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학습자료351

[요약번역] 선스타인, "공적 가치, 사익, 평등 보호" 카스 선스타인의 글입니다. 선스타인은 이 글에서 평등 보호의 핵심이 '분류와 차별대우의 허용되는 이유와 허용되지 않는 이유를 가려내는 것'임을 앞부분에서 적절하게 논하고 있습니다. 그러나 선스타인의 이 논문에서 소개된 미국 연방대법원의 법리와 그에 대한 해명은 한국의 헌법 하에서 평등원칙 위반 내지 평등권 침해 심사에 그대로 적용되어서는 아니됩니다. (이 부분에 관하여 한국 헌법 법리는 제대로 발전해 있지 않습니다.) 저의 견해는 잠정적으로 다음과 같습니다. 1. 목적 정당성의 중심성 논제 평등 위반에서 제일 중요한 것은 차별 목적의 정당성이며, 이것은 차별로 달성하고자 하는 공익을 가치 개념으로 언급할 수 있느냐가 아니라, 바로 그러한 이유에서 차별을 하는 것이 보편적인 원리 자체이냐 아니면 그러한 차.. 2014. 11. 16.
[요약번역] 데이비드 베티 "캐나다와 일본에서 헌법 권리 보호" 기본권 보호에 충실하려면, 일본과 캐나다가 어설프게 미국 따라갈 것이 아니라 대륙법의 비례성 원칙 전통을 보다 온전하게 구현하는 것이 타당하다는 논문입니다. 2014. 11. 4.
[요약번역] 적정절차에 의해 요구되는 절차 특정하기 적정절차에 대한 만연한 행정편의적 형량을 예리하게 비판하고, 오직 그것이 타인의 권리와 충돌할 경우에 형량하자는 탁월한 논문. 그런데 익명으로 발표되었습니다. 2014. 11. 4.
[요약번역] 마약 검사: 사생활의 권리와 공공 안전의 형량 2014. 11. 4.
[요약번역] "의뢰인-변호사 특권, 고정 규칙, 형량, 헌법적 자격" 2014. 11. 4.
[번역] 러셀, "지시에 관하여" 러셀의 기술 이론(a theory of descriptions), 기념비적인 논문입니다. 프랭크 램지가 "철학의 패러다임"이라고 불렀던 바로 그 논문! 표층 문법과 심층의 논리적 문법이 상이하다는 점을 낱낱이 밝힌 탁월한 지성의 등대! 이후 분석철학의 향방을 결정지었던 바로 그 글! 규범문장의 해석에 종사하는 이들에게 필독문! 감동의 물결 아래 읽어보시기 바랍니다. 2014. 11. 4.
[정치철학, 법철학, 헌법이론] 번역 논문들 모음 법익형량, 공익, 도덕의 본성, 헌법이론에 관한 참고해볼 만한 논문들을 요약번역하여 정리하였습니다. 제목을 보고, 관심이 가는 것들을 필요할 때 참조하시면 됩니다 2014. 9. 27.
[요약번역] 필립 페팃 "결과주의자는 권리를 인정할 수 있다" 결과주의는 사실 롤즈가 적절하게 지적했듯이, 독립된 분류로 묶일 만한 사상의 조류가 아니다. 결과주의라는 말 자체가 혼동을 불러일으키는 것이다. 왜냐하면 어떠한 규범 이론이든, 결과를 어떤 방식으로 적절하게 고려하기 때문이다. 분류의 기준선은 오히려, 결과들을 어떤 기준에 의해 평가하느냐 여부일 뿐이다. 결과들을 어떤 독립적인 선goods에 의해, 그리고 모종의 방식으로 집계된 선의 총합에 의해 평가한다면, 그 이론은 목적론이 된다. 목적론은 인간을 선을 담는 용기, 그릇으로 다루는 독특한 형태를 취한다. 반면에 결과들을, 인간의 존엄과 같은 형식에 의해 평가한다면, 그 이론은 의무론이 된다. 따라서 의무론은 비결과주의가 아니다. 의무론은 인간의 존엄과, 그것을 떠받치는 두 기둥인 자유와 평등이 제대로 .. 2014. 8. 9.
[요약번역] 펠론 "헌법 해석의 구성주의 이론" 헌법 해석 캐논의 다원성 문제는 익히 알려져 있습니다. 1) 문언에 근거한 논증 (원래의 이해냐 현대적 의미냐) 2) 헌법 입법자의 의사 (추상적 의사냐 구체적 의사냐) 3) 헌법 이론에 근거한 논증 4) 헌법 판례(선례)에 근거한 논증 5) 가치 논증 이러한 논증들의 우선순위가 어떻게 되느냐, 이 각 논증들의 결론이 갈릴 때는 어떻게 해야 되느냐의 문제가 바로 해석 캐논의 다원성 문제, 또는 이 논문의 저자가 칭하는 용어로는 "통약가능성의 문제"입니다. 일반적으로는 해석 캐논들 간의 일률적인 서열을 매길 수 없다는 것이 중론입니다만, 저자는 일단 정합성을 달성하려는 맥락 하에서, 위 1)에서 5)의 순으로 위계를 매깁니다. 다만, 이 위계가 작동하는 것은, 위 요소들 간의 상호 작용이 모두 완료되고 난.. 2014. 8. 9.
[요약번역] 더글러스 "공익과 공공선" 더글러스의 이 논문은, 공익 개념과 공공선 개념의 역사적 추이를 살펴보면서, 공익을 공공선과 동일한 것으로 재정의하고자 하는 두 수정제안의 의미를 살펴보고 있습니다. 저자는 용어의 재정의는, 그 용어가 뿌리박고 있는 도덕이론적 정치이론적 명제의 그물망을 변경하는 것을 의미하며, 따라서 궁극적으로는 새로운 정치제도나 정치원리에 대한 실질적인 규범적 논거가 설득력이 있느냐 하는 점에 의해 결정될 것이라고 전망하고 있습니다. 이 전망도 훌륭하거니와 물론 저자가 칭찬하는 브라이언 배리의 제안이야말로 우리가 채택해야 하는 공익의 의미가 될 것입니다. 그리고 브라이언 배리의 공익 정의는 헌법의 목적의 정당성 분석과 비교형량 분석에서 특히 잘 들어맞습니다. 그 이유는, 만약 어떤 공익이 시민의 역할의 차원에서 보편적.. 2014. 8. 8.
[요약번역] 오츠카, "생명들 구하기, 도덕 이론과 개인의 권리주장" 본 논문은, 형량에서의 스캔론의 개인주의적 제약을 비판하는 논문이나, 그 비판이 성공하지 못하였습니다. 그러나, 논의 도중에 "익명적 파레토 원칙"이라는 중요한 원칙을 논의하고 있어 소개합니다. 이 원칙에 의거하여, 우리는 왜 개인주의적 제약을 갖는 계약주의적 형량이, 한 사람을 구할 것이냐 두 사람을 구할 것이냐의 선택의 기로에서 동전을 던지지 않고 두사람을 구하는 쪽을 정당화하는지를 알 수 있습니다. 2014. 8. 8.
[요약번역] 리더의 "표현의 자유와 법과 정치 이론에서 불법행위 옹호" 본 논문은, 왜 다른 행위의 자유와 달리(불법이면 금지) 표현의 자유에서는, 특수하게 불법행위를 옹호하는 표현도 처벌되어서는 안되는가를, 계약주의적 자율성 이론에 근거하여 설득력 있게 펼치고 있습니다. 논문의 저자 리더는, 스캔론이 그의 전기 이론에서 자율성 기반 표현의 자유 이론을 잘못 정식화하는 바람에, 그 잘못을 해결하기 위하여 자율성을 지나치게 던져버린 후기 이론으로 가버렸다고 지적하고 있습니다. 스캔론의 논문과 함께 읽으면 매우 많은 것을 알려주는 논문이며, 설득력 있는 일급의 논문입니다. 리더 논증의 핵심은, 계약주의적 관점에서 정치체제가 정당성을 가지기 위해서는 정당성의 조건이 지켜졌는가를 파악하고 논의할 수 있어야 하며, 그러한 파악과 논의를 가능케 하는 조건 자체를 봉쇄하는 어떠한 계약도.. 2014. 8. 8.
[요약번역] 스캔론 "왜 표현의 자유를 자율성이나 민주주의에 정초하지 않는가?" 이 소논문은, 표현자의 이익, 청중의 이익, 제3자의 이익과 그 이익을 달성하기 위한 적정한 수단과 전략, 그리고 그 이익 보호에 가해지는 위협의 성격이라는 구성요소들의 분석을 통해 표현의 자유의 경계를 그리고자 하는 스캔론의, 표현의 자유에 대한 후기 이론을 중요하게 개괄하는 소논문입니다. 자세한 내용은 곧 출간될 저의 번역서, 스캔론 에 "자율성에 기초한 표현의 자유 이론"인 전기 이론과의 대비와 함께 자세히 서술되어 있습니다. 기대하시기 바랍니다. 위 소논문은 표현의 자유 이론 뿐만 아니라, 헌법 기본권의 성격(일정한 이익 보호의 성격), 그리고 헌법 제정사나 판례사가 헌법 해석에 미치는 영향의 한계, 헌법 해석의 재고의 계기를 밝히고 있다는 점에서 중요합니다. 그리고 특히 표현의 자유를 민주주의에.. 2014. 7. 18.
[요약번역] 펠릭스 오펜하임 "공익과 사익" 위 논문은, 정치학자인 논문 저자가 사익과 공익을, 검증할 수 있는 기술적 진술문으로, 그리고 의미있게 다른 것과 구분해서 이야기할 수 있는 규범적 진술문으로 공식화해보는 논의를 전개한 것입니다. 이 논문에서 저자는, 특히 규범적 진술문의 구성에서 큰 난항을 겪고 있습니다. 그것은 첫째로 사익의 두 종류(사리적인 이익과 이기적인 이익)를 구분하지 못하였기 때문인데, 이것은 보편적 규칙 하에 인정되는 이익과 그렇지 않은 이익을 구분하지 못하는 범주의 오류를 범하였기 때문입니다. 실제로 사익이 공익과 단절된 개념이 아니라 유의미하게 연결되고 구성적 요소로 기능할 수 있는 개념이 되려면, 보편적 규칙 하에 인정되는 이익 개념을 택했어야 합니다. 예를 들어 무임승차자의 이익은 오로지 자신만이 공공재 생산에 비용.. 2014. 7. 18.
[요약번역] 찰스 프리드 "이익의 두 개념" 이 기념비적 논문에서 프리드는 롤즈의 "규칙의 두 개념"이라는 논문을 오마쥬하여, '이익'이라는 말로 통칭되는 것들 중에, 헌법에 의해 할당된 권능의 경계 주장에 해당되는 이익(interest)과 구체적 사안에서의 즉각적으로 바라는 결과에 대한 만족(wants)을 구분하여, 수정헌법 제1조의 자유와 관련된 이익 형량의 문제는 전자를 형량하는 것이지 후자를 형량하는 것이 아님을 설득력 있게 논하고 있습니다. 후자를 형량하는 것은 법원에게 주어지지 않는 역할을 수행하여, 개인이나 공직자에게 할당된 자율적 권능을 찬탈하는 것으로, 법원이 올림푸스 신전의 관점, 즉 그 구체적 사안과 관련된 모든 요소들을 다 고려하여 최선의 결과를 내는 것이 법원 판결의 목적이 결코 될 수 없음을 논하고 있습니다. 이 논문이 중.. 2014. 7. 16.

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