본 논문은 다음과 같은 몇 가지 논지를 짚고 있습니다.
(1) 상당수 현대 헌법은, 헌법 자체에 비상적 권한의 근거를 두고 있는데, 이러한 조항들의 기원은 로마의 독재관 제도에 있다.
(2) 그러나 현대 헌법은 독재관 제도와는 달리, 비상상황의 인정과 비상권력의 행사를 분리하지 않는 경우가 대부분이다.
(3) 한편, 국제 테러리즘의 위협과 같이 로마 시대의 뚜렷하고 분명하며 기간이 한정되었던 위협과는 다른 성격의 위협이 대두됨에 따라, 신로마 모델과는 다른 입법적 모델이 보다 전형적인 것으로 사용되게 되었다. (그리하여 헌법상 비상권력은 실제로 거의 사용된 적이 없다.)
(4) 입법적 모델은 인민의 지지를 통해 민주적 정당성을 보다 구체적으로 부여받을 수 있고 의회의 계속적 감독을 가능케 하나, 후자의 장점은 실제로 활용될 때에야 빛을 볼 수 있다.
(5) 입법적 모델은 단점도 갖는데, 그 민주적 형식이, 비상권력의 행사내용을 통상적인 법체계의 일부로 항구적으로 포함시켜, 원래의 상태를 회복하는 보수적인 목적 대신에 새로운 법질서를 창설하는 적극적인 목적을 갖게 된다는 것이다.
(6) 따라서 이러한 위험을 제어하면서도, 신로마 모델의 장단점과 입법 모델의 장단점을 종합하여 좀 더 나은 개혁을 할 수 있는 여지가 있따.
참고로 대한민국 헌법은 다음과 같은 대통령의 비상적 권한에 관한 규정을 두고 있습니다.
이와 같은 헌법 규정의 문제점을 본 논문의 논의에 따라 살펴보면 대략 아래와 같이 이야기할 수 있습니다.
(i) 헌법적 비상상황의 인정 주체와 그러한 인정 이후에 부여되는 비상권력의 행사 주체를 구분하지 않고 있어서, 비상상황이 되면 엄청나게 큰 권한을 행사할 수 있는 대통령이 비상상황을 자신이나 자신이 속한 정파의 이익을 위하여 선포할 잘못된 유인에 의한 행위를 사전에 막을 수 없다. 일단 비상상황이 선포되고 나면, 대통령은 그것이 비상상황이 아니라는 견해를 보다 우월한 입지에서 억압할 가능성이 내재해 있다.
(ii) 대통령의 긴급재정경제명령이나 긴급명령이 일몰규범 형식으로 제한되어 있지 아니하고, 국회의 승인에 의해 항구적인 법체계의 일부가 되는 것이 오히려 정상적인 것으로 규정되어 있다. 대통령의 명령은 한시적인 일몰규범이 되어야 하며, 기간이 지날 때마다 그대로 효력이 소멸하거나 정 필요하다면 짧은 기간 내에서는 의회에 의해 갱신되도록 하여야 한다. 그리고 그 갱신가능 기간이 지나면 원칙적으로는 그 명령을 철저히 내용을 검토하여, 의회가 스스로 새로운 입법을 하는 것이 타당하다.
(iii) 대통령이 비상계엄시에 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다는 권한 규정은 지나치게 광범위하다. 헌법 스스로 필요성의 원칙을 구현하여 좀 더 자세한 제약을 부가하여야 한다. 그렇지 아니하고서는 비상계엄이 선포되기만 하면 당장 언론의 자유가 묵살당할 수 있게 되고, 그 결과 그 이후의 민주적 과정은 치명적으로 훼손될 수 있기 때문이다. 영장제도도 마찬가지이다. 대통령의 비상적 권력 행사에 반대하는 언론인이나 반대 정치가를 체포하고 구속할 때 영장제도가 적용되지 않는 것은 심각한 문제이다. 법원의 권한에 관한 특별한 조치도 지나치게 광범위하다. 법원이 대통령의 비상적 권력을 통제할 수 있는 통로를 없애는 조치는 허용되지 않음을 명시해야 한다.
헌법 규정 문제와는 별론으로, 감염병예방법이나 대테러방지법과 같은 법률에, 비상적 시기에서만 임시적 일시적 조치로서 할 수 있는 일을 항구적인 법률의 변화로 박아넣은 조항들은 검토될 필요가 있습니다. 예를 들어 프라이버시의 제한에 해당하는 국민이 어디 갈때마다 위치를 보고할 의무를 지우는 행정명령을 발할 수 있는 시기적 한계 규정이 법률 조항에는 없습니다.
위 번역 논문에서 다루고 있는 것은 주로 국가 안전보장에 관한 이야기지만, 코로나 바이러스와 같은 대규모 감염병 유행에 관해서도 같은 논지를 짚을 수 있을 것입니다.
-다음-
제76조 ①대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.
④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.
⑤대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체없이 공포하여야 한다.
제77조 ①대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
②계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.
③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
④계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.
⑤국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.