최근 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결은 "의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다. 이와 같은 의사의 설명의무는 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다. 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지는 의료행위의 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성의 정도, 의료행위 전 환자의 상태 등 여러 가지 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다."고 하여 숙고 시간의 요건을 명시적으로 추가한 판결을 내린 바 있습니다.
의료적 조치에 관한 동의의 법적 요건은 어떻게 설정되고, 그 요건은 얼마나 명확해야 하는지에 관하여 후속 논의를 불러일으키는 판결입니다.
이러한 동의의 요건에 관하여 보다 깊이 있는 이론적 논의를 바탕으로 하여야, 법적인 제도나 법리의 설정이 적정성을 가질 수 있을 것입니다.
번역한 논문은 치료에 대한 숙지된 동의가 갖추어야 할 요건을 의사의 두 가지 의미의 수탁자로서의 역할에 의해 설명합ㄴ다. 그 내용을 본문의 문장을 인용하자면 다음과 같습니다.
우선 결론에서 논문은 다음과 같이 논의를 정리합니다.
(인용문 시작) 본 논문에서는 치료에 대한 숙지된 동의에 관한 문헌에서 논의되는 세 가지 중심적인 쟁점을 다루려고 했다. 첫째, 치료 결정이 내려지는 맥락을 설정하는 의사-환자 관계의 성격은, 의료적 조치에 대한 숙지된 동의의 규범에 어떻게 영향을 미치는가? 둘째, 당면한 구체적인 결정의 특성은 숙지된 동의에 어떻게 영향을 미치는가? 마지막으로, 숙지된 동의의 이론과 실무의 지속되는 간극, 특히 환자에게 부여된 엄격한 의사결정 권리와 환자가 스스로 의사결정을 할 책임을 주장하는 정도는 흔히 제한되어 있다는 간극 사이에 어떻게 다리를 놓을 것인가? 우리는 이 세 가지 질문을 푸는 데 있어, 이때까지 숙지된 동의에 관한 개념적 논의에서 소홀히 여겨졌던 의료적 관계 및 결정의 두 가지 특성을 진지하게 여긴다면 진전이 가능하다고 논하였다: 그것은 의사-환자 실제로 의사를 고문-수탁자로 여기는 것은, 결정에 실질적인 사실을 환자가 이해하도록 해줄 그들의 적극적 의무, 처음 보기에는 숙지된 동의에 관한 다른 맥락과 비교할 때 변칙적인 것으로 보이는 책무를 설명해준다. 이와 달리, 합의된 목적을 위한 수단에 관한 결정을 검토할 때 의사는 그들의 환자에 대해 대리인-수탁자로서 정당하게 기능할 수 있다. 대리인으로서 의사는 그들의 전문지식 및 경험을 사용하여 환자의 욕구된 목적을 가장 잘 달성해줄 조치를 결정해야 한다. 물론 목적에 대한 중요한 선택을 수반하는 결정과 수반하지 않는 결정의 경계, 그래서 수탁적인 의사-환자 관계의 두 의미 사이의 경계는, 아주 명확하지는 않은 경우가 보통이다. 그 결과, 의사는, 그들이 수행해야 하는 것이 두 수탁자 역할 중 어느 것인지 궁금해하는 처지에 때때로 있게 될 것이다. 바로 그러한 경우, 반성적인 의사는 당면한 선택에 대한 실질적인 검토로 물러나서, 의사결정과정 그 자체에 관한 대화를 환자와 해야 한다.(인용문 끝)
즉 합의된 목적을 어느 수단이 잘 달성할 것인가의 문제에만 주로 관련되는 경우에는 대리인-수탁자 역할을, 합의된 목적에 대한 선택의 문제에 상당히 관련되는 경우에는 고문-수탁자 역할을 해야 한다는 것입니다.
위에서 말한 대리인 또는 대표모델은 다음과 같이 설명됩니다.
"대리인 또는 대표모델에서, 수탁적 행위는 관련된 영역에서 의뢰인을 대리하고 의뢰인의 복리에 복무한다. 전형적인 사안에서, 대리인인 수탁자가 각각의 행위에 대한 승인을 구할 필요하지는 않다. 그렇기보다는, 의뢰인이 그 관계에 진입함으로써 부여하는 중심이 되는 권위― 의뢰인을 대리하고 의뢰인의 복리를 위한 대리인으로 행위할 권위―가 의뢰인을 대리하여 행위할 권한을 수반한다. 예를 들어, 정치 영역에서, 그 위임의 범위와 법의 한계 내에서, 선출된 공직자가 자신이 내리는 결정마다 유권자의 동의를 구해야 할 것은 전혀 요구되지 않는다. 마찬가지로 사업 영역에서, 이사는 회사의 전망에 영향을 미치는 중요한 결정을 내리기 전에 주주총회에서 의결을 필요로 하지 않는다. 그게 아니라 그들은 주주의 이익에 최적으로 복무하는 행위를 선택하기 위해 스스로 최선의 판단력을 발휘해야만 한다. 의료의 경우에, 대리인 모델은, 애초에 그 관계에 진입한다는 환자의 승인에 입각한, 엠마뉴엘과 엠마뉴엘이 뚜렷하게 정식화한 후견주의적 모델과 가장 일관된다.
만일 대리인 모델이 의사-환자 관계를 가장 잘 묘사한다면, 구체적 조치에 대한 숙지된 동의를 매번 요구하는 것은 지나친 것이다. 물론 의사는 그들이 각 환자를 위한 치료의 책임을 맡을 때 복무하는 폭넓은 목적들을 이해한다. 그러나 그 폭넓은 목적들과 일관되게, 의사는 어느 행위를 취할지 결정할 재량을 갖는다. 환자의 대리인으로서, 의사는 그들의 의료 지식, 실무 경험, 그리고 전문 기술을, 개별 환자의 선호 및 목표와 결합하여, 환자의 의료적 필요에 가장 잘 복무하는 조치를 선택해야 한다."
그러나 위 대리인 모델이 의사 역할의 전부일 수 없다는 지적의 요지는 다음과 같습니다.
"신탁 관계의 대리인 모델은, 환자가 의사결정능력 있는 성인일 때에는 적어도 두 가지 이유로 의사-환자 관계에 대한 일반적 해명으로서 불만족스럽다. 첫째, 대리인 관계는, 앞서 인용된 의뢰인이 엄격하고 실시간의 의사결정을 하는 것이 이사-주주의 예나 선출 공직자-시민 관계에서처럼 가능하지 않거나, 명시적으로 위임을 받았을 때에 가장 적합하다. 둘째, 의사는 환자의 가치 및 선호를, 환자를 대리하여 중요한 의료적 선택을 내릴만큼 충분히 상세히 알거나 예상하리라고 기대될 수 없다. 이는 부분적으로는 그 가치와 선호가 환자의 건강 상태나 다른 삶의 여건이 새로운 도전에 따라 변함에 따라 진화해나갈 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 우리가 아래에서 추가로 논의하듯이, 의사-환자 관계에 대한 대리인 모델에 진리의 요소가 있음을 부인하는 것은 불가능하다."
그래서 환자의 가치와 목적에 중대한 영향을 미칠 수 있는 선택에 관한 문제에서는 고문-수탁자 역할이 관련되는데, 이는 변호사-의뢰인의 관계에서 변호사가 맡는 역할과 비슷하다고 합니다.
"의사는 환자의 복리를 위한 대리인으로 행위(는 것에 그쳐서는 안 되고, 환자의 개별 인상 계획과 정합적이고 그 계획을 증진할 수 있게 하는 선택을 환자가 내리도록 도와주어야 한다. 이 부담이 큰 의무를 만족시키기 위해, 의사는 환자의 결정의 기초로 기능할 수 있는 정보를 제공하는 것 이상의 일을 해야 한다. 의사는 환자가 자신의 인생계획을 증진하는 결정을 내리기 위해 그 정보에 대한 충분한 이해를 갖추도록 하는 적극적 조치를 취해야 한다."
그런데 이 논문은 의료적 의사결정에 있어서 숙지된 동의에 관한 윤리적 모델을 주로 다루고 있는 것입니다. 저자들도 법적인 모델은 그 자체의 맥락에서 재구성해야 하되, 이 때 윤리적 모델이 참조될 수 있다고 합니다. 법적 모델에서 중요한 고려사항은 관련 당사자들이 법적 책임의 배분에 관하여 명확하게 인식할 수 있어야 한다는 관련 수범자에 대한 공정한 고지 원칙입니다. 서두에서 거론한 대법원 판례는 윤리적 모델을 어떤 법적 모델로 변환하는 데 필요한 요건을 고려하지 않고 '종합적으로'라는 말로 불명확한 고지를 하고 있다는 비판이 가능할 수 있을 것입니다. 그렇다면 이에 따라 입법자는 어떤 의무를 지며, 그 입법 내용은 무엇이 되어야 할지를 생각해볼 수 있을 것입니다.