. 그러면서도 자유에 대한 동등하게 명확한 헌신을 꼭 버리게 함도 없이 말이다.
이것이 그 최종 대의가 자유인 체계에서, 왜 정부 권력이 책임성을 지는 기구에 놓여 있어야 하는지라는 질문에 대한 어려운 대답이 놓여 있는 것이다: 그 답이란, 사법부의 존재를 지지하고 그리하여 자유에 대한 계속적 보호를 허용하기 위하여 라는 것이다. 존 하트 일리(John Hart Ely)의 이론은, 권리 장전이 다수결 정부를 지지하기 위해 존재한다는 결론에 이른다.(주석 209-See supra tex accompanying note 28) 만일 그가 옳다면, 그 헌법은 비참할 정도의 실패다. 미국 정부는 다수결주의적인 것이 아니며, 정책결정 절차에서 순수 다수결 선호가 우세하도록 하는 데에는 근처에도 가지 않는다. 그러나 일리는 그것을 정확히도 거꾸로 파악했다. 그 체계에 대한 더 나은 이해는, 우리가, 권리장전을 지지하기 위해 다수결 정부가 존재하도록 하는 그런 체제를 갖고 있다는 것이다. <끝>