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위는 전문번역 파일이고, 아래는, 요약 파일 및 생각할 점 덧붙인 것입니다.
아래
2장 노동법의 형해화와 산업적 자기 관리(self-governance)의 쇠락 요약.
미국 노동법의 무엇이 잘못되었는가?
1935년 원래의 연방노동관계법 또는 와그너법은, 집단적 교섭에 우호적인 적극적인 전국적 정책을 선언하였다. 법 제7조는, “자기 조직에 대한” 근로자의 권리, “노동자 조직을 결성하고 가입하며 조력하고, 그들 스스로 고른 대표를 통해 단체교섭을 할 권리”, “그리고, 단체교섭이나 상호 부조 또는 상호 보호의 목적에서 공동 활동에 참여할 권리”를 인정하였다. 지금은 8조(a)항이 된 제8조는, 사용자의 다섯가지 “부당노동행위”를 금지하였다. 제7조의 권리를 근로자가 행사함에 있어 “간섭, 강제, 제약을 하는 것; 노동자 조직의 지배 및 원조, 노동조합 가입 여부에 기초한 차별, 이 법 하의 절차에 참여하였음을 이유로 한 차별, 그리고, 근로자를 대표하는 노동조합과 신의성실하게 교섭에 임하기를 거부하는 것.
연방노동관계법은 민간 부문 작업장의 “헌법”을 효과적으로 확립하였다. 즉, 일련의 개인의 권리 및 집단 권리 그리고 행정적 집행 제도로 뒷받침되는, 자기관리의 틀을 확립하였다.
의회가 1947년 와그너법을 개정하였을 때, 의회가 취한 완성되지 않은 의제였다. 그 해에 이르자, 노동운동은 1935년 이래로 그 규모에서 다섯 배가 되었으며(quin·tu·pled)하였으며 일부 사람들의 눈에는 새로이 발견한 권력을 “남용”하고 있는 것으로 보였다. (주석 5) 태프트-하틀리 법으로 의회는, 단체교섭에 대한 전면적인 지지에서 등을 돌리고, 와그너법의 기본적 정책을 개조하여 노동조합 가입에 관한 근로자의 “자유 선택”에 찬성하여 행동하였다. 의회는 7절을 개정하여 근로자가 공동 활동(concerted activity)에 참여할 권리 뿐만 아니라 참여하지 않을 권리를 확인하였으며 8조(b)항을 부가하였다. (section 8(b)) 8조(b)항은 노동조합이 동조 피켓팅이나 보이코트 및 (secondary picketing and boycotts) 다른 “불공정한” 관행을 금지하였다.
1947년 이후의 변화는 상대적으로 사소한 것이었다.
그 이래로, 민간 부문 노동인구에서 조직 노동이 차지하는 비중은 약 8퍼센트로 쪼그라들었다. 그 노동법이 고용의 조건을 결정하며 노동분쟁을 해결하는 주된 기제로 되기를 의도하였던 단체교섭 체계는 오늘날 민간 부문 미국 노동자들의 대다수(vast majority)와는 거의 무관한 것이 되었다.
그렇다면 노동조합 대표 및 단체교섭의 체계는 왜 그토록 소멸 직전(moribund)이 되었는가? (주석 13) 학자들은 몇 가지 답안을 내어놓았다. 그 답안들은 상호배타적이지는 않지만 강조하는 점들이 다르다. 탈산업화 및 점점 더 세계적이고 경쟁적이 되어가는 상품시장을 포함한 경제구조적 변화(주석 14), 근로자와 사용자 양자의 이해관계 모두와 들어맞지 않은 전통적인 적대적 노동조합주의(unionism)(주석 15), 노동조합 자신의 안주(complacency)와 중요했던 몇십년 동안 조직화에 대한 헌신이 없었던 것(주석 16), 노동조합의 대중적 이미지와 호소력을 손상시켜온(tarnished) 폭력 행위로 얻은 돈과 부패. 그리고 점점 더 뻔뻔해져(brazen)가는 사용자의 노동조합에 대한 반발. 그러나 지난 반세기 동안의 변화에 대한 어떠한 설명도-경제 여건의 변화나 사용자 및 노동자의 변한 필요 등- 선결문제 요구의 오류를 범한다. 노사관계를 지도하는 법은 왜 세계의 그러한 변화에 보조를 맞추어 스스로 변하지 않았는가?
미국 노동법의 핵심 구성요소들은 민주적 개정이나 갱신 그리고 지역적 실험이나 혁신으로부터 본질적으로 봉쇄되어 왔다.
노동법 개혁에 대한 의회의 교착상태(impasse)
현대의 연방노동관계법(National Laobr Regulation Act) (NLRA 또는 법)은 거의 전적으로 1935년의 원래 와그너법과, 1947년 태프트 하틀리 개정조항으로 구성되어 있으며 1959년 랜드럼-그리핀 법의 상대적으로 사소한 변화를 담고 있다. 그 법문언들이 그 목적에 그토록 잘 기능했기 때문이 아니라 그것을 개정하려는 노력이 반복적으로 좌절(stymied)되었기 때문이다.
말할 필요도 없이 1950년대 이래로 많은 일들이 발생하였다. 여성이 작업장으로 밀려 들어옴에 따라 그리고 인종적 인종문화적 다양성이 넘쳐남에 따라 노동자의 인구 구성은 변해왔다. 제조업이 서비스 부문 및 “정보” 부문에 비해 축소되었으며, 운송과 통신기술은 상품시장 및 생산의 지역성에 대한 지리적 제약을 점점 더 많이 침삭하여왔다. 노동의 조직은 대량 생산 및 안정적인 작업장 위계가 더 유연하고 고객 중심적인 생산방식 및 반자동화된 팀 기반 조직으로 대체되었다. 그렇다면, 1959년 이래로 법전에 아무런 중요한 개혁이 왜 없었는가?
그 법이 계속 유지된 이유 중 일부는 그 기본 조항들의 지속력 및 개방적으로 기술된 문언이 가진 성격 때문이었다. 그 법에는 “차별적인”. “간섭”, 그리고 “강제” 같은 용어들이 산재해 있다. 많은 중대한 해석적 결정이 그 법이 존재하였던 초기 시절에, 연방대법원에 의해 이루어졌으며-의회에 의해서만 수정된 채- 적어도 1950년대 이래로는 그대로 그 자리에 있어왔다. 그 초기 연방대법원 판결들은, 와그너법을 “탈급진화”하는 것이라는 이유로, 그리고 노동법에 그 법이 절연하고자(repudiate) 했던 보통법의 많은 법리들을 재도입한 것이라는 이유로 비판받아왔다.
2012년 법은 사용자가 노동조합 가입 · 결성(노동조합 결성·가입)에 대한 그들의 반대를 표명할 권리를 보호할 뿐만 아니라 노동조합 대표를 작업장에서 전면적으로 배제하면서 “갇힌 청중” 상태에서 근로자들이 그 말을 듣게 만들 권리도 인정하였다. 그 법은, 사용자 반대의 강압적이고 불법적인 형태를 효과적으로 방지하거나 처벌하는데 실패하였으며, 그러한 실패는 1970년대 이래로 상당한 정도로 증가할 것으로 보인다. 특히 그 법은 그 보잘것 없는(paltry) 구제 방법, 그리고 반노동조합적 비난에 대한 구제가 쉽게 연기되었기 때문에 결함을 보여왔다. 그 구제들-기본적으로는 복직(reinstatement)와 그 기간 동안 번 (또는 벌었어야 할) 임금을 뺀 미불급여 지급(backpay)-는 노동조합 결성·가입(노동조합 결성·가입)을 전심전력으로 피하고자 하는 사용자의 사업비용으로 사소한 것이었다. 그러나 그 법의 구제방법을 강화(fortify)하고 진정 절차의 속도를 높이려는 입법적 노력은 실패하였다.
빈번한 비판의 대상이 되었던 것은, 그 법이 조직화 활동을 하러 작업장에 물리적으로 접근하는 것을 허용하지 아니한 점이었다.1950년대 이래로 그들의 집에서 그리고 노조 사무실에서 근로자들과 접촉하는 (작업장에서의 접촉과-역자) 동등한 것이라고 추정되었던 기회는, 노동자들이 교외에 흩어져 살며, 과도하게 일하는 맞벌이 부모의 시대에 점점 더 실용적이지 않은 것이 되었다. 그러나 연방대법원은 현재의 법률 하에서 노동조합이 작업장의 비업무구역에 제한적으로 접근하는 것을 허용하는 위원회의 결정조차 거부하였으며, 접근권을 입법하려는 노력도 실패하였다.
연방노동관계법의 많이 비판받은 또다른 측면은, “마카이 라디오 법리(Mackay Radio doctrine)”이었다. 그 원칙 하에서 제7조에 의해 “보호되는” 경제 파업에 참여하는 근로자는 그럼에도 불구하고, 그들의 사용자에 의해 영원히 대체근로자로 대체될 수 있다. 그것은 아직 의회에 의해 폐기되지 않았다.
연방노동관계법의 제8조(a)항(2)문(section8(a)(2))은 그들의 근로조건과 관련하여 사용자와 “협상하는”(deals with) 모든 근로자 조직에 대한 지원을 금지하고 있다. 이 금지는 학계의 상당히 많은 비판 및 개혁안 제안을 불러일으켰지만 아무것도 의회로부터 나오지는 않았다.
의회로부터 기대할 법 했던 또다른 종류의 노동법 개혁은, 1964년 이래로 제정된 수많은 연방고용법 내에서 노동조합의 역할을 인정하는 것이었다. 구체적인 사업장에 맞춰 규제 명령을 조정함에 있어 근로자의 집단적 대표에게 아무런 역할도 의회는 부여하지 않았다.
간단하게 말해, 조직 노동과 특히 사용자들은 어느 한 쪽 집단이 강력하게 반대하는 어떠한 상당한 개정도 막는, 의회에서의 충분한 지지를 보유해왔다. “충분한 지지”란 다수를 의미하지 않는다. 그것은, 충분히 크고, 충분히 잘 조직되어 있으며, 예를 들어 필리버스터와 같은 상원의 과반수를 넘는 다수(supermajority)가 필요해지는 요건을 활용해 법안을 묶어둘 수 있는, 또는 대통령의 거부를 유지할 수 있는 소수를 의미한다.
노동법 개정이 특히 그렇게 전력을 다하고(committed) 응집력 있는 반대를 야기하는 이유가 무엇인가? 답의 일부-특히 “공공 선택”의 분야에서 나오는 답-은 어떤 대칭성을 시사한다. 양측 모두 잘 조직되어 있고 많은 이익이 걸려 있다는 것을 안다. 사용자들은, 그들이 기업의 경제적 생존에 결정적이라고 주장하는 유연성과 경영 특권(managerial prerogatives)를 얻어내기 위해 싸운다. 반면에 노동조합은, 공격적인 경영자들의 저항과 장기적인 소모(attrition)에 직면하여 그들의 존속 그 자체를 위하여 싸우고 있다.
겉보기의 대칭성은 오도하는 것이다. 전형적인 민간 부문 조직화 운동에서 시행된 기울어진(pitched) 전투와 마찬가지로 노동법 개혁 전투는 기울어진 경기장에서 이루어진다. 의회에서 노동법 개혁에 저항하는 사용자의 정치력은 우리의 경제적 복지에 자본이 필수불가결하다는 점과 자본이 국가의 경계 내 그리고 경계 밖으로까지 갖는 이동성에 토대를 두고 있으며, 노동조합 결성·가입을 촉진할 개혁에 반대하는 기업들은 이례적인 만장일치를 이루어 그것을 강화(fortify)한다. 기업은, 크고 작은 규모의 사용자들 및 상이한 부문의 사용자들 사이의 의견이 갈리게 되는 다른 형태의 규제에 대한 반대에 있어서보다-심지어 작업장 규제에 대한 반대에 있어서보다-친노동조합적 노동법 개혁에 대한 반대에서 훨씬 더 단결하였다. 노동조합은 그들의 “숙주”를 죽이면 살아남을 수 없다. 그들은 사용자가 번성하지 않으면 번성할 수 없다. 그러나 사용자들은 노동조합 없이 다 번성할 수 있다. 실제로 많은 사용자들은 노동조합이 전적으로 사라지는 것을 선호할 것이며, 그러한 결과를 이룰 수 있다면 기꺼이 자신의 몫을 할 것이다. 그러한 종류의 분쟁에서는 공통된 토대를 찾기가 힘들다.
택하지 않은 경로: 사용자, 법원 및 소송, 그리고 주 지역 실험으로부터 나오는 혁신
사용자가 지원하는 근로자 대표의 대안적인 형태
생산성 및 이윤이라는 자신들의 이익을 증진시키면서도 그들의 노동조건에 대해 목소리를 내고자 하는 노동자의 요구를 충족시키고자 (또는 방향을 바꾸고자) 하는 사용자들은 근로자 대표의 다양한 대안적 기제를 고안하였을지도 모른다. 와그너법의 가장 논란이 많은 단일 조항이 그 잠재적인 변화의 길을 닫았다.
어용조합(Company unions)-경영자가 설립하고 통제하는 근로자 조직-은, 독립적인 노동조합 대표에 대한 주요한 장벽들을 기화로 떠오르고 있었다. (주석 42) 그 법의 8조(2)항-지금은 8조(a)항(2)문[section8(a)(2)]-은 그리하여 사용자가 “여하한 노동조직의 형성 및 운영에 ”지배 ․ 개입”하는 것을 불법으로 규정하였다. 그 다음, 2조(5)항은은 “노동조직”을 폭넓게 정의하여, “고충(grievances)이나 노사분규, 급여율, 노동시간, 또는 작업조건에 관하여 사용자와 협상하는 것을 전적인 또는 부분적인 목적으로 하여 근로자가 참여하고 그러한 종류의 목적을 위해 존재하는 모든 종류의 기구 또는 근로자 대표위원회나 제도(plan)”를 포함시켰다.
그 결과는 자격을 제대로 갖춘(full-fledged) 독립적인 대표와 노동 조건에 관하여 전혀 집단 대표가 없는 것 사이의 선택-사용자의 저항에 비추어 비록 자유로운 선택과는 거리가 먼 선택이긴 하였지만-이었다. 가능성이 높은 근로자 목소리(employee voice)의 희석되고 길들여진 형태조차도, 조직되지 않은 90퍼센트 이상의 노동자들에게는 아예 집단적인 근로자 목소리가 없는 것보다는 더 나을지 모른다. 그리고 많은 사용자들은 근로자가 작업장의 의사결정에 관여(involvement)하는 것이 생산성상의 이득이 있다는 점을 납득하게 되었다.
8조(a)항(2)문 개혁의 쟁점은 복잡하며, 제한적이고 상충하는 경험적 증거로 오염되어 있고 상징적인 의미(import)를 지니고 있다. 한 가지는 분명하다. 1935년 의회가 한 선택은 사용자 주도 형태의 근로자 참여의 번성을 설사 아예 막지는 않았다 하더라도 방해하였다. 그것은, 사용자와 근로자 모두의, 작업장 의사결정에서의 존속가능한 근로자 대표 형태 요구에 대한 시장 반응(market response)라고 부를 수 있는 것을 저해하였다.
민간 소송과 법 실무(Lawyering)로부터의 차단(insulation)
연방노동관계법이 반조합적 차별을 금지한 것은 미국의 첫번째 주요 부당해고(“부당해고”)법이었다. 행정부 상태에 대한 확신이 부풀어오른(swelling) 시대에 제정되어, 그것은 민사 소송의 권리를 전혀 담고 있지 않다. 그 대신 피해를 입은 사람은 NLRB의 기소 기구에 고발(file a charge)할 수 있다. 이 기구는 부당노동행위의 고발을 위원회(Board)에 상정(file)할지를 결정하는데, 그 결정에는 이의할 수 없다. 그러나 배심원만이 부여할 수 있는 종류의 손해배상(compensatory damages)나 징벌적 손해배상(punitive damages)는 전혀 명하지 않았다.
노동자의 결사의 자유 및 자기 조직의 자유를 찬성하면서 그 자유 행사에 대한 사용자의 보복을 금지하는 오래된 연방정책은, 여전히 행정적 진정(administrative complaint) 절차 및 비교적 보잘것 없는(paltry) 금전적 위협을 통해서만 뒷받침되고 있다. 경영진에게 그 흐름이 모멘텀을 얻기 전에 한 두 명의 노동조합 활동가를 해고함으로써 막 시작된(incipient) 노동조합 조직화의 동력(drive)을 진압하려는 막대한 인센티브를 부여하였다. 그 법의 구제가 사용자의 저항에 허약하다는 점은, 근로자 권리의 아킬레스건임이 판명되었다.
민사소송 권리를 부가하였다면 어떠했을까? 우리는 다른 부당해고 법리들과 함께 경계를 가로질러 풍부해진 반노동조합 차별의 “보통법”을 가지게 되었을지도 모른다. 예를 들어 사용자의 차별에 대한 Title IV의 금지가 성희롱법을 낳은 것처럼, 노동조합원에 대한 사용자 차별의 금지가 “반조합 괴롭힘”(anti-union harassment)에 대한 금지나 반노동조합적 적대적 환경 창설에 대한 금지를 낳았다고 상상해보라. 그것들은 사용자들이 노동조합 조직화(노동조합 결성·가입)에 대해 싸우면서 채찍 대신에 당근(carrots over sticks)을 고르도록, 또는 심지어 근로자들이 스스로 그 문제를 결정하게끔 내버려두도록 유도했을지도 모른다.
주 및 지역 개혁으로부터의 차단(Insulation from States and Local Reforms)
수십년 동안, 노동법 개혁은 의회에서 막혀 있었다. 그러나 주와 지역 수준에서의 적응은 어떠한가? 연방체계에서는 주별로 차이가 있을 것이 보통 예상되며, 연방 제도의 가장자리 (edges) 주변에서 일종의 실험을 허용할지도 모른다.
일단 태프트-하틀리법이 연방규제의 범위를 사용자의 행위 뿐 아니라 노동조합의 행위로까지 확장하자, 의회는 주법에 훨씬 더 폭넓은 범위를 암묵적으로 선점함으로써, “그 분야를 차지한” 것으로 여겨지게 되었다. 가몬 선점(Garmon preemption)”이라고 알려진 것 하에서, 대체적으로 주는, 그 법에 의해 보호되었다고 보이는 것이나 금지되었다고 보이는 것을 규제할 수 없다. “머쉬니스트 선점(Machinists preemption)”이라고 알려진 것에 따라 주와 지방당국은, 그 법이 명백히는 규제하고 있지 않은 활동을 규제함으로써 노동 분쟁에서 근로자나 사용자 편에 무게를 실어줄 수 없게 되어 있다. 이 둘은 함께, 노동 관계(labor relations)의 분야에서 주와 지역을 사실상 쓸어버렸다. 예를 들어, 그 폭넓은 선점법리 하에서는, 주는 그 법이 금지하는 행위에 대한 추가적인 구제를 줄 수 없다. 또한 주는 노동법 위반자에게 추가적인 벌칙을 부과할 수도 없고 주 계약의 대가면에서 그들을 불리하게 대우할 수도 없다. (주석 74) 그러므로 주는, 전액 배상권을 갖춘(make-whole remedies) 민사소송의 권리를 전액 노동조합 대표를 추구하다 해고된 근로자에 대하여 확장할 수 없다. 주는 노동관계를 효과적으로 “규제하기” 위하여, 예를 들어 주와 계약을 체결하는 기업의 노동관계 관행과 일반적인 주의 조달(procurement) 정책을 결부시킴으로써 그 재정지출 권한을 사용할 수는 없다.
이와 다른 접근법을 택했더라면, 예를 들어 주는 조직가가 작업장에 접근할 수 있는 더 폭넓은 권리를 창설할 수 있으며, 노동조합 활동가의 해고에 대한 더 강력한 구제 및 벌칙을 창설할 수 있다. 그 접근법은 주별로 이루어지는 입법을 통해, 노동자의 결사에 관한 연방이 정한 기본권을, 노동자의 연방법상 반차별 권리와 거의 같은 수준으로 올려 놓았을 것이다.
이와는 달리, 우리가 그 대신 갖고 있는 더 폭넓은 선점 법리 하에서는-그것은 의회의 아무런 행동이 없는 상태에서 확고히 단단한 자리를 잡고 있다-이러한 변이의 여지가 없다.
헌법상 심사 및 국제법상 심사로부터의 차단
연방노동관계법이 헌법상 유효하다는 인정이 실질적 적정절차의 시대의 문을 다든 데 일조한 이래로, 연방 법원은, 연방 노동법 체제에 대한 비판적 심사의 원천으로서 헌법에 거의 전혀 기댄 적이 없었다.
사태는 이와 달리 전개되었을 수도 있었다. 강제노동(involuntary servitude)을 금지한 수정헌법 제13조, 수정헌법 제14조의 평등한 보호와 특권 및 면제 조항, 그리고 수정헌법 제1조 이 모두가 작업장 권리의 발전을 뒷받침했을 수도 있었다.
노동 영역에서 입법부 존중(deference)은 1960년대까지 피켓팅과 보이코트가 민권 활동가들이 활용하는 헌법적으로 보호되는 저항의 형태로 인정되고 난 이후에도 지배적이었다. 조직 노동이 탄압받은(downtrodden) 1940년대 동안 조직된 노동의 역할은 헌법적 시위권에 대한 (constitutional protest right) 최초의 인정에 박차를 가하는데(spur) 도움을 주었다. 당시에 그 권리는 인권 시대 속에서 확장되었다. (주석 92) 그러나 노동은 그 확장된 권리를 근거로, 적어도 노동 측의 표현의 독특한 형태인 피켓팅에 관하여는 거의 아무런 이득도 얻지 못하였다.
“상위법”의 또하나의 잠재적 원천-국제인권법-은 미국 노동법에 (지금까지는) 아무런 차이를 가져오는 족적(marj)을 남기지 않았다. 국제인권법은 국가가 결사활동에 대해 직접적으로 억압하지 않는 것 이상을 명한다. 국제인권법은 노동자가 결사하고 노동조합을 결성할 자유를 적극적으로 그리고 효과적으로 국가가 보호할 것을 명한다. 미국 정부는 국제노동법의 적극적 차원을 수용하지 않았다. (비록 미국 정부가 그 적극적 측면을 창설한 기구들에 구속되어 있었음에도). 그리고 미국법이 부족한 부분은 주로 그 적극적 측면 부분이다.
미국에서 친노동 개혁의 수단으로서 국제인권법의 잠재력은 국제 공동체가 민간 행위자과는 반대되는 견인력을 가진 법적 인권관을 위해 싸워옴에 따라, 그리고 비정부기구와 계약적 수단들이 점점 더 인권 원리의 중요한 제도적 행위자가 됨에 따라 커지고 있다. 아래에서 다시 살펴볼 이 발전은, 미국 및 다른 나라에서 작업장 권리를 재형성할 풍부한 잠재력을 갖고 있다. 그러나 이 발전은 미국 노동법의 내용과 집행에 아직 아무런 영향도 미치지 않았다.
형해화냐 축소(Retrenchment)냐 - 부시 전국노동관계위원회(NLRB)에 관한 소고(Note)
부시 전국노동관계위원회(NLRB)는, 반노동적 결정을 방대하게(voluminous) 낳았다는 이유로 노동측의 지지자들(labor's allies)에 의해 광범위하게 비판받았다. 그 결정들 중 많은 수가 이전에 있던 선례를 뒤집었던 것이다. 혁신적인 구제방법을 거부하고, 기본적인 미불급여 배상에까지도 장애물을 세우는 결정들, 또는 노동자들의 집단들을 그 법의 보호로부터 전적으로 배제하는 결정은 혁신이나 개혁으로 보기는 매우 어렵다. 이와는 반대로, 이 결정들 중 몇몇은 노동을 조직하는 변화하는 양식에 직면하여, 그 법의 경직성을 증가시키거나 적어도 강조하였다.
노동법의 형해화가 미래에 가져온 귀결과 교훈
첫째, 형해화된 노동법은, 특히 노동조합 및 다른 노동자 권익 단체가 민간 질서와 준 민간질서의 형태를 통하여 (법에 반대하여서는 아닐지라도) 법을 우외하여 그리고 법 밖에서 작업하려는 노력을 증가시켰고 아마도 계속 증가시킬 것이다.
노동조합들은, 근로자가 덜 격하고 덜 적대적인 환경에서 선택하는 것을 허용하도록 고안된 대표 선거 운동을 위한 기초 규칙을 확립하는 “중립성 합의”(neutrality agreement)나 “행동 강령”(“codes of conduct”)을 체결하고 사용자들을 설득하고 사용자들에게 압력을 가해왔다. 여기에는 작업장에 대한 조직가의 접근권, 그리고 반노동조합 선전과 “갇힌 청중” 직원회의에 대한 제한이 포함된다. 많은 합의들이 선거 대신에 에서 카드 체크에 의한 대표 인정(card check recognition)을 제공해준다.
중립성 합의의 성공은, 그 합의를 무수한 반노동조합 결정에 공격을 받았던 NLRB에서 심사되게끔 한, 몇 가지 법적 반대를 불러일으켰다.
그것은 형해화의 두 번째 교훈으로 데려가준다. 비록 형해화되기는 하였어도, 연방 노동법 체제는 여전히, 노동관계에서 민간의 실험을 진압할(squelch) 잠재력을 갖고 있다. 혁신적인 민간 주도 움직임은 노동법의 역장(力場)에 갇힐 것이라는 위험은 전통적인 노동조합과 단체교섭의 영역을 넘어선다. 노동법 형해화의 세 번째 교훈은, 법 개혁 노력은, 다른 통로들을 통해, 특히 “고용법”이라고 알려져 있는 것을 통해 추구될 때 결실을 낳을 가능성이 더 높다는 것이다. 특히, 연방고용법은 의회에 의해 주기적으로 수정될 수 있는 것 같다.
그러므로 노동법의 형해화는 노동법의 전통적인 경계 밖에서 작업장 정책과 관행에서의 혁신의 추동력이자 동시에 잠재적인 방해물이다. 이 방해물들을 적정하게 참작하면, 우리가 개혁의 좋은 기회를 찾는 곳은 주로 그 경계 바깥이 된다.
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9장
“공동 규제”(co-regulation) 및 “효과적인 자기 규제”(effective self-regulation)이라는 용어 둘 다, 그 용어들이 사업장의 맥락에서 동일한 것을 의미한다. 노동 기준을 개선하고 더 나은 근로자 권리를 관철시키기 위한 어떠한 프로그램에서도 결정적인 하나의 요소는, 그러한 목적을 달성케 하는 노조 대표성을 원하는 근로자들에게 그것을 가능케 해주는 노동법 개혁이다. 노동조합에 의해 대표되는 근로자들만 혜택을 보는 것이 아니다. 노동조합 가입을 피하고자 하는 근로자들이 그 목적을 위하여 위협과 강제를 활용할 수 없다 하여도, 그것들은 사용자들이 더 나은 근로조건과 더 나은 사업장 거버넌스를 제공하게끔 할지도 모른다. 다른 말로 하자면, 노조를 결성하는 근로자의 권리를 보호하는 것은 사용자들이 노동조합 가입을 하지 않게 하기 위하여 “채찍”이 아니라 “당근”을 사용할 수 밖에 없게끔 할 것이다.
모든 정치 세계 중 최선의 세계에서, 즉 모든 일들이 잘 되어나가고(all of the stars aligned), 모든 핵심 정치 행위자들이 공동 규제 및 공유된 사업장 거버넌스의 미덕에 의해 설득되는 세계에서는, 미국 사업장을 그 목적을 향해 조타하는 것을 돕는 연방법률을 제정하는 것이 가능할 것이다. 그러나 그 최선의 세계에서도, 기업에 작동하는 내적인 힘과 외적인 힘에 비추어 보면, 그 욕구된 목적을 달성하게 해주는 법률적 개입을 만드는 것은 결코 쉬운 일이 아니다.
우리는 물론, 차선의 세계에 있을 가능성이 더 높다. 그 세계에서는 민간 행위자들-특히 노동자들, 노동자 권익단체들과 노동자 조직, 그리고 그들을 대변하는 민간 법률가들-이 현재 존재하는 도구와 자원을 가지고 할 수 있는 것만 하도록 내버려진다.
아마도 역설적으로, 우리가 처할 가능성이 높은 차선의 세계와 세 번째로 좋은 세계는, 포괄적인 연방 입법이라는 겉보기에는 최선의 해결책에 비해 몇 가지 이점을 갖고 있다. 우리가 노동법의 형해화(ossification of labor law)로부터 배울 수 있는 한 가지 교훈은 포괄적인 연방 법률 개혁이-적어도 주나 지역이나 민간의 실험을 선취하는 경우에는-구속복이 될 수 있다는 사실이다.
공동 규제의 연방적 뼈대(A Fedral Framework for Co-Regulation)
규제되는 자기 규제의 현존하는 기본적인 체계 구성(architecture)은 준-계약적이다. 즉, 기업은, 다양한 종류의 유인책(inducement)에 의해 “자발적으로” 내부적인 자기 규제 기제를 갖추게 되었다. 특히, 조직에 관한 연방양형지침(Federal Sentencing Guidelines for Organizations)은, 현존하는 기업 준수 체계를 강력하게 형성하였다. 잠재적인 형사책임에 직면하는 기업의 강한 이해관계에 비추어 볼 때, 그 지침은, 기업이 적어도 서류상으로라도 “효과적인 준수 프로그램”의 기본적인 요소를 구축하게 하였다.
그 지침은 조정 기능을 하는 것으로 보인다. 그 조정기능이란, 기업이 큰 형사처벌과 기소가 드문 고용법 영역에서조차 스스로의 준수 과정을 조작하고 평가하는 기준이 되는 견본(template) 기능이다. 그러나 그 지침이 형성한 내부 준수 체계는, 겉치레에 불과한(cosmetic) 준수를 방지하는데 실패하였다는 이유로 적절히 비판받았다.
우리는 해당 이해관계 영역이 무엇이건 독립적인 이해관계자 대표가 효과적인 자기 규제의 본질적인 요소임을 살펴보았다. 즉, 이해관계자대표는 산업 전반에 걸쳐(across the board) 재검토되더야 하는, 지침 틀에서 빠져 있는 특성이다.
따라서 고용의 맥락에서 “효과적인 준수 체계”는 연방노동법에 따르는(pursuant) 근로자를 대표하는 독립적인 노동자 조직이든지, 아니면 그런 대표성은 없지만 사업장 내의 근로자 대표의 선출된 기구일 수도 있다. 그와 같은 위원회의 사용자 지배에 대한 우려도 제기한다. NLRA 하의 법적 문제는, 아마도 “안전한 은신처(harbor)” 규정으로 고쳐질 수 있을 것이다. 여기서 사용자 지배를 막는 주요한 안전장치는, 외부의 감시 제도와 내부의 근로자위원회가 함게 짝을 이루어 운용되는 것이다. 이것이 공동 규제의 두 번째 요소다. 외부의 감시자(outside monitor)는 복수의 차원을 통해 준수를 확보하고 내부 자기규제 절차에 좌절하거나 그것에 의해 침묵할 수 있는 취약한 내부 근로자에게 독립적인 outlet과 의사소통 수단 및 보호를 제공하는 것. 그리고 제재를 가할 권한이 있는 외부자-규제자, 소비자, 노동자 권익단체(labor advocate)들-에게 그 절차들의 창을 열어주는 것.
Q) 그 보상 측면(quo)는 어떠한가?
기만적인 방식을 취하는(low road) 경쟁자에 의한 속임수를 적발하고 처벌하는 기제가 꼭 있어야한다. 이것이 독립적인 감시와 근로자 대표 형태로 속임수를 방지하는 안전장치를 구축하는 것이 그토록 중요한 이유이며 외적인 보상도 확보하는 것이 그토록 중요한 이유다.
두 가지 잠재적인 보상이 있다. 전절차적인 보상과 후절차적인 보상이다. (front-end, back-end) 전절차적 보상에서 공동 규제자들은 덜 부담이 되거나(onerous) 적대적인(adversarial) 공적 집행 궤적을 제공할 수 있을지도 모른다. (afford) (예를 들어 더 적은 점검inspection) 후절차적 보상에서, 공동규제자들은 위반이 실제로 발생했을 때 책임이나 처분으로부터 어떤 면제가 인정될 수도 있다. 이 보상들은, 법령의 구조에 따라 다양하게 될 것이다.
진지하고 집행력을 높이는 증강된(beefed up) 배경 위협이, 공동규제 체계의 필수 구성부분이 되어야 한다는 것은 정확하다. 최소한의 “잔여적 제재”는, 적발되지 않을 확률을 반영하여 불법행위(misconduct)의 사회적 비용 전부를 포괄(cover)하여야 한다. 그러나 자기규제자들은 더 높은 수준의 “기본설정 제재”를 피해야 한다. 그 기본설정 제재 수준은 충분히 높아서, 기업이 자기 정책 시행을 실시하고 범법행위(wrongdoing)가 발생하였을 때 그것을 공개하게끔 유도할 것이다. 효과적인 자기규제자에 대해서는 드물게만 활용되고 사려깊게(judiciously) 철회되는 그 위협은, 자기규제 과업 배후의 주요 동력이다.
효과적인 자기 규제는 덜 적대적이고 더 신뢰를 부여하는 규제 체계가 되어야 하며 반면에 다른 존재들-자기 규제를 하지 않거나 자기 규제 프로그램이 기준에 못미치는 기업들-은, 더 엄격하고 강도 높은 규제적 심사를 받아야 한다는 점은 명확하다.
다른 말로 하면, 효과적인 자기 규제 기업들은 완화된 벌칙의 전망에 더하여 더 협조적이고 덜 부담이 가는 점검 체제의 형태로 다른 종류의 보상을 받아야 한다. 이것은, 규제자와 법원이 정말로, 진정한 준수 프로그램과 겉치레의 준수 프로그램을 확실하게구분할 경우에, 또는 전절차적으로 잘못된 확인이 이루어진 경우에, 속임수는 완화된 규제 심사에도 불구하고 후절차적으로 적발될 가능성이 높아야 이치에 닿는다. 완화된 심사라는 전절차적 보상과 완화된 벌칙이라는 후절차적 보상 모두, 법적으로 연루되기 전에, 그리고 그러한 연루를 피하려는 희망에서-미리 그들의 준수 구조를 재형성하려는 훌륭한 시민성을 고취하게끔 기업을 유도하려는 의도를 담고 있다.
그 동일한 제재가 구조적 개혁을 요구하거나 부과하는 지렛대가 될 수도 있다. 효과적인 자기 규제의 요소는, 정직한 길을 가고자 하는 훌륭한 기업 구성원을 위한 모델로 기능할 뿐 아니라, 기만적인 길을 취하다가 적발된 나쁜 기업 구성원들을 시정할 견본으로서도 기능한다.
온전히 실현된 연방 체제의 또다른 구성부분은 8장에서 미리 살펴보았듯이 “사용자” 정의(definition)을 확장하는 것이다. 이 정의는, 하청업자의 고용법 위반에 대하여 원청 대기업이(user firm)이 그 위반으로부터 이득을 얻으면서 그 위반을 알고 있을 때에는 책임을 지도록 한다. 우리는 실험에 친화적이었으며, 항상적인 입법적 땜질(tinkering) 없이 진화할 수 있는 규제된 자기 규제 체계를 고안하는 일을 하려 한다. 이것은, 규율자와 이해관계자 조직 모두 자기 규제 체계와 그 결과를 평가하고 “최선의 관행”을 파악하며 그 교훈들을 다음 번 혁신에 포함하도록 할 수 있게 해주는 어떤 기제를 요청한다.
개선은 실험(experimentation)을 요구하며, 실험은 자기 규제의 다양한 접근에 대한 유연성과 수용성을 요구한다. 이해관계자 참여-특히 근로자 참여-는 주의 규제 권위를 이양할 때(ceding) 진정한 위험인 규제 포획 뿐만 아니라 속임수와 외양만 준수하는 일을 방지하는 주된 안전장치이다.
점진적이고 개별적인 진행: 공적 규제 전략
점진적 규제의 한 방식은, 요소별로 시행하는 것이다. 예를 들어, 근로자 대표를 포함하도록 “효과적인 준수 프로그램”에 관한 현재의 법적 정의(definition)을 변경하는 것은 그것만으로도, 일부 기업이 공동 규제의 방향으로 기업 내부 프로그램을 조정하게끔 향도(nudge)할 수 있다. 위반의 비용이 충분히 크고, 집단 대표가 준수를 개선한다면, 사용자는 그러한 대표를 환영할 것이다.
또다른 점진적 진행 방식은 기관별 접근이다. 주제-특수적 법률-예를 들어 OSHA 개혁법-은 분명히도 규제된 자기규제 전략을, 위에서 개관된 요소들 중 일부 또는 모두와 함게 채택할 수 있었다.또다른 점진적 진행 방법은 관할별 접근이다. 연방이 선취한 제약을 받아야 하는 주 수준에서는 포괄적인 주법에 의한 접근을 추구할 수도 있고, 요소별 접근 또는 기관별 접근을 추구할 수도 있으며, 둘 다를 추구할 수도 있다.
민사 소송을 통한 개혁
민사소송들은, 공공 기관이 그들의 무기로는 지나치게 적게 보유하고 있는 “대포”를 때때로 공급해줄 수 있다. 민간 당사자에 의한 소송은 미국 사업장 개혁에, 특히 민권법(civil right laws) 하에서, 잠재적인 자극이 됨이 입증되었다. 사용자의 관행 및 사업장 문화에 대하여 제기된 차별 소송 및 성희롱 소송의 충격을 상기해보라. 차별금지법 하의 민사소송(private litigation)은, 규제된 자기 규제 체제를 효과적으로 가져왔다. 노동 분야에서 소송의 민사적 권리의 확대는, 공동 규제를 증진하는 추가적인 경로를 열어젖힐 것이다. 노동법에 관한 사적 법무장법(Labor Code Private Attorney General Act) (PAGA)로, 사용자들은 그 법에 “현상금 사냥꾼 법(bounty hunter law)”라는 꼬리표를 붙였다. (tagged) (주석 12) PAGA는 피해를 입은(aggrieved) 근로자가 주가 노동법을 집행하지 않을 경우 그것을 집행하라고 청구하며 소송하는 것을 - 그 기준을 정한 해당법이 민사적 집행을 허용하건 하지 않건 상관없이-허용하고, (변호사 비용 뿐만 아니라) 평가된 민사제재벌금(civil fines)의 일부를 징구하는 것을 허용하였다.
시정조치 전략
민사소송이 기업을 효과적인 자기 규제의 방향으로 조타하는 한 가지 방식은 성공적인 소송에서 장래에 대한 시정조치를 얻어내는 것이다. 한 기업이 광범위한 노동 시간 기록하지 않기(off the clock work)나 “시간 깎아내기”(time-shaving)에 배상책임을 지게 되었다고 하여보자. 시간 깎아내기는, 근로자의 급여를 감액하기 위하여 근로자의 매시간 근로내역서를 조작하는 것이다. 그러한 행위는 여하한 구제나 합의의 일부로서, 과거의 불법에 대한 배상 뿐만 아니라 장래의 구제(prospective relief)도 요청한다. 장래의 구제는 기업 준수 체제(corporate compliance regime) 내에서 조직상, 기술상의 개혁을 구성할 수 있으며, 이러한 개혁들은 근로자 대표 및 독립적인 준수 여부 감시 형태의 안전장치를 포함해야만 한다. 특히 초과배상책임의 일부(supercompensatory liabilities)는, 그 기업이 장래의 위반을 막아주는 감시 체계를 받아들이는 대가로 잠정적으로 교환될 수 있을 것이다.
일부 월마트 관리자가 미기록 노동을 시켰다고 하더라도, 예방적 절차를 회사가 운영하고 있기 때문에 배상책임으로부터 항변을 구성한다는 것에. 법원은 어떻게 대응하여야 하는가? 그 논변으로부터 도출되는 답은, 요건이 부가된 수용이라는 것이 되어야 한다. 법원은 부분적인 항변(partial defense)은 허용하여야 한다. 즉, 그 기업의 내부 준수 프로그램이 효과적인 자기 규제의 기준에 부합할 경우 그리고 대표가 노동조합과 같이 독립적인 외부 기구를 통해서 이루어지지 않는 경우에는 독립적인 외부 관심가 있을 경우 오직 그 경우에만, FLSA의 고의적인 위반에 대해서 다른 경우라면 가능할 이행 지체로 인한 손해배상(liquidated damages) 같은 초과배상에 대하여는 책임을 면제받는 항변으로 허용해야 한다.
사업장 보건과 안전의 중요한 분야에서는 민사소송의 발판이 사실상 전무하다. FLSA와는 달리, OSHA 그 자체는, 안전 위험에 노출되거나 그 결과 부상을 입은 근로자들에게 민사소송의 권리를 전혀 부여하고 있지 않다. 그 결과, 그 법은 사용자가 노동자와 사회에 발생하는 직업상 재해와 질병의 비용 전체와 유사한 어떠한 것도 사용자가 내부화하게 하지 못한다.
그러므로 기업 내부의 엄청난 규제 자원을 활성화하는 것은, 보건 ‧ 안전법의 주된 수혜자들을-노동자들을-그들 자신의 규제적 무기로 무장시키는 것을 요한다. 사업장 재해와 질병에 대한, 그리고 내부고발자를 위한, 그리고 안전법의 집행을 위한 민사소송 권리는 그 목적을 위해 필요한 수단을 제공해줄 것이다.
주주 적극주의와 기업의 사회적 책임을 통한 민간 개혁
대부분은 기업의 활동범위(orbit) 내에서 추문이 되는(scandalous) 불법적인 관행을 겨냥한 보이코트, 그리고 공개적으로 알리기운동으로부터 나왔지만 또한 “공정무역”, “노동착취 없음”을 확인하는 증명서 교부(certifications), “최선의 기업들” 보고 등등의 형태의 적극적 압력으로부터도 나왔다. 예를 들어, 세계 공급 사슬을 감시하는 관행은, 주주 활동가(shareholder activists) 및 바깥의 권익 단체들의 조정된 노력을 통해 개선되어 왔다. 권익 옹호단체는, 기업에 대한 부정적인 알리기의 가혹한 시선(glare)을 활용하여 그들의 공급 사슬 내의 추문이 되는(scandalously) 나쁜 관행을 없애고, 기업 내외부로부터 주요 개혁을 요구할 수 있을지 모른다. 외부의 권익 단체들(outside advocates)은 기업들이 사회적으로 책임있는 기업이라는 명성을 얻기 위하여 채택하도록 압박을 받게 되는 “최선의 관행”을 확립하는 것을 추구할 수 있다.
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생각해볼 점.
1. 최근 대법원 2010.5.13. 선고 2008다6052 판결은 “감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.”고 하여 포괄임금제의 허용범위를 매우 엄격히 봐야 한다는 설시를 하였다. 그러나 실제로 사업장의 관행은, 대기업 제조업 분야를 제외하고는 아니라면, 사실상 전면적 또는 부분적인 포괄임금제로 운영되고 있는 경우가 대부분이다. (법률상으로는 위법이지만, 사실상 포괄임금제가 대부분인데, 특히 사무직의 경우 야근수당, 휴일수당, 연장수당을 드물다)
대표적으로 중소기업의 사무직 노동자의 경우를 살펴보면, 이러한 경우를 소송으로 해결하기는 매우 어렵다. 왜냐하면 출퇴근 시간의 증명도 어려울 뿐더러, 어떤 방식으로든 출퇴근 시간을 노동자 스스로 기록한다고 해도 그 시간이 근로제공시간이냐의 증명 또한 어렵기 때문이다. 뿐만 아니라 노동조합이 없는 사업장에서는, 해고나 산재 사건이 아닌 한, 근로자가 사용자를 상대로 소를 제기한다는 것 자체가 매우 어려운 일이다.
한편, 역월급제라는 급여지급 방식을 포괄임금제라고 혼동하고 있는 사용자와 근로자의 경우도 매우 흔하다. 상당 부분은 법에 맞추어 임금제도를 유지하는 방법을 모르고 있는 것이다.
포괄임금제를 근로기준법에 맞춘 체계로 전환하려면, 기본급을 낮추고, 수당을 지급할 기초가 되는 근무시간을 명확하게 기록하고, 수당을 제대로 지급하도록 하는 기제가 모두 갖추어져야 한다. 이러한 일이 수행되려면 저자(Estlund)가 말한 근로자 대표기제, 그리고 법이 근로자 대표기제에 주는 감시의 권한, 또한 특히 외부 법률가의 점검과 지원의 제도화가 필요하다.
세법에서는 세무사에게 기장을 맡기면 세금을 깎아주는 유인제도를 두고 있다. 마찬가지로 근로관계에서도 노무사나 변호사를 통하여 포괄임금제가 아니라 근로기준법에 맞는 형식으로 수당제도를 변화시키면 세금을 깎아주는 유인제도가 필요하다.
2. 산업재해와 관련하여
산업재해는 인명과 관련된 매우 큰 사회문제임에도, 그에 걸맞은 주의가 거의 기울여지고 있지 않은 상황이다. 한국에서 산업안전보건법은 많은 곳에서 유명무실하며, 산재는 사고가 난 뒤의 보상 체계를 중심으로 운용되고 있으며, 또한 사고가 난 경우에도 근로복지공단은 흑자 경영을 위하여 재해보험급여를 잘 주지 않으려고 기각 처분과 소송을 마다하지 않는다.
그런데, 산업재해가 일어나는 사업장 때문에 공적 자금인 보험급여가 나가지만, 그 비용은 사업장으로 내부화되지 않는다. 보험료율은 그리 올라가지 않는다.
그런데 보험료율을 올리는 방식으로 내부화하는 것은 더더욱 바람직하지 않다. 왜냐하면, 산업재해의 입증은 사업자의 도움이 없으면 쉽지 않고, 또 사업자의 적극적인 방해가 있으면 매우 힘들어지기 때문이다. (자세한 내용은 생략한다)
그렇다면, 이 경우, (1) 노동조합 이나, 노동조합 없는 곳에서는 근로자대표제도를 두고 (2) 공적 제도적 권한이 인정되는 외부의 감시자(특히 산업의학과 의사와 변호사)를 그 대표자가 선택하고 (3) 외부 감시자는 사업장에 대한 접근권과 조사권을 갖고, (4) 노동자는 대표자를 통해서 또는 외부감시자에게 직접 산업안전과 관련된 우려 사항(complaint)이나 대안을 제시할 수 있으며 (5) 외부감시자는 법률적 검토와 함께 대안적 형태를 제안 또는 협의하고 (6) 이 모든 기록을 남기는 것이다.
이러한 제도를 운용한 곳에서는 산업재해보험급여를 초과하는 민사손해배상에서 사용자 과실율을 70%이하로 보고, 그렇지 아니한 곳에서는 사용자 과실율을 90% 이상으로 보는 것이다. (현재 법원 실무에서는 그냥 일률적으로 대충 30% 노동자 과실을 인정하는 관행이 이어지고 있다) 이러한 인센티브를 통해 사업장은 규제되는 자기 관리를 하려는 동인이 생기고, 또한 그 내역도 투명하게 기록으로 남게 된다.